ECLI:NL:GHARL:2013:3751 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking na beëindi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.082.041

(zaaknummer rechtbank Arnhem 143085)

arrest van de vierde civiele kamer van 28 mei 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. J.M. Hoogsteen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerster],

advocaat: mr. M.S.J. Supičić.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 12 april 2011. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 4 juli 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

de memorie van grieven tevens wijziging van eis;
de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

2.Vaststaande feiten

Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de feiten, zoals die zijn vastgesteld door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 3 november 2010 en met inachtneming van hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van grief I.

3. De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1

Partijen hebben vanaf 1992 samengewoond in de woning met toebehoren aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning), die aan [verweerster] in eigendom toebehoort. De samenwoning is geëindigd in 2008. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van

3 november 2010 [verweerster] veroordeeld aan [verzoeker] ter zake van de investeringen die hij in de woning heeft gedaan € 227.148,23 te betalen, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, daarbij onder meer afgewezen de vorderingen van [verzoeker] de woning te laten taxeren door een deskundige, [verweerster] te veroordelen mee te werken aan de verkoop en de verdeling van de netto-opbrengst van het appartement van partijen in Spanje en de vordering van [verzoeker] ter zake van de woning te vermeerderen met rente.

3.2

[verzoeker] komt in het principaal hoger beroep met vijftien grieven (genummerd I tot en met XV) op tegen deze beslissing op en vermeerdert zijn eis. [verweerster] komt in het incidenteel hoger beroep met één grief op tegen deze beslissing en verlangt veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in beide instanties. Het hof zal deze grieven hierna beoordelen.

3.3

Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de samenwoning van partijen is geëindigd, dat [verweerster] in de woning is gebleven en dat [verzoeker] de woning heeft verlaten. Partijen geven in hun memories in hoger beroep elk hun eigen lezing van de gang van zaken rond de verbreking van de samenwoning. Over het tijdstip van die verbreking zijn zij het niet eens. [verzoeker] stelt die op november 2008; [verweerster] op november 2009, waarbij [verzoeker] een half jaar daaraan voorafgaand zou hebben gewoond in de voormalige schoonheidssalon. Wat daarvan ook zij, grief I, die is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van het feit dat [verzoeker] elders is gaan wonen, moet gelet op het vorenstaande falen, nu dat gegeven vaststaat.

3.4

[verzoeker] stelt dat hij geen vertrouwen meer erin heeft dat [verweerster] op een fatsoenlijke manier zal meewerken aan de verkoop en de verdeling van de netto-opbrengst van het appartement van partijen in Spanje en vordert bij wege van vermeerdering van zijn eis in hoger beroep haar op straffe van een dwangsom te veroordelen daaraan mee te werken. Het hof zal die vordering afwijzen. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] weigert mee te werken en deze verkoop en verdeling. [verzoeker] heeft geen inzicht gegeven in de stand van zaken rond deze verkoop en de door hem of [verweerster] ondernomen activiteiten. In haar memorie van antwoord voert [verweerster] aan dat zij [verzoeker] toestemming heeft gegeven voor verkoop, maar dat hij niet zonder haar goedkeuring verdere beslissingen kan nemen. Zij verklaart uitdrukkelijk vrijwillig te zullen meewerken aan verkoop en verdeling van dit appartement. Grief II faalt.

3.5

Grief III strekt ertoe dat [verweerster] aan [verzoeker] de helft van het voordelig verschil tussen de taxatiewaarde van de woning en de hypotheekschuld van € 258.193,- moet betalen. [verzoeker] stelt daartoe blijkens de inleiding van zijn memorie van grieven en zijn toelichting op grief III dat uit de omstandigheden die hij onder randnummer 3 en 4 van deze memorie (in randnummer 4 onder a. tot en met m.) aanvoert voortvloeit dat partijen een gemeenschap van goederen nastreefden, ook al stond de woning alleen op naam van [verweerster]. Het hof begrijpt dat [verzoeker] kennelijk niet ervan uitgaat dat ook werkelijk een gemeenschap van goederen is ontstaan, nu hij vervolgens primair stelt dat tussen partijen moet worden afgerekend alsof er sprake was van een gemeenschap van goederen en subsidiair dat partijen een obligatoire gemeenschap hebben gecreëerd, zodat de waarde van de woning bij helfte moet worden verrekend. [verzoeker] duidt dit aan als "economische mede-eigendom van de woning".

De omstandigheden die [verzoeker] aanvoert zijn, verkort weergegeven, de volgende:

[verzoeker] is begin 1992 gaan samenwonen met [verweerster] in het door haar destijds gehuurde huis. [verweerster] heeft eind 1992 bouwgrond gekocht met een plan voor de bouw van een woning met kantoor/schoonheidssalon aan de [adres]te [woonplaats]. Het was de bedoeling dat partijen samen in de te bouwen woning gingen wonen. De woning was bedoeld als een gezamenlijke aanschaf. De grond en de woning staan op naam van [verweerster], omdat [verzoeker] destijds verwikkeld was in een procedure met een ex-compagnon en door de rechtbank was veroordeeld ƒ 1.000.000,- te betalen. Het vonnis van de rechtbank is later vernietigd.
[verzoeker] heeft ten aanzien van de woning bijdragen geleverd in geld en in natura. De woning is casco opgeleverd. De keuken, open haard, parket en de zwemvijver ten bedrage van ongeveer ƒ 200.000,- zijn uit het privévermogen van partijen betaald. In de tuin is een chalet met sauna gebouwd en betaald uit het privévermogen van partijen. Daarna zijn er drie verbouwingen geweest. In 2002/2003 is het kantoor/schoonheidssalon verbouwd tot gastenverblijf. Tijdens de derde verbouwing in 2004/2005 is de woning voor meer dan

€ 200.000,- verbouwd. Alle nota's zijn betaald door [verzoeker].

De hypothecaire lening bij de Rabobank voor de verwerving van de onroerende zaak en de later afgesloten hypothecaire lening bij de ING waarmee de lening bij de Rabobank is afgelost zijn op beider naam aangegaan. [verzoeker] is (nog steeds) hoofdelijk aansprakelijk voor deze lening.
De bestektekening van de architect inzake de bouw van de woning vermeldt beider namen.
Partijen hebben elkaar over en weer tot erfgenaam benoemd.
Partijen hebben voor de aankoop van de grond en de bouw ƒ 265.000,- geleend van [verweerster] [verzoeker] B.V., waarin uitsluitend [verzoeker] (indirect) is gerechtigd.
De aflossingsnota van de notaris bij het oversluiten van de hypotheek van de Rabobank naar de ING staat op naam van beide partijen.
[verweerster] voldeed weliswaar de hypotheekrente en de premie van de levensverzekering, maar in feite heeft [verzoeker] daaraan altijd (indirect) meebetaald.
[verzoeker] heeft meebetaald aan de aflossing op de hypothecaire geldleningen.
[verzoeker] heeft de aandelen van de B.V.'s die [verweerster] heeft opgericht volgestort. De resultaten van de werkmaatschappijen van [verzoeker] en [verweerster] werden op grond van een potovereenkomst bij helfte gedeeld.
Partijen zijn elk voor de helft gerechtigd tot de aandelen in [A] Holding B.V. en hebben de verbouwing van de woning betaald met opnames uit deze B.V.
Partijen hadden samen een aandelenpakket bij de ING.
[verweerster] kon beschikken over de privébankrekening van [verzoeker]. Partijen hadden een gezamenlijke bankrekening bij de Banestobank.
In 2003 hebben partijen samen een appartement in Spanje en in 2005 in Zwitserland verkregen. De koopsom is betaald met opnames in rekening courant bij [A] Holding B.V.

3.6

[verweerster] betwist de stellingen van [verzoeker] op praktisch alle onderdelen en voert daartoe onder meer het volgende aan:

De koop van het perceel bouwgrond en het bouwplan waren een keuze van [verweerster]. De bedoeling was dat zij de grond zou aanschaffen en dat de woning en de daarnaast te bouwen schoonheidssalon op haar naam zouden staan. Partijen hadden beiden net een echtscheiding achter de rug en waren zich bewust van de gevolgen van de aanschaf door [verweerster] van de grond.
Het is juist dat [verzoeker] geldelijke en niet-geldelijke bijdragen heeft geleverd aan de woning, maar deze bijdrage was minder dan hij pretendeert.
De hypothecaire geldlening bij de Rabobank is gesloten door [verweerster] alleen; de lening bij de ING door partijen samen, omdat de bank de voorwaarde stelde dat [verzoeker] zich hoofdelijk meeverbond omdat de hypotheek ook werd gevestigd voor financiële verplichtingen van [verzoeker] en zijn B.V.'s. Dat was ook de reden voor de gezamenlijke bankrekening en de gezamenlijke aandelenportefeuille, die onderdeel vormden van die lening.
Er zijn ook bouwtekeningen waarop alleen de naam van [verweerster] staat.
[verweerster] heeft alleen het bedrag van ƒ 265.000,- van [verweerster] [verzoeker] B.V. geleend. Zij heeft de rente op deze lening betaald en ook de (gehele) aflossing.
Op hooguit zes keer na heeft [verweerster] altijd de hypotheekrente betaald. Zij betaalde ook mee aan de kosten van de huishouding.
[verweerster] heeft zelf gezorgd voor de volstorting van de aandelen in haar B.V.'s. De potovereenkomst is nooit uitgevoerd.
[verzoeker] heeft met gelden die zijn opgenomen in rekening courant bijgedragen in de kosten van verbouwing van de woning en heeft in zoverre nog een vordering op [verweerster]. De verbouwing komt geheel voor rekening en risico van [verweerster].
Partijen hadden een gezamenlijke bankrekening in Spanje voor de kosten van hun appartement aldaar. [verweerster] kon niet beschikken over de privérekening van [verzoeker].

3.7

Bij de beoordeling van grief III stelt het hof voor de duidelijkheid voorop dat bij gebreke van een huwelijk of geregistreerd partnerschap geen gemeenschap van goederen tussen partijen is ontstaan. De door [verzoeker] gestelde omstandigheden, zo deze al komen vast te staan, kunnen niet leiden tot het ontstaan van een gemeenschap van goederen in de zin van artikel 1:94 lid 1 BW Pro of tot een (eenvoudige) gemeenschap in de zin van artikel 3:166 lid 1 BW Pro.

3.8

Gesteld noch gebleken is van een uitdrukkelijke overeenkomst van partijen die strekt tot verrekening van de waarde van de woning. Uit de omstandigheden die [verzoeker] naar voren brengt kan, zo deze al komen vast te staan, niet zonder meer voortvloeien dat [verweerster] gehouden is de helft van de (over)waarde van de woning met [verzoeker] te verrekenen. Het hof begrijpt met enige welwillendheid de zeer summiere stelling van [verzoeker] dat tussen partijen moet worden afgerekend alsof er sprake was van een gemeenschap van goederen en (subsidiair) dat partijen een obligatoire gemeenschap hebben gecreëerd, dan ook aldus dat in de door hem gestelde omstandigheden en gedragingen een stilzwijgende overeenkomst van partijen is gelegen die strekt tot verrekening van de waarde van de woning bij helfte of, anders gezegd, dat [verzoeker] in de gestelde omstandigheden aan de gedragingen van [verweerster] in redelijkheid het vertrouwen mocht ontlenen dat een dergelijke verrekening zou plaatsvinden.

3.9

Het hof is van oordeel dat een deel van de gestelde omstandigheden tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerster] niet is komen vast te staan. Dat geldt in elk geval voor de gestelde bedoelingen inzake de gezamenlijke aanschaf en de betaling door [verzoeker] van aflossing en rente (op een zestal keren na) op de hypothecaire geldleningen. [verzoeker] biedt geen bewijs aan van deze omstandigheden. Het hof ziet ook geen aanleiding hem ambtshalve het bewijs daarvan op te dragen.

3.1

Wel staat mede op grond van wat hierna wordt overwogen vast dat [verzoeker] een aanmerkelijk bedrag in de verbouwing van de woning heeft geïnvesteerd, dat partijen samen eigenaar zijn (geweest) van een tweetal appartementen en samen gerechtigd zijn (geweest) tot een bankrekening en een aandelenportefeuille en dat er nadere overeenkomsten zijn gesloten tussen de vennootschappen waarin elk van hen direct of indirect was gerechtigd. Aan deze omstandigheden kan [verzoeker] naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen ontlenen dat [verweerster] gehouden is de (over)waarde van de woning bij helfte met hem te verrekenen. Dat partijen die samenwonen of die met uitsluiting van gemeenschap van goederen zijn gehuwd samen gerechtigd zijn tot bepaalde goederen en via hun vennootschappen nader afspraken ten aanzien van de inkomsten met elkaar maken, betekent nog niet dat zij ten aanzien van een of meer goederen waartoe zij met uitsluiting van de ander gerechtigd zijn, zijn gehouden tot verrekening van de waarde. Grief III faalt.

3.11

Vaststaat dat [verzoeker] bedragen heeft geïnvesteerd in de woning van [verweerster] en in verband daarmee een vordering heeft op [verweerster] op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Met grief IV en V betoogt [verzoeker] dat [verweerster] niet kan volstaan met teruggave van het nominale door hem bijgedragen bedrag, maar dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij aan hem een bedrag dient te voldoen dat gelijk is aan de helft van de overwaarde van de woning.

3.12

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat artikel 6:111 BW Pro bepaalt dat een verbintenis tot betaling van een geldsom naar het nominale bedrag moet worden voldaan, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling anders voortvloeit. Daarnaast bepaalt artikel 6:2 lid 2 BW Pro dat een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de parlementaire geschiedenis bij het aan artikel 6:2 BW Pro verwante artikel 6:258 BW Pro is naar voren gekomen dat voor een dergelijke uitzondering bij verbintenissen uit overeenkomst vooral plaats zal zijn in sprekende gevallen van geldontwaarding bij langlopende contracten (MvA II, Parl gesch. 6, p.977). Bij een vordering op grond van onverschuldigde betaling als in dit geval zou naar het oordeel van het hof evenals bij verbintenissen uit overeenkomst een uitzondering op haar plaats kunnen zijn indien de investering is gedaan in de verbouwing van een door partijen samen bewoonde woning en vervolgens door ten tijde van die verbouwing niet voorziene omstandigheden, zoals de ontwikkeling van de Nederlandse onroerend goedmarkt sedert die verbouwing, een zo aanzienlijke waardevermeerdering van die woning heeft plaatsgevonden dat bij gebreke van enige correctie het gevolg daarvan zou zijn dat bij het uiteengaan van partijen het evenwicht tussen de vordering van de ene partij tot terugbetaling van de destijds verschafte, nadien in koopkracht verminderde geldsom en het uitzonderlijk gunstige resultaat van de belegging daarvan, dat aan de andere partij ten goede komt, geheel zou zijn verbroken. Daarbij zal het aankomen op de vraag of de betreffende onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de partij op wiens naam het huis staat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat hij met de enkele teruggave van het destijds ter beschikking gestelde bedrag zonder enige verrekening van de waardevermeerdering van de woning kan volstaan (HR 12 juni 1987, (Kriek/Smit), NJ 1988, 150).

3.13

Het hof ziet in dit geval geen aanleiding voor (analoge) toepassing van artikel 1:87 BW Pro zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2012, nu partijen niet zijn gehuwd en, ook als zij gehuwd zouden zijn geweest, deze bepaling nog geen toepassing zou hebben gevonden.

3.14

Nu de omvang van de vordering van belang kan zijn voor de vraag of plaats is voor een uitzondering op artikel 6:111 BW Pro, zal het hof zal eerst de overige grieven bespreken en de nominale omvang van de vordering vaststellen en vervolgens beoordelen of in dit geval plaats is voor enige correctie daarvan.

3.15

[verzoeker] stelt dat de lening van de Rabobank voor de aankoop van de grond niet alleen door [verweerster] is aangegaan, maar door partijen samen. [verweerster] betwist dit. Uit geen van de stukken die door partijen in het geding zijn gebracht, kan eenduidig worden afgeleid wie deze geldlening is of zijn aangegaan. De hypotheekakte verschaft daarover geen uitkomst, omdat daarin slechts de zekerheidstelling is opgenomen en niet de geldlening. Het recht van hypotheek is blijkens de hypotheekakte ook verleend tot zekerheid voor de terugbetaling van schulden van [verzoeker] en een tweetal van zijn vennootschappen. Dat bij de oversluiting aflossingsnota's ten name van beide partijen zijn gesteld hoeft dan ook nog niet te betekenen dat ook de geldlening voor de verwerving van de woning mede is aangegaan door [verzoeker]. Geen van beide partijen beschikt meer over de akte van geldlening en de Rabobank kan daarover geen uitkomst meer verschaffen. De stelling van [verzoeker] is dan ook niet komen vast te staan. [verzoeker] biedt geen nader bewijs aan van deze stelling. Het hof ziet geen aanleiding hem ambtshalve bewijs daarvan op te dragen. Grief VI faalt.

3.16

Van der Wiel stelt dat hij op de hypothecaire geldlening van [verweerster] [verzoeker] B.V. aan [verweerster] van ƒ 265.000,- (akte van hypotheek van 30 maart 1993; productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) een bedrag van € 43.647,- heeft afgelost. [verweerster] betwist dat en voert aan dat zij deze aflossing uit eigen middelen heeft betaald, dat een bedrag van

€ 43.647,- weliswaar, zoals ook [verzoeker] stelt, is afgelost van de gezamenlijke rekening van partijen bij de ING, maar dat die aflossing is gedaan met de opbrengst van de gezamenlijke aandelen waarvan de financiering geheel voor haar rekening is gekomen. [verzoeker] erkent dat [verweerster] die financiering geheel voor haar rekening heeft genomen. Het hof verwerpt de door [verweerster] betwiste stelling van [verzoeker] dat hij indirect toch heeft meebetaald aan de hypothecaire geldlening doordat hij andere kosten van partijen al dan niet via de potovereenkomst voor zijn rekening heeft genomen. De grieven VII, VIII en IX falen.

3.17

[verweerster] betwist niet langer dat de kosten voor de Bruynzeelkeuken en de gemetselde buitenhaard (Van Manen B.V.) die bij haar woning behoren door [verzoeker] zijn betaald, zodat grief X slaagt en [verzoeker] een vordering ten bedrage van € 1.504,51 en € 1.434,76 ([verzoeker] vermeldt in zijn memorie van grieven per abuis € 1.437,76) op [verweerster] heeft. Of de keuken en de haard roerend of onroerend zijn kan in dit verband in het midden blijven. Overigens komt alleen het bedrag van Van Manen B.V. terug in de opstelling van [verzoeker] in productie 95 (grief XII). [verzoeker] neemt het bedrag van

€ 1.504,51 niet op in deze opstelling en ook niet in zijn vordering (zie ook grief XIII en het petitum), zodat het hof dat bedrag buiten beschouwing moet laten. Grief X slaagt.

3.18

Grief XI betreft door [verzoeker] gestelde betalingen aan Cools (bedrijf voor tuinaanleg) van € 12.000,- en € 2.234,42, aan De Marmerie (bedrijf gespecialiseerd in het vlak schuren, zouten en polijsten van marmer en graniet) van € 1.499,40 en aan Plavio van

€ 2.273,- voor bestrating. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] tegenover de betwisting door [verweerster] deze betalingen voldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [verweerster] dat deze kosten niet zijn voldaan ten behoeve van haar woning. Wat zij daartoe aanvoert sluit immers niet uit dat deze kosten zijn gemaakt voor haar woning. De vordering van [verzoeker] uit hoofde van deze betalingen is in totaal

€ 18.006,82. Grief XI slaagt.

3.19

Met grief XII stelt [verzoeker] onder verwijzing naar productie 95 bij zijn memorie van grieven en naar de producties 10 en volgende bij zijn akte van 30 september 2009 in eerste aanleg dat hij betalingen heeft gedaan tot een bedrag van € 251.582,- en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen € 227.148,23. [verweerster] betwist dit overzicht nog slechts op drie punten, te weten Nibo (vloertegels) ten bedrage van € 6.230,29, betaling van een nota van Snitselaar in twee termijnen en Van Manen van € 1.434,76. Het hof is van oordeel dat gelet op de toelichting en de stukken die zijn overgelegd genoegzaam is gebleken dat [verzoeker] deze betalingen heeft gedaan ten behoeve van de woning van [verweerster]. De grief van [verweerster] in het incidenteel hoger beroep faalt. Grief XII slaagt.

3.2

Op grond van al het vorenstaande becijfert het hof het nominale bedrag van de vordering van [verzoeker] op [verweerster] € 269.590,20. Grief XIII slaagt in zoverre. Nu de grieven X-XIII slagen dient het hof in verband met de devolutieve werking nog het verweer van [verweerster] dat [verzoeker] niet ongerechtvaardigd is verrijkt, omdat hij gedurende zestien jaar het woongenot heeft gehad te bespreken. Het hof passeert dat verweer, nu gesteld noch gebleken is dat de investeringen door [verzoeker] dienden te gelden als betaling voor het woongenot, nog afgezien van de omstandigheid dat [verzoeker] bevoegd was tot het genot en gebruik van de woning overeenkomstig de huwelijksverhouding artikel 1:90 lid 2 BW Pro).

3.21

Verwijzend naar rechtsoverweging 3.14 en anders dan [verzoeker] ziet het hof in dit geval geen aanleiding voor afwijking van artikel 6:111 BW Pro en voor een correctie van het nominaal door [verweerster] aan [verzoeker] verschuldigde bedrag. De verbouwing heeft plaatsgehad in 2004/2005. Gesteld noch gebleken is dat de woning al dan niet door deze investering, voor zover deze voor rekening van [verzoeker] is gekomen, nadien nog zodanig in waarde is gestegen, dat [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat zij enkel kan volstaan met teruggave van € 269.590,20. Ook de overige door [verzoeker] gestelde omstandigheden bieden, voor zover ze zijn komen vast te staan, geen aanleiding daartoe. De grieven IV en V falen.

3.22

[verweerster] is, zoals [verzoeker] stelt, naar het oordeel van het hof in elk geval met ingang van de dagvaarding in eerste aanleg op 14 september 2009 in verzuim met de betaling van de schuld die is voortgevloeid uit ongerechtvaardigde verrijking door de investering door [verzoeker] in de kosten van verbouwing van haar woning. Uit de stukken die zijn overgelegd door [verweerster] (productie 8 bij haar memorie van antwoord) blijkt dat zij op

3 februari 2011 via haar notaris aan [verzoeker] heeft laten weten binnen 5 dagen te willen overgaan tot betaling van het bedrag waartoe de rechtbank haar in eerste aanleg had veroordeeld. Om betaling mogelijk te maken diende zij een lening onder eerste hypothecair verband aan te gaan, waarbij [verzoeker], die beslag had gelegd op de woning, een volmacht tot royement van dat beslag diende te tekenen. [verzoeker] heeft dat kortweg geweigerd. Het hof is van oordeel dat daardoor aan de zijde van [verzoeker] met ingang van 8 februari 2011 ten aanzien van het door de rechtbank toegewezen gedeelte van de vordering (€ 227.148,23) sprake is van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW Pro en volgende, nu hij de nakoming door [verweerster] van de verbintenis tot betaling van een bedrag van

€ 227.148,23 heeft verhinderd door te weigeren het beslag te doen doorhalen. Van [verzoeker] had in dit geval verwacht mogen worden dat hij, ook nu hij in verband met het hoger beroep belang hield bij zijn beslag, op realistische wijze was opgetreden en al dan niet in overleg met de notaris of de hypotheekhouder na vestiging van het recht van hypotheek andermaal beslag zou hebben gelegd of om de vestiging van een tweede recht van hypotheek zou hebben gevraagd. Een zodanige houding van [verzoeker] mag, voor zover nodig, ook nu weer van hem worden verwacht. Het hof is van oordeel dat [verweerster] ten aanzien van dat deel van de schuld van € 227.148,23 vanaf 8 februari 2011 niet langer in verzuim is (artikel 6:61 lid 1 BW Pro). Het hof zal toewijzen de wettelijke rente over een bedrag van

€ 269.590,20 met ingang van 14 september 2009 tot 8 februari 2011 en met ingang van 8 februari 2011 nog slechts over € 42.441,97. Grief XIV slaagt deels.

3.23

Het hof zal de vordering van [verzoeker] [verweerster] te veroordelen mee te werken aan zijn ontslag uit de hoofdelijke verbondenheid voor de hypotheekschuld afwijzen. Niet is gesteld of gebleken dat zij hieraan haar medewerking, voor zover deze nodig mocht zijn, weigert.

3.24

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven in het principaal hoger beroep, behoudens de grieven X tot en met XIV en faalt de grief in het incidenteel hoger beroep. Het hof zal het bestreden vonnis in het principaal hoger beroep deels vernietigen en beslissen als volgt en in het incidenteel hoger beroep bekrachtigen.

3.25

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en deze procedure bovendien voortvloeit uit de verbreking van de samenwoning van partijen, is er aanleiding voor compensatie van de proceskosten in beide instanties. Grief XV en de daartegen gerichte grief van [verweerster] falen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 november 2010, behoudens de compensatie van de proceskosten, dit vonnis in zoverre bekrachtigend, en doet voor het overige opnieuw recht;

veroordeelt [verweerster] om binnen één maand na betekening van dit arrest aan [verzoeker] te betalen € 269.590,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 september 2009 tot 8 februari 2011 en met ingang van 8 februari 2011 nog slechts over € 42.441,97;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het hoger beroep;