Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.062.517/07
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 149839 / HA ZA 08-1156
arrest van de eerste kamer van 6 augustus 2013
in de zaak van
1.[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen:
[appellant 1],2. Arentsburg B.V.,gevestigd te Berkenwoude, gemeente Bergambacht,
hierna te noemen:
Arentsburg,appellanten in het principaal hoger beroep,
hierna te noemen:
[appellant 1],2. Arentsburg B.V.,gevestigd te Berkenwoude, gemeente Bergambacht,
hierna te noemen:
Arentsburg,appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. N. Sluis, kantoorhoudende te Alkmaar, die ook heeft gepleit,
tegen
1.Marpro Group B.V.,gevestigd te Kampen,hierna te noemen: Marpro,2. [geïntimeerde 2],gevestigd te Kampen,hierna te noemen: [geïntimeerde 2],geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna:
Marpro c.s.,
Marpro c.s.,
advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 mei 2012 hier over.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 9 oktober 2012, 27 november 2012 en 27 februari 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Daarna hebben [appellanten] een memorie na enquête en contra-enquête genomen, waarbij producties zijn overgelegd. Marpro c.s. hebben een memorie na enquête genomen, waarbij één productie is overgelegd.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
Productie in het laatste processtuk
2.1
Marpro c.s. hebben in hun laatste memorie een productie overgelegd. De productie betreft een pagina uit een processtuk van [appellanten] in een aan deze procedure voorafgaande procedure in kort geding. De beginselen van hoor en wederhoor brengen niet met zich dat [appellanten] nog in de gelegenheid worden gesteld op deze productie, waarmee zij bekend zijn, te reageren.
Waardering van het bewijs
2.2
Het hof heeft [appellanten] opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de overeenkomst tussen Arentsburg en Marpro gold voor bepaalde tijd tot 31 december 2009. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht hebben [appellanten] naast partijgetuige [appellant 1] als getuige doen horen de heren [getuige 1, directeur ABN AMRO], directeur Bijzonder Beheer bij ABN AMRO, [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2], controller bij [geïntimeerde 2] en [getuige 3, hoofd ontwerp bij geïntimeerde 2], destijds hoofd ontwerp en engineering bij [geïntimeerde 2]. Marpro c.s. hebben de heren [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2], bestuurders van [geïntimeerde 2] en [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro], destijds voorzitter van de raad van commissarissen van Marpro, als getuige doen horen.
2.3
Bij het antwoord op de vraag of [appellanten] het door hen te leveren bewijs hebben geleverd, stelt het hof het volgende voorop:
- [appellanten] dienen te bewijzen dat de overeenkomst tussen Arentsburg en Marpro gold voor bepaalde tijd. Van een overeenkomst voor bepaalde tijd is sprake indien vooraf vaststaat dan wel bepaalbaar is wanneer de overeenkomst eindigt. Indien geen concrete einddatum is overeengekomen, maar partijen ervan uitgaan dat de overeenkomst minimaal een bepaalde periode zal voortduren dan wel uiterlijk na een bepaalde periode zal eindigen, is geen sprake van een overeenkomst voor bepaalde tijd, maar van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de duur van de overeenkomst uitdrukkelijk is verbonden aan de duur van een bepaald project of een bepaald werk;
- [appellant 1] heeft als getuige een verklaring afgelegd. Uit artikel 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN ZC1688);
- Ook [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] zijn als getuige gehoord. Nu de bewijslast niet op Marpro c.s. rust, geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet voor de door hen afgelegde verklaringen.
- [appellanten] dienen te bewijzen dat de overeenkomst tussen Arentsburg en Marpro gold voor bepaalde tijd. Van een overeenkomst voor bepaalde tijd is sprake indien vooraf vaststaat dan wel bepaalbaar is wanneer de overeenkomst eindigt. Indien geen concrete einddatum is overeengekomen, maar partijen ervan uitgaan dat de overeenkomst minimaal een bepaalde periode zal voortduren dan wel uiterlijk na een bepaalde periode zal eindigen, is geen sprake van een overeenkomst voor bepaalde tijd, maar van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de duur van de overeenkomst uitdrukkelijk is verbonden aan de duur van een bepaald project of een bepaald werk;
- [appellant 1] heeft als getuige een verklaring afgelegd. Uit artikel 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN ZC1688);
- Ook [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] zijn als getuige gehoord. Nu de bewijslast niet op Marpro c.s. rust, geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet voor de door hen afgelegde verklaringen.
2.4
Duidelijk is dat tussen Marpro en [Bedrijf X] aanvankelijk een overeenkomst voor bepaalde tijd is tot stand gekomen. In een brief van 8 oktober 2003 heeft [Bedrijf X] bevestigd dat Marpro de optie voor verlenging met minimaal twee maanden continueert en dat de optie zal worden uitgeoefend "afhankelijk van de voortgang en het evaluatiegesprek dat rond februari 2004 zal plaatsvinden". Partijen zijn het erover eens dat tot februari 2004 sprake is geweest van overeenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens [appellanten] is toen een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten, tot ultimo 2007. Partijen gingen er toen vanuit dat dan een situatie van "turn around" zou zijn bereikt, aldus [appellant 1]. Marpro c.s. hebben dat betwist. Volgens hen is na februari 2004 een overeenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen, althans is de bestaande overeenkomst (naar het hof de stellingen van Marpro c.s. begrijpt) steeds voor korte tijd stilzwijgend verlengd, waardoor per saldo een situatie ontstond die gelijk is aan die waarin een overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt.
2.5
[appellanten] hebben naar het oordeel van het hof niet bewezen dat vanaf februari 2004 tot ultimo 2007 sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd. Een schriftelijk contract waarin dat is vastgelegd, ontbreekt. De getuigen hebben niet verklaard dat in de periode 2004 tot 2007 van een dergelijke overeenkomst voor bepaalde tijd sprake is geweest. Het hof gaat er dan ook, met Marpro c.s., vanuit dat in 2007 (de facto) sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd tussen Marpro en [Bedrijf X].
2.6
Nu vóór ultimo 2007 geen sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van enkele jaren - maar van een overeenkomst voor onbepaalde tijd -, ligt het niet voor de hand dat voor de periode vanaf 1 januari 2008 wel een overeenkomst voor bepaalde tijd en voor de duur van twee jaren is tot stand gekomen. Voor het bewijs van het bestaan van een dergelijke overeenkomst is onvoldoende dat de betrokken partijen, en derden in hun omgeving, er van uitgingen dat hun samenwerking twee jaren zou duren. Die verwachting kon, gelet op het verleden, ook worden gerealiseerd bij voortzetting van de bestaande situatie waarin een duurzame contractuele relatie was ontstaan in het kader van een overeenkomst voor onbepaalde tijd dan wel een reeks stilzwijgend voortgezette kortlopende overeenkomsten voor bepaalde tijd.
2.7
[appellanten] hebben zich voor hun stelling dat sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd tot ultimo 2009 allereerst beroepen op een door hen in het geding gebrachte handgeschreven brief van [appellant 1]. In deze op 16 mei 2007 gedateerde brief bevestigt [appellant 1] dat hij graag bereid is om in te gaan op het verzoek van [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] om nog "ten minste tot 31 december 2009" aan te blijven. Daarover zouden in de periode voorafgaand aan 16 mei 2007 enkele gesprekken hebben plaatsgevonden tussen [appellant 1], [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2].
2.8
Marpro c.s. hebben betwist dat deze brief door Meiderts of [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] is ontvangen. Zij hebben ook betwist dat de in de brief vastgelegde afspraken, waaronder de afspraak dat [appellant 1] nog tot ten minste 31 december 2009 aan zou blijven, is gemaakt.
2.9
[appellanten] hebben niet bewezen dat de brief door [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] of [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] is ontvangen. [appellant 1] heeft als getuige weliswaar verklaard dat hij de brief op het bureau van [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] heeft neergelegd, maar zijn verklaring wordt niet bevestigd door verklaringen van andere getuigen of door andere bewijsmiddelen. [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] hebben bij gelegenheid van hun verhoor ontkend de brief te hebben ontvangen. Volgens hen hebben zij pas in deze procedure van de brief kennis genomen. Zij hebben ook ontkend dat met [appellant 1] (in de eerste maanden van 2007) afspraken zijn gemaakt die er op neerkomen dat [appellant 1] (minstens) tot 31 december 2009 zou aanblijven. Van belang is voorts dat [appellant 1] op 16 mei 2007 nog werkzaamheden voor Marpro c.s. verrichtte via [Bedrijf X] en dat gesteld noch gebleken is dat [appellant 1] laatstgenoemd bedrijf in kennis heeft gesteld van de inhoud van de brief, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen, gelet op de inhoud van die afspraken en het belang ervan (ook) voor [Bedrijf X]. Aan deze brief kunnen [appellanten] dan ook geen bewijs ontlenen.
2.1
[appellanten] hebben evenmin bewezen dat [appellant 1], [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] in het voorjaar van 2007 hebben afgesproken dat [appellant 1] vanaf ultimo 2007 nog twee jaren, tot ultimo 2009, voor [geïntimeerde 2] werkzaam zou zijn. [appellant 1] heeft verklaard dat een dergelijke afspraak is gemaakt in gesprekken tussen hem, [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2], maar laatstgenoemden hebben dat ontkend. Voor de verklaring van [appellant 1] op dit punt is onvoldoende steun te vinden in de verklaringen van andere getuigen. Ander bewijsmateriaal ontbreekt, nu niet bewezen is dat de op 16 mei 2007 gedateerde brief daadwerkelijk aan [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] is overhandigd.
2.11
[appellanten] hebben zich ook beroepen op een door [appellant 1] opgesteld gespreksverslag d.d. 5 december 2007 naar aanleiding van een telefoongesprek tussen [appellant 1] en [getuige 1, directeur ABN AMRO] van ABN AMRO. In dat gespreksverslag is, onder 8, de volgende passage opgenomen:
"[getuige 1, directeur ABN AMRO] (hof: [getuige 1, directeur ABN AMRO]) : Zoals al door mij aangegeven op 2 november jl. inzake de continuïteit in de leiding waarover wij ons zorgen maken, vindt ook de kredietcommissie dat je nog de nodige tijd moet blijven. Je mededeling toen dat afgesproken is dat je nog 2 jaar zult blijven weegt zwaar. Ik neem aan dat dit schriftelijk is vastgelegd; hier kan om gevraagd worden."
"[getuige 1, directeur ABN AMRO] (hof: [getuige 1, directeur ABN AMRO]) : Zoals al door mij aangegeven op 2 november jl. inzake de continuïteit in de leiding waarover wij ons zorgen maken, vindt ook de kredietcommissie dat je nog de nodige tijd moet blijven. Je mededeling toen dat afgesproken is dat je nog 2 jaar zult blijven weegt zwaar. Ik neem aan dat dit schriftelijk is vastgelegd; hier kan om gevraagd worden."
2.12
Het hof acht bewezen dat het gespreksverslag op dit punt een juiste weergave is van het telefoongesprek tussen [appellant 1] en [getuige 1, directeur ABN AMRO], dat op 5 december 2007 heeft plaatsgevonden. [appellant 1] heeft verklaard dat het verslag door hem is opgesteld naar aanleiding van een telefoongesprek tussen hem en [getuige 1, directeur ABN AMRO]. De verklaring van [appellant 1] wordt op relevante onderdelen gesteund door de verklaring die [getuige 1, directeur ABN AMRO] als getuige heeft afgelegd. [getuige 1, directeur ABN AMRO] heeft verklaard dat, blijkens zijn agenda, inderdaad op 2 november 2007 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem en [appellant 1]. Naar aanleiding van dat gesprek heeft hij, [getuige 1, directeur ABN AMRO], een notitie opgesteld ten behoeve van een vergadering van de kredietcommissie van ABN AMRO, welke vergadering op 3 december 2007 heeft plaatsgevonden. Volgens [getuige 1, directeur ABN AMRO] is het gebruikelijk om de uitkomst van de beraadslagingen van de kredietcommissie kort na de vergadering aan de klanten mee te delen, zodat het alleszins voorstelbaar is dat hij op 5 december 2007 met [appellant 1] heeft gebeld. Ten aanzien van de inhoud van de door [appellant 1] opgestelde notitie heeft [getuige 1, directeur ABN AMRO] het volgende verklaard:
"Wel beschik ik over een door mij opgestelde notitie betreffende scheepswerf [geïntimeerde 2] ten behoeve van een vergadering van de kredietcommissie, welke vergadering op 3 december 2007 heeft plaatsgevonden. Ik neem aan, en dat ligt ook wel voor de hand, dat die notitie is geschreven mede naar aanleiding van het gesprek van 2 november 2007. Ik heb die notitie niet bij me, maar ik heb twee passages uit die notitie aangehaald in een brief van 27 augustus 2012 aan de advocaat van [appellant 1]. Ik lees u die passages voor. Ze luiden aldus: “De interim CFO [appellant 1] nog twee jaar zal aanblijven, doch thans al wordt gezocht naar een opvolger” en “de rol van [Bedrijf X] achten wij cruciaal in dit dossier waarbij de interim-CFO nog twee jaar zal aanblijven doch al wel wordt gestart met het zoeken naar een opvolger”. Met [Bedrijf X] wordt [Bedrijf X] bedoeld."
(…)
De door [appellant 1] opgestelde gespreksnotitie heb ik niet eerder gezien dan nadat deze mij door mr. Sluis was toegestuurd. De inhoud van die notitie komt in grote lijnen wel overeen met wat voorstelbaar is op basis van het dossier van [geïntimeerde 2]. Er staan ook een paar dingen in waarvan ik weet dat ik die niet gezegd kan hebben. U vraagt mij hoe ik dat weet, omdat ik mij het telefoongesprek zelf niet kan herinneren. Ik antwoord dat ik dat baseer op het taalgebruik bij die punten, dat het mijne beslist niet is.
U houdt mij punt 8 van de door [appellant 1] opgestelde telefoonnotitie voor en vraagt mij of dit een van de punten is waarvan ik zeker weet dat ik die niet gezegd kan hebben. Ik antwoord dat dat bij dit punt niet het geval is. Ik zou het zo gezegd kunnen hebben als in het verslag is vermeld. Wat onder punt 8 is vermeld, is ook in lijn met de al aangehaalde passages uit mijn notitie voor de kredietcommissie."
Het hof gaat er gelet op deze verklaringen vanuit dat door ABN AMRO is aangedrongen op een continuering van de werkzaamheden van [appellant 1] en dat [appellant 1] aan ABN AMRO heeft te kennen gegeven nog twee jaar te zullen aanblijven. Daaraan doet, anders dan Marpro c.s. betogen, niet af dat ABN AMRO niet als voorwaarde heeft opgenomen dat [appellant 1] nog twee jaar zou aanblijven. [getuige 1, directeur ABN AMRO] heeft immers als getuige verklaard dat het niet gebruikelijk is in een kredietovereenkomst als voorwaarde iets op te nemen over de invulling van het management, maar dat dit wel eens gebeurt. Gelet op de financiële situatie waarin [geïntimeerde 2] zich eind 20907 bevond, zou het opnemen van een dergelijke voorwaarde minder gebruikelijk zijn, aldus [getuige 1, directeur ABN AMRO]. Het hof ziet geen reden op dit punt geen geloof te achten aan de verklaring van [getuige 1, directeur ABN AMRO].
"Wel beschik ik over een door mij opgestelde notitie betreffende scheepswerf [geïntimeerde 2] ten behoeve van een vergadering van de kredietcommissie, welke vergadering op 3 december 2007 heeft plaatsgevonden. Ik neem aan, en dat ligt ook wel voor de hand, dat die notitie is geschreven mede naar aanleiding van het gesprek van 2 november 2007. Ik heb die notitie niet bij me, maar ik heb twee passages uit die notitie aangehaald in een brief van 27 augustus 2012 aan de advocaat van [appellant 1]. Ik lees u die passages voor. Ze luiden aldus: “De interim CFO [appellant 1] nog twee jaar zal aanblijven, doch thans al wordt gezocht naar een opvolger” en “de rol van [Bedrijf X] achten wij cruciaal in dit dossier waarbij de interim-CFO nog twee jaar zal aanblijven doch al wel wordt gestart met het zoeken naar een opvolger”. Met [Bedrijf X] wordt [Bedrijf X] bedoeld."
(…)
De door [appellant 1] opgestelde gespreksnotitie heb ik niet eerder gezien dan nadat deze mij door mr. Sluis was toegestuurd. De inhoud van die notitie komt in grote lijnen wel overeen met wat voorstelbaar is op basis van het dossier van [geïntimeerde 2]. Er staan ook een paar dingen in waarvan ik weet dat ik die niet gezegd kan hebben. U vraagt mij hoe ik dat weet, omdat ik mij het telefoongesprek zelf niet kan herinneren. Ik antwoord dat ik dat baseer op het taalgebruik bij die punten, dat het mijne beslist niet is.
U houdt mij punt 8 van de door [appellant 1] opgestelde telefoonnotitie voor en vraagt mij of dit een van de punten is waarvan ik zeker weet dat ik die niet gezegd kan hebben. Ik antwoord dat dat bij dit punt niet het geval is. Ik zou het zo gezegd kunnen hebben als in het verslag is vermeld. Wat onder punt 8 is vermeld, is ook in lijn met de al aangehaalde passages uit mijn notitie voor de kredietcommissie."
Het hof gaat er gelet op deze verklaringen vanuit dat door ABN AMRO is aangedrongen op een continuering van de werkzaamheden van [appellant 1] en dat [appellant 1] aan ABN AMRO heeft te kennen gegeven nog twee jaar te zullen aanblijven. Daaraan doet, anders dan Marpro c.s. betogen, niet af dat ABN AMRO niet als voorwaarde heeft opgenomen dat [appellant 1] nog twee jaar zou aanblijven. [getuige 1, directeur ABN AMRO] heeft immers als getuige verklaard dat het niet gebruikelijk is in een kredietovereenkomst als voorwaarde iets op te nemen over de invulling van het management, maar dat dit wel eens gebeurt. Gelet op de financiële situatie waarin [geïntimeerde 2] zich eind 20907 bevond, zou het opnemen van een dergelijke voorwaarde minder gebruikelijk zijn, aldus [getuige 1, directeur ABN AMRO]. Het hof ziet geen reden op dit punt geen geloof te achten aan de verklaring van [getuige 1, directeur ABN AMRO].
2.13
Volgens [appellant 1] heeft hij het verslag aan [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] gegeven en ook uitgedeeld op een door hem op 6 december 2007 bijeengeroepen MT-vergadering. [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] hebben ontkend dat zij het verslag hebben ontvangen. [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] heeft wel bevestigd dat een speciaal bijeengeroepen MT-vergadering heeft plaatsgevonden. Hij meent zich te kunnen herinneren dat het verslag op de bijeenkomst is uitgedeeld. Of punt 8 van het verslag ook uitdrukkelijk is besproken tijdens de vergadering kan [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] zich niet herinneren. [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] heeft verklaard de vergadering niet te hebben bijgewoond.
2.14
De verklaring van [appellant 1] wordt bevestigd door de verklaringen van [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] en [getuige 3, hoofd ontwerp bij geïntimeerde 2]. Beiden hebben verklaard aanwezig te zijn geweest op de speciaal bijeengeroepen vergadering van het MT. Beiden hebben ook verklaard dat op die vergadering het door [appellant 1] opgestelde verslag besproken. [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] heeft verklaard dat dit verslag punt voor punt is doorgenomen en dat [appellant 1] per punt een toelichting gaf. [getuige 3, hoofd ontwerp bij geïntimeerde 2] heeft verklaard zich nog te kunnen herinneren dat punt 8 van het verslag, over het voortgezet verblijf van [appellant 1] bij [geïntimeerde 2], is besproken. Volgens hem heeft [appellant 1] naar aanleiding van dit onderdeel van het verslag aangegeven dat hij nog een periode zou blijven en dat [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] in die periode zou worden klaargestoomd om [appellant 1] op te volgen. [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] en [getuige 3, hoofd ontwerp bij geïntimeerde 2] kunnen zich niet meer herinneren hoe op deze mededeling is gereageerd.
2.15
Het hof acht, gelet op de hiervoor aangehaalde verklaringen, bewezen dat het verslag van het telefoongesprek tijdens het MT-overleg van 6 december 2007 is besproken en dat toen ook punt 8 van dat verslag aan de orde is geweest. Het hof acht dan ook bewezen dat tijdens de vergadering van het MT door [appellant 1] naar aanleiding van het door hem opgestelde verslag van het telefoongesprek is gemeld dat afgesproken is dat hij nog twee jaar bij [geïntimeerde 2] zou blijven. Het staat ook vast dat [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2], die bij die vergadering aanwezig was, deze mededeling van [appellant 1] ter vergadering niet heeft weersproken. [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] heeft ook niet verklaard dat dit na de vergadering alsnog is gebeurd.
2.16
In een e-mailbericht van 12 oktober 2007 aan [appellant 1] heeft de heer [medewerker bedrijf X] van VRC/[Bedrijf X] onder meer geschreven:
"(…) zelf heb je voor 2 jaar "bijgetekend"(…)".
Dit e-mailbericht is cc verstuurd naar de heer [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro], directeur van [Bedrijf X] en voorzitter van de raad van commissarissen van [geïntimeerde 2]. [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] heeft als getuige verklaard dat [appellant 1] hem niet heeft verteld hoe lang hij zou doorgaan bij [geïntimeerde 2]. Met deze verklaring staat echter niet vast dat [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] niet op de hoogte was van het voornemen van [appellant 1] om nog twee jaar aan te blijven. Van dat voornemen heeft [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] - indien [appellant 1] hem dat niet persoonlijk had verteld - in elk geval via het e-mailbericht van [medewerker bedrijf X] kennis genomen. Het hof acht dan ook bewezen dat [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] in oktober 2007 wist dat [appellant 1] van mening was dat hij 'voor twee jaar had bijgetekend' bij [geïntimeerde 2].
"(…) zelf heb je voor 2 jaar "bijgetekend"(…)".
Dit e-mailbericht is cc verstuurd naar de heer [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro], directeur van [Bedrijf X] en voorzitter van de raad van commissarissen van [geïntimeerde 2]. [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] heeft als getuige verklaard dat [appellant 1] hem niet heeft verteld hoe lang hij zou doorgaan bij [geïntimeerde 2]. Met deze verklaring staat echter niet vast dat [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] niet op de hoogte was van het voornemen van [appellant 1] om nog twee jaar aan te blijven. Van dat voornemen heeft [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] - indien [appellant 1] hem dat niet persoonlijk had verteld - in elk geval via het e-mailbericht van [medewerker bedrijf X] kennis genomen. Het hof acht dan ook bewezen dat [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro] in oktober 2007 wist dat [appellant 1] van mening was dat hij 'voor twee jaar had bijgetekend' bij [geïntimeerde 2].
2.17
[getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] heeft verklaard dat hij in 2007 verwachtte dat [appellant 1] nog enige tijd zou blijven. De aanwezigheid van [appellant 1] was nodig vanwege de afwikkeling van enkele transacties en het oplossen van een probleem in verband met een subsidiefraude uit het verleden. Ook diende [appellant 1] hem, [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2], klaar te stomen voor de functie van financieel directeur, aldus [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2], die tevens heeft verklaard dat niet te zeggen was hoeveel tijd gemoeid was met de afwikkeling van de transacties, waarbij [appellant 1] was betrokken. [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] heeft wel verklaard dat een situatie van turn around eind 2007 nog één of twee jaren - eerder twee jaren dan één jaar - gemoeid was. De verklaring van [getuige 3, hoofd ontwerp bij geïntimeerde 2] sluit daarbij aan. [getuige 3, hoofd ontwerp bij geïntimeerde 2] heeft verklaard dat [appellant 1] [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] zou inwerken en nog enkele projecten diende af te ronden en dat hij per eind 2007 een termijn van twee jaar voor het voortgezet verblijf van [appellant 1] aannemelijk acht. Het hof acht met deze verklaringen, en die van [appellant 1] (met inachtneming van wat hiervoor is overwogen over de beperkte bewijskracht van die verklaring) bewezen dat er binnen het MT van [geïntimeerde 2] ([appellant 1] incluis) ultimo 2007 vanuit werd gegaan dat [appellant 1] nog geruime tijd zou blijven met het oog op het afwikkelen van een aantal transacties en het afronden van enkele taken. Dat daarbij is uitgegaan van een periode van (precies) twee jaren, te rekenen vanaf ultimo 2007, acht het hof niet bewezen. De verklaringen van [getuige 2, controller bij geïntimeerde 2] en [getuige 3, hoofd ontwerp bij geïntimeerde 2] zijn daarvoor te onbepaald.
2.18
Wanneer de balans wordt opgemaakt, kan het volgende worden vastgesteld.
Enerzijds hebben [appellanten] niet bewezen dat [appellant 1] in gesprekken met [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] heeft afgesproken dat hij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde 2] zou voortzetten tot 31 december 2009 op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd.
Anderzijds hebben [appellanten] wel bewezen dat [appellant 1] in het najaar van 2007 aan derden ([medewerker bedrijf X] en de ABN AMRO in de persoon van de heer [getuige 1, directeur ABN AMRO]) heeft laten weten dat hij voor twee jaar heeft bijgetekend dan wel dat is afgesproken dat hij nog twee jaar zal aanblijven en dat de voorzitter van de raad van commissarissen en de bestuurders van [geïntimeerde 2] van deze uitlatingen van [appellant 1] hebben kennis genomen, terwijl Marpro c.s. daarin geen aanleiding hebben gezien om die uitlatingen te corrigeren. Bovendien acht het hof bewezen dat deze uitlatingen strookten met de (globale) verwachtingen van het MT van [geïntimeerde 2] (de bestuurders van Marpro c.s., waaronder [appellant 1], incluis) en van de ABN AMRO bank over de periode dat de inzet van [appellant 1] noodzakelijk zou blijven.
Gelet op wat het hof in rechtsoverweging 2.3 heeft overwogen over de aard van een overeenkomst voor bepaalde tijd en in rechtsoverweging 2.6 over de eisen die in dit geval, moeten worden gesteld aan het bewijs van het bestaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van (precies) twee jaren, hebben [appellanten] het door hen te leveren bewijs toch niet geleverd.
Enerzijds hebben [appellanten] niet bewezen dat [appellant 1] in gesprekken met [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] heeft afgesproken dat hij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde 2] zou voortzetten tot 31 december 2009 op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd.
Anderzijds hebben [appellanten] wel bewezen dat [appellant 1] in het najaar van 2007 aan derden ([medewerker bedrijf X] en de ABN AMRO in de persoon van de heer [getuige 1, directeur ABN AMRO]) heeft laten weten dat hij voor twee jaar heeft bijgetekend dan wel dat is afgesproken dat hij nog twee jaar zal aanblijven en dat de voorzitter van de raad van commissarissen en de bestuurders van [geïntimeerde 2] van deze uitlatingen van [appellant 1] hebben kennis genomen, terwijl Marpro c.s. daarin geen aanleiding hebben gezien om die uitlatingen te corrigeren. Bovendien acht het hof bewezen dat deze uitlatingen strookten met de (globale) verwachtingen van het MT van [geïntimeerde 2] (de bestuurders van Marpro c.s., waaronder [appellant 1], incluis) en van de ABN AMRO bank over de periode dat de inzet van [appellant 1] noodzakelijk zou blijven.
Gelet op wat het hof in rechtsoverweging 2.3 heeft overwogen over de aard van een overeenkomst voor bepaalde tijd en in rechtsoverweging 2.6 over de eisen die in dit geval, moeten worden gesteld aan het bewijs van het bestaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van (precies) twee jaren, hebben [appellanten] het door hen te leveren bewijs toch niet geleverd.
2.19
De slotsom is dat [appellanten] niet zijn geslaagd in het hun opgedragen bewijs. Dat betekent ook dat
grief I in het principaal appel, die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] de overeenkomst voor onbepaalde tijd is verlengd en dat deze in beginsel opzegbaar is, faalt. Het hof tekent daarbij aan dat [appellanten] niet hebben gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank, dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is. Dat uitgangspunt is overigens in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad, dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is indien wet of overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging (vgl. Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 en 14 juni 2013,ECLI:NL:HR:2013:BZ4163).
grief I in het principaal appel, die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] de overeenkomst voor onbepaalde tijd is verlengd en dat deze in beginsel opzegbaar is, faalt. Het hof tekent daarbij aan dat [appellanten] niet hebben gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank, dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is. Dat uitgangspunt is overigens in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad, dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar is indien wet of overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging (vgl. Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 en 14 juni 2013,ECLI:NL:HR:2013:BZ4163).
Verder over de grieven
2.2
Met
grief II in het principaal appelkeren [appellanten] zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellanten] niet tegen de opzegging van 17 november 2008 hebben aangevoerd dat Marpro ten onrechte geen opzegtermijn in acht heeft genomen. Volgens [appellanten] hebben zij dat wel degelijk aangevoerd, al in de inleidende dagvaarding. Wat daar ook van zij, duidelijk is dat [appellanten] zich nu op het standpunt stellen dat Marpro bij de opzegging van de managementovereenkomst een redelijke opzegtermijn had dienen te hanteren. [appellanten] achtten een termijn van vijf maanden redelijk en billijk en maken aanspraak op vergoeding van de managementfee voor een periode van vijf maanden,
€ 106.740,15 ex BTW.
grief II in het principaal appelkeren [appellanten] zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellanten] niet tegen de opzegging van 17 november 2008 hebben aangevoerd dat Marpro ten onrechte geen opzegtermijn in acht heeft genomen. Volgens [appellanten] hebben zij dat wel degelijk aangevoerd, al in de inleidende dagvaarding. Wat daar ook van zij, duidelijk is dat [appellanten] zich nu op het standpunt stellen dat Marpro bij de opzegging van de managementovereenkomst een redelijke opzegtermijn had dienen te hanteren. [appellanten] achtten een termijn van vijf maanden redelijk en billijk en maken aanspraak op vergoeding van de managementfee voor een periode van vijf maanden,
€ 106.740,15 ex BTW.
2.21
In de hiervoor aangehaalde arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, kan voortvloeien dat bij de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd een bepaalde opzegtermijn in acht dient te worden genomen. Het hof zal nagaan wat dat betekent voor de opzegging van de overeenkomst door Marpro.
2.22
Vastgesteld kan worden dat Marpro op 17 november 2008 de overeenkomst met Arentsburg, krachtens welke [appellant 1] bij [geïntimeerde 2] werkzaam was, voor zover deze overeenkomst nog niet rechtsgeldig was beëindigd, met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Aan deze opzegging waren de nodige verwikkelingen voorafgegaan:
- op 7 juli 2008 hebben [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] aan [appellant 1] laten weten dat zij niet verder met hem konden werken;
- op 8 juli 2008 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Marpro besloten [appellant 1] uit zijn functie te ontslaan. In een brief van die datum aan [appellant 1] heeft [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro], in zijn hoedanigheid van president-commissaris van Marpro, van dit besluit op de hoogte gesteld en heeft hij aangegeven dat de raad van commissarissen dit besluit bevestigt. Ook heeft hij meegedeeld dat besloten is de relatie van [appellant 1] met Marpro en [geïntimeerde 2] met onmiddellijke ingang te beëindigen;
- op 23 september 2008 heeft het bestuur van Marpro, blijkens een schriftelijk vastgelegd bestuursbesluit van die datum, besloten de managementovereenkomst tussen Marpro en Arentsburg, wanneer deze nog niet rechtsgeldig zou zijn geëindigd, op te zeggen per 8 oktober 2008. (Alleen) [appellant 1] (niet Marpro) is van dat besluit in kennis gesteld;
- op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van Marpro van 17 november 2008 is in aanwezigheid van [appellant 1] besloten [appellant 1] met onmiddellijke ingang te ontslaan en de managementovereenkomst tussen Marpro en Arentsburg, voor zover deze nog niet was geëindigd, met onmiddellijke ingang op te zeggen.
- op 7 juli 2008 hebben [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] aan [appellant 1] laten weten dat zij niet verder met hem konden werken;
- op 8 juli 2008 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Marpro besloten [appellant 1] uit zijn functie te ontslaan. In een brief van die datum aan [appellant 1] heeft [getuige 6, voorzitter RvC van Marpro], in zijn hoedanigheid van president-commissaris van Marpro, van dit besluit op de hoogte gesteld en heeft hij aangegeven dat de raad van commissarissen dit besluit bevestigt. Ook heeft hij meegedeeld dat besloten is de relatie van [appellant 1] met Marpro en [geïntimeerde 2] met onmiddellijke ingang te beëindigen;
- op 23 september 2008 heeft het bestuur van Marpro, blijkens een schriftelijk vastgelegd bestuursbesluit van die datum, besloten de managementovereenkomst tussen Marpro en Arentsburg, wanneer deze nog niet rechtsgeldig zou zijn geëindigd, op te zeggen per 8 oktober 2008. (Alleen) [appellant 1] (niet Marpro) is van dat besluit in kennis gesteld;
- op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van Marpro van 17 november 2008 is in aanwezigheid van [appellant 1] besloten [appellant 1] met onmiddellijke ingang te ontslaan en de managementovereenkomst tussen Marpro en Arentsburg, voor zover deze nog niet was geëindigd, met onmiddellijke ingang op te zeggen.
2.23
Uit deze weergave volgt dat [appellant 1] al op 7 juli 2008 wist dat [getuige 4, bestuurder van geïntimeerde 2] en [getuige 5, bestuurder van geïntimeerde 2] niet met hem verder wilden en dat in de brief van 8 juli 2008 al aan hem is meegedeeld dat was besloten de contractuele relatie met hem te beëindigen. [appellant 1] diende er dan ook al op 7 juli 2008 rekening mee te houden dat Marpro de managementovereenkomst met Arentsburg op korte termijn zou beëindigen. Marpro heeft kort daarna ook daadwerkelijk stappen gezet om te komen tot een beëindiging. Tussen de eerste aankondiging en de uiteindelijke oplegging van de overeenkomst op en met ingang van 17 november 2008 ligt een periode van 4 maanden en 10 dagen. Gedurende deze periode was [appellant 1], pro se en in zijn hoedanigheid van bestuurder van Arentsburg, bekend met de alleen door formele gebreken nog niet geëffectueerde beslissing van Marpro de overeenkomst met Arentsburg te beëindigen. Onder deze omstandigheden vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid niet voort dat Marpro ook op 17 november 2008 nog gehouden was een opzegtermijn in acht te nemen. Dat zou, gelet op de duur van de relatie tussen Marpro en [appellant 1] (welke relatie eerst was geformaliseerd in een overeenkomst met [Bedrijf X] en later in een overeenkomst met Arentsburg) en de gerechtvaardigde verwachting van [appellant 1] dat de overeenkomst nog geruime tijd zou voortduren (vergelijk hetgeen daarover in rechtsoverweging 2.18 is overwogen) en het feit dat de omzet van Arentsburg geheel afkomstig was van de werkzaamheden van [appellant 1] voor [geïntimeerde 2], anders zijn geweest wanneer [appellant 1] op 17 november 2008 niet al meer dan 4 maanden op de hoogte zou zijn geweest van het voornemen van Marpro de overeenkomst te beëindigen. [appellant 1] heeft nu, ook omdat hij geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerde 2] behoefde te verrichten, ruim 4 maanden de gelegenheid gehad te anticiperen op de situatie die zou ontstaan na een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst. Die termijn acht het hof, ook gelet op de aard van de overeenkomst - een managementovereenkomst, waarbij de betrokken manager zich niet bindt aan een werkgever maar zijn werkzaamheden voor achtereenvolgende opdrachtgevers verricht -, ruimschoots voldoende.
2.24
De slotsom is dat ook grief II in het principaal appel faalt.
2.25
Nu de beide grieven in het principaal appel falen, komt het hof niet toe aan de behandeling van het voorwaardelijk ingesteld incidenteel appel.
2.26
In het tussenarrest van 22 mei 2012 heeft het hof overwogen dat en waarom het kan oordelen over de onduidelijkheid die is ontstaan ten aanzien van het karakter van de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente. Volgens [appellanten] betreft het de wettelijke handelsrente. Het hof volgt [appellanten] in dit betoog. De overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119 lid 1 BW. Nu de overeenkomst na 8 augustus 2002 is aangegaan, is de regeling van artikel 6:119a BW van toepassing. Het hof zal dit in het dictum tot uitdrukking brengen.
Conclusie
2.27
De grieven in het principaal appel falen. Aan het voorwaardelijk ingesteld incidenteel appel komt het hof niet toe. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen en bepalen dat in het dictum onder de wettelijke rente de wettelijke handelsrente moet worden verstaan.
2.28
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden [appellanten] veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 5 punten (memorie 1, pleidooi 2, bijwonen enquêtes 1,5, memorie na enquête 0,5) tarief VI).
3.De beslissingHet gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 13 januari 2010;
bepaalt dat onder “wettelijke rente” in 5.3 van het dictum van voornoemd vonnis “de wettelijke handelsrente” dient te worden verstaan;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Marpro c.s. gevallen op € 640,- aan verschotten en op € 15.480,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Marpro c.s. gevallen op € 640,- aan verschotten en op € 15.480,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Groefsema en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
6 augustus 2013.