ECLI:NL:GHARL:2013:6192

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.101.468/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 99406/HA ZA 09-854)

arrest van de tweede kamer van 20 augustus 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. S. Maakal, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen

De Provincie Fryslân,

zetelend te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de Provincie,

advocaat: mr. M. Bauman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 7 oktober 2009 en 10 augustus 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 november 2011,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- een akte van [appellant], met een productie,

- een antwoordakte, met een productie.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3.

De vordering van [appellant] zoals geformuleerd in de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, hetwelk op 10 augustus 2011 is gewezen tussen appellant en geïntimeerde onder zaak-/rolnummer 99406 / HA ZA 09-854 en, opnieuw rechtdoende, het namens appellant in eerste aanleg ingestelde verzet alsnog gegrond te verklaren alsmede de daarmee verbonden (overige) vorderingen ook alsnog geheel toe te wijzen;

zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, alsmede met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van voormeld vonnis reeds bij c.q. ten laste van appellant heeft ingevorderd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele terugbetaling."

2.4.

De vordering van [appellant] zoals geformuleerd in de memorie van grieven luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad te besluiten tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 10 augustus 2011 (99406/ HA ZA 09-584) en daarbij voorts te bepalen dat het verzet zoals dat namens [appellant] is ingesteld tegen het initiële dwangbevel van de Provincie d.d. 20 juli 2009 (zoals dat op 4 augustus 2004 aan [appellant] is betekend) alsnog gegrond wordt verklaard en dat dit bevel ook wordt vernietigd of althans daarbij te bepalen dat de verbeurde dwangsommen op nihil worden gesteld.

Een en ander met veroordeling van de Provincie Fryslân in de kosten van de gevoerde procedure en dit zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep."

2.5.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.16. de feiten vastgesteld.

3.2.

[appellant] is met
grief Itegen deze vaststelling van de feiten opgekomen met het doel het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

3.3.

Het hof zal om de navolgende reden aan deze grief voorbij gaan. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (HR 3 februari 2006,
LJN:AU8278).

3.4.

Het hof zal daarom de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt nemen. Deze feiten luiden, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.

3.5.

[appellant] exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met het demonteren van (vracht)auto’s op het perceel [adres] te [vestigingsplaats].

3.6.

Gedeputeerde Staten van de Provincie (verder: GS) hebben bij besluit van 29 juli 2003 [appellant] onder het stellen van voorschriften een vergunning verleend als bedoeld in art. 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer (Wm) voor het drijven van deze inrichting. Verder heeft [appellant] op 11 oktober 2005 bij GS een melding als bedoeld in artikel 8.19 Wm ingediend voor een verandering van zijn inrichting. GS hebben [appellant] bij brief van 31 oktober 2005 medegedeeld dat de melding voldoet aan de eisen die in artikel 8.19 Wm daaraan zijn gesteld.

3.7.

Vanaf begin 2004 hebben toezichthoudende ambtenaren van de Provincie geregeld controlebezoeken aan het bedrijf van [appellant] gebracht. Bij deze bezoeken is diverse keren geconstateerd dat de inrichting op verschillende onderdelen niet in overeenstemming met de vergunning(voorschriften) werd geëxploiteerd.

3.8.

Na het doorlopen van een handhavingstraject hebben GS bij besluit van 11 augustus 2008 (bekendgemaakt op 20 augustus 2008) aan [appellant] 27 afzonderlijke lasten onder dwangsom (genummerd A tot en met AA) opgelegd, waarbij de begunstigingstermijn varieerde van een week tot een maand na inwerkingtreding van het besluit. Aan de verschillende lasten zijn dwangsommen verbonden, die per last uiteenlopen van € 10,00 tot € 1.000,00 per overtreding of voor iedere week of maand dat de desbetreffende overtreding voortduurt, met een maximum van € 196.000,00 in totaal.

3.9.

[appellant] heeft bij brief van 2 september 2008 tegen het dwangsombesluit bij GS bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling).

3.10.

De inrichting van [appellant] is op 3 en 16 september 2008 door ambtenaren van de Provincie gecontroleerd. Bij brief van 25 september 2008 hebben GS aan [appellant] meegedeeld dat hij op dat moment in totaal € 36.450,00 aan dwangsommen had verbeurd. In afwachting van de beslissing van de voorzitter van de Afdeling is op dat moment door GS niet overgegaan tot invordering.

3.11.

Bij uitspraak van 3 oktober 2008 heeft de voorzitter van de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening - voor zover hier van belang - het bestreden besluit geschorst ten aanzien van:

- de onderdelen B (voorschrift 1.2.4), I (voorschrift 7.1.3), T (voorschrift 10.2.1) en Z

(voorschrift 11.3.5) tot 5 januari 2009;

- onderdeel C (voorschrift 1.2.6);

- onderdeel M (voorschrift 11.5.2) tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is voor het overige afgewezen.

3.12.

GS hebben bij besluit van 20 november 2008 (bekendgemaakt op 25 november 2008) het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard voor zover het betreft de onderdelen A, B, C, I, M, T en Z, het besluit herroepen voor zover het om onderdeel C gaat en voor de onderdelen A, B, I, M, T en Z een nieuwe begunstigingstermijn gesteld. Het bezwaar is voor het overige ongegrond verklaard. [appellant] heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend.

3.13.

GS hebben bij brief van 22 november 2008 (verzonden op 3 december 2008) aan [appellant] bericht dat in verband met de op 3 en 16 september 2008 geconstateerde overtredingen rekening houdend met de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling - een bedrag van € 19.700,- zal worden ingevorderd en hebben verzocht om betaling hiervan.

3.14.

GS hebben bij brief van 28 januari 2009 (verzonden op 4 februari 2009) aan [appellant] meegedeeld dat tijdens controles op 1, 15 en 29 oktober en 12 november 2008 alsmede op 14 januari 2009 is gebleken dat een aantal overtredingen nog steeds niet ongedaan is gemaakt en dat [appellant] in verband hiermee een bedrag van € 41.350,- aan dwangsommen heeft verbeurd. GS hebben [appellant] verzocht om dit bedrag aan de Provincie te betalen.

3.15.

GS hebben bij brief van 17 maart 2009 aan [appellant] meegedeeld dat op 8 maart 2009 de inrichting opnieuw is gecontroleerd en dat tijdens deze controle weer is gebleken dat niet alle overtredingen ongedaan zijn gemaakt. GS hebben [appellant] verzocht om de hierdoor verbeurde dwangsommen van € 12.350,- aan de Provincie te betalen.

3.16.

GS hebben bij brief van 19 mei 2009 (verzonden op 27 mei 2009) aan [appellant] geschreven onder verwijzing naar de hiervoor bedoelde brieven waarin is verzocht om betaling van de verbeurde dwangsommen - dat zij uitdrukkelijk aanspraak blijven maken op de verbeurde dwangsommen, waarbij een totaalbedrag van € 73.400,- is vermeld.

3.17.

[appellant] heeft geen gevolg gegeven aan de betalingsverzoeken.

3.18.

GS hebben op 20 juli 2009 een dwangbevel tegen [appellant] uitgevaardigd ter invordering van het verbeurde bedrag van € 73.400,- aan dwangsommen. Tevens zijn ingevorderd de (buitengerechtelijke) kosten en explootkosten. In totaal is een bedrag van € 75.332,75 ingevorderd. Het dwangbevel is bij exploot van 4 augustus 2009 aan [appellant]

betekend. Op dezelfde dag is in opdracht van de Provincie ten laste van [appellant] conservatoir beslag gelegd ter verzekering van de verhaalsmogelijkheden van de Provincie.

3.19.

Bij besluit van (het hof leest) 19 januari 2011, bekendgemaakt op 28 februari 2011, hebben GS het dwangsombesluit van 11 augustus 2008 ingetrokken, onder de vermelding dat de reeds verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven en dat de invorderingsprocedure zal worden voortgezet.

Het geschil in eerste aanleg

3.20.

[appellant] heeft, voor zover hier van belang, aangevoerd dat de overtredingen van de voorschriften 1.2.4 (B); 7.1.3 (I); 11.1.1 (J); 11.8.1 (K); 3.2.5 (Q); 11.3.1 (W); 11.3.5 (Z) en 11.4.1 (AA) alle voortkomen uit het dispuut dat [appellant] met de Provincie heeft over de uitleg van het begrip
"afvalstoffen”als bedoeld in art. 1.1 sub 1 Wm en de daaraan ten grondslag liggende Kaderrichtlijn Afvalstoffen van de Europese Gemeenschap. Opgeteld gaat het hierbij om een bedrag van € 35.900,- van de in totaal door de Provincie (in)gevorderde hoofdsom van € 73.400,-. [appellant] heeft bepleit dat de vordering van de Provincie daarom tot het genoemde bedrag van € 35.900,- dient te worden afgewezen.

3.21.

Met betrekking tot alle vorderingen van de Provincie heeft [appellant] gesteld dat bewijsproblemen een rol spelen. Deze zijn volgens hem zodanig van aard dat geen “bewezenverklaring” kan volgen, zodat uiteindelijk de gehele vordering van de Provincie voor afwijzing gereed ligt.

3.22.

Voorts heeft [appellant] betoogd dat ter zake van de (gestelde) overtreding van voorschrift 11.5.2. (M) sprake is van een situatie van overmacht, zodat hij in de onmogelijkheid verkeert om tijdig aan de opgelegde lastgeving onder dwangsom te voldoen. Om die reden kan in redelijkheid dan ook geen sprake zijn van een invordering van € 500,-.

3.23.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 10 augustus 2011 het verzet van [appellant] op alle onderdelen ongegrond verklaard en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.

De vordering in hoger beroep

3.24.

Het hof stelt vast dat tussen het petitum in de dagvaarding in hoger beroep en het petitum in de memorie grieven een verschil bestaat. Voor de beoordeling van het thans voorliggende geschil heeft naar het oordeel van het hof het petitum van de memorie van grieven als uitgangspunt te gelden, omdat het geschil eerst wordt ontsloten door het formuleren van grieven in de memorie van grieven.

Het van toepassing zijnde recht

3.25.

Het hof stelt vast dat op grond van artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb, op het onderhavige geschil het recht van toepassing is zoals dat gold tot 1 juli 2009, de datum waarop de vierde tranche van de Awb inzake bestuurlijke geldschulden in werking is getreden, aangezien de gestelde overtredingen waar het hier om gaat voor die datum hebben plaatsgevonden.

3.26.

Op grond van artikel 5:33 Awb (oud) kan het desbetreffende bestuursorgaan verbeurde dwangsommen zonodig invorderen bij dwangbevel. Daarbij is artikel 5:26 tweede tot en met vierde lid Awb (oud) van toepassing verklaard.

3.27.

Op dit geschil is verder van toepassing de Wm zoals deze gold tot 1 oktober 2010, de datum van inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en van artikel 9.10 van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

De grieven

3.28.

Grief IIis gericht tegen de overweging van de rechtbank dat
"in deze verzetprocedure niet ter beoordeling voorligt of GS in het besluit van 11 augustus 2008 en nadien bij besluit op bezwaar de destijds in de inrichting aanwezige voertuigen terecht als autowrakken heeft aangemerkt"(rechtsoverweging 4.7.). Blijkens de toelichting op deze grief heeft [appellant] in eerste aanleg beoogd te stellen dat er sprake is van een situatie waarin de Provincie ten onrechte een dwangbevel tegen hem heeft uitgevaardigd.

3.29.

Het hof begrijpt deze grief aldus dat [appellant] van opvatting is dat de rechtbank had behoren te toetsen of GS in het aan de verbeurde dwangsommen ten grondslag liggende dwangsombesluit van 11 augustus 2008 en de daarop volgende beslissing op bezwaar van 20 november 2008 al dan niet terecht de in de inrichting van [appellant] aanwezige voertuigen als autowrakken in de zin van de milieuvergunning heeft aangemerkt.

3.30.

Het hof stelt in dit verband voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de rechtmatigheid van het aan het dwangbevel ten grondslag liggende onherroepelijke dwangsombesluit in een verzetprocedure niet ter discussie kan worden gesteld. De formele rechtskracht van het dwangsombesluit staat daaraan in de weg. Slechts in bijzondere gevallen, waarin op grond van nader aan het licht gekomen feiten en/of omstandigheden, waarmee de bestuursrechter geen rekening heeft kunnen houden, moet worden geoordeeld dat aan het onverkort vasthouden aan de dwangsombeschikking klemmende bezwaren zijn verbonden kan op dat beginsel een uitzondering worden aanvaard (vgl. HR 16 mei 1986,
LJN: AC9347, HR 5 september 1997,
LJN: ZC2418 en
HR 24 december 2010,
LJN: BO3531).

3.31.

Aangezien [appellant] tegen het besluit op bezwaar van 20 november 2008 geen rechtsmiddelen heeft aangewend is het dwangsombesluit van 11 augustus 2008, zoals nader gewijzigd bij besluit van 20 november 2008, in rechte onaantastbaar geworden.

Vastgesteld moet worden dat [appellant] geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die op 20 november 2008 al niet bekend waren, dan wel redelijkerwijs niet bekend hadden kunnen zijn. Voor doorbreking van het beginsel van de formele rechtskracht bestaat dan ook onvoldoende grond. Het hof vindt daarvoor ook geen aanleiding in de verklaring van een inspecteur van de Inspectie Leefomgeving gedaan ter zitting van de sector strafrecht van dit hof van 13 januari 2012.

3.32.

Grief II faalt.

3.33.

Met
grief IIIkeert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het onder de gegeven omstandigheden, waarin DEKRA ter zake van tweeënveertig op 1 oktober 2008 in de inrichting aanwezige voertuigen heeft geconcludeerd dat deze als autowrak aangemerkt dienen te worden, op de weg van [appellant] had gelegen om gemotiveerd te stellen welke voertuigen, dan wel autowrakken niet meer aanwezig waren en welke voertuigen zich vanaf het einde van de begunstigingstermijn in de inrichting bevonden (rechtsoverweging 4.8.)

[appellant] heeft betoogd dat zijn handelsvoorraad steeds van samenstelling wisselt en dat het, gelet op het stelsel van de Awb en de Wm, niet op zijn weg, maar op die van de Provincie ligt om aan te tonen waaruit zijn handelsvoorraad op enig moment bestaat. In dat verband heeft hij er op gewezen dat zich al jarenlang een discussie afspeelt tussen hem en onder meer de Provincie over de vraag wat moet worden verstaan onder de begrippen
"afvalstoffen"en
"autowrakken".

3.34.

Het hof stelt vast dat toezichthoudende ambtenaren van de Provincie op 3 september, 16 september, 1 oktober, 15 oktober, 29 oktober en 12 november 2008, alsmede op
14 januari en 3 maart 2009 controlebezoeken hebben gebracht aan de inrichting van [appellant]. Van die controlebezoeken is telkens een inspectieverslag opgemaakt, waarin per voorschrift is aangegeven waaruit de overtreding bestaat en waarbij ter onderbouwing tevens de nodige foto's zijn gevoegd.

3.35.

Bij de controle op 1 oktober 2008 zijn op verzoek van de Provincie tevens twee medewerkers van DEKRA mee geweest om te beoordelen of een voertuig een autowrak is. De medewerkers van DEKRA hebben tweeënveertig voertuigen onderzocht en geoordeeld dat 32 voertuigen als wrak moesten worden beschouwd en tien als occasion. Zij hebben hiervan op 2 oktober 2008 een eveneens met foto's onderbouwd verslag uitgebracht.

Bij het eerstvolgende controlebezoek op 15 oktober 2008 hebben de toezichthouders de door DEKRA als autowrak bestempelde voertuigen van een merkteken voorzien (zie blz. 5/6 van het inspectieverslag). Uit de inspectieverslagen van 29 oktober 2008 (blz. 5), 12 november 2008 (blz. 11), 14 januari 2009 (blz. 11) en 3 maart 2009 (blz. 11) blijkt dat zich op het terrein van [appellant] nog steeds door DEKRA als wrak aangemerkte voertuigen bevonden die niet waren ontdaan van diverse vloeistoffen. Overigens blijkt uit de beslissing op bezwaar van 20 november 2008 niet dat het verslag van DEKRA, zoals de Provincie heeft gesteld, mede ten grondslag heeft gelegen aan dit besluit. Het valt daardoor niet onder de formele rechtskracht die dit besluit heeft.

3.36.

De vraag of de door DEKRA als autowrak aangemerkte voertuigen terecht als zodanig zijn bestempeld moet naar het oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. DEKRA is een ter zake kundige organisatie die per voertuig gemotiveerd heeft onderbouwd waarom het desbetreffende voertuig een wrak is. [appellant] heeft weliswaar een rapport van v.o.f. [X] Garagebedrijf (productie 8 bij conclusie van repliek) overgelegd ter betwisting van de juistheid van het rapport van DEKRA, maar dit rapport legt naar het oordeel van het hof niet voldoende gewicht in de schaal om het rapport van DEKRA ter zijde te stellen. Allereerst ziet het rapport van [X] op slechts drie van de tweeënveertig voertuigen. Verder heeft [X] aangegeven dat het met betrekking tot voertuig 3, een bus van het merk Van Hool, met het kenteken [kenteken 1] onmogelijk is een oordeel over de technische staat te geven. Met betrekking tot voertuig 13, een vrachtauto van het merk Iveco Magirus, met het (Duitse) kenteken [kenteken 3] heeft DEKRA de herstelkosten om de auto technisch APK‑waardig te maken begroot op € 4.000,- en komt [X] op een bedrag van € 2.000,-. Met betrekking tot voertuig 30, een vrachtauto van het merk DAF met het kenteken [kenteken 2] heeft DEKRA de herstelkosten om de auto technisch APK waardig te maken begroot op € 15.000,- en komt [X] op een bedrag van € 2.945,-. [X] heeft echter niet inzichtelijk gemaakt op welke onderdelen het rapport van DEKRA en de daaraan gekoppelde begroting van DEKRA niet juist zou zijn. Daar komt nog bij dat in het geval van de DAF de door [X] begrote herstelkosten min of meer gelijk zijn aan de waarde van de auto met een nieuwe APK goedkeuring. [appellant] heeft de door DEKRA geschatte waarde wel betwist (brief van mr. E. Wiarda van 17 februari 2009, productie 8 bij conclusie van repliek), maar zijn betwisting niet onderbouwd.

3.37

Verder geldt als uitgangspunt dat de houder van een inrichting als bedoeld in de Wm gehouden is de vergunningvoorschriften na te leven. Mede met het oog op de controle op die naleving is in de voorschriften verbonden aan de op 29 juli 2003 aan [appellant] verleende milieuvergunning bepaald dat [appellant] een milieulogboek (voorschrift 1.1.3) en een registratie van bedrijfsautowrakken (voorschrift 11.2.1) dient bij te houden. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld welke autowrakken zich in de inrichting bevinden en welke zijn afgevoerd. In die zin ligt het, anders dan [appellant] heeft betoogd, wel degelijk op zijn weg om aan te tonen waaruit zijn handelsvoorraad op enig moment bestaat.

3.38.

Gelet op het feit dat de toezichthouders bij elke controle vanaf 1 oktober 2008 diverse door DEKRA als autowrak bestempelde voertuigen hebben aangetroffen en [appellant], die eveneens bij elke controle nalatig is gebleken in het op de juiste wijze bijhouden van het milieulogboek en de registratie van de autowrakken, niet heeft aangetoond dat deze wrakken zijn afgevoerd, moet worden geoordeeld dat [appellant] alle voorschriften heeft overtreden die op een of andere manier zijn gekoppeld aan de kwalificatie van een voertuig als autowrak.

3.39.

Tot slot tekent het hof hierbij nog aan dat het feit dat [appellant] in de strafrechtelijke procedure door het hof bij arrest van 1 augustus 2012 is vrijgesproken van overtreding van die voorschriften die betrekking hebben op autowrakken, in deze procedure niet tot een andere uitkomst leidt. Allereerst is in de strafrechtelijke procedure gebruik gemaakt van door de politie opgemaakte processen-verbaal van het opsporingsonderzoek, terwijl in deze zaak gebruik is gemaakt van door toezichthouders van de Provincie opgemaakte verslagen van controlebezoeken. Voorts gelden in de strafrechtelijke procedure deels andere toetsingscriteria.

3.40.

Grief III slaagt niet.

3.41.

[appellant] heeft in
grief IVaangevoerd dat hij opkomt tegen rechtsoverweging 4.1. van het bestreden vonnis. Uit de verdere bewoordingen van de toelichting op deze grief en de bewoordingen van de rechtsoverwegingen 4.1. en 4.17. leidt het hof af dat hier sprake is van een kennelijke tikfout en dat [appellant] heeft bedoeld zijn grief te richten tegen rechtsoverweging 4.17. De rechtbank heeft in die overweging geoordeeld dat de inhoud van de brief van GS van 22 november 2008 niet innerlijk tegenstrijdig is en dat [appellant] door de inhoud van die brief in elk geval niet in zijn belangen wordt geschaad nu de Provincie slechts het bedrag van € 19.700,- heeft ingevorderd. [appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank hierbij over het hoofd heeft gezien dat de Provincie slechts bevoegd is tot invordering van eenmaal verbeurde dwangsommen, indien en voor zover de daarbij vooraf gestelde maximale bedragen niet worden overschreden.

3.42.

Het hof begrijpt deze grief zo dat [appellant] van opvatting is dat bij het bepalen van het maximum van de verbeurde dwangsommen voor wat betreft de periode tot 3 oktober 2008 moet worden uitgegaan van € 36.700,- en niet van € 19.700,-.

Bij brief van 25 september 2008 hebben GS aan [appellant] medegedeeld dat op 3 september en 16 september 2008 controles hebben plaatsgevonden op de naleving van de voorschriften van de milieuvergunning en dat overtredingen zijn vastgesteld die zouden
kunnenleiden tot het verbeuren van een dwangsom van € 25.850,- (controle 3 september 2008), respectievelijk € 10.600,- (controle 16 september 2008). Het betreft derhalve totaal een bedrag van € 36.450,- en geen € 36.700,- zoals [appellant] in de dagvaarding in eerste aanleg en GS in de brief van 22 november 2008 hebben gesteld. GS zijn bij de brief van 25 september 2008 echter nog niet tot invordering van genoemde bedragen overgegaan, omdat zij dat wilden laten afhangen van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling en het standpunt van de Commissie Bezwaar en Beroep van de Provincie. De dwangsommen zijn aldus niet tot een bedrag van € 36.450,- verbeurd. Bij brief van 22 november hebben GS de op 3 september en 16 september 2008 vastgestelde overtredingen opnieuw beoordeeld in het licht van de uitspraak van de voorzitter en het advies van de commissie en de verbeurde dwangsommen bepaald op € 19.700,-. Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat voor het beantwoorden van de vraag of het aan de dwangsommen verbonden maximum is bereikt, moet worden uitgegaan van het bedrag van € 19.700,-.

3.43.

Grieft IV strandt.

3.44.

Grief Vkeert zich tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.18.) dat het beroep van [appellant] op overmacht niet slaagt waar het gaat om de uitvoering van de last onder M
"Opslagmiddelen die beschermen tegen inregenen". [appellant] heeft betwist dat hij kon beschikken over een bouwvergunning voor het bouwen van een nieuwe loods. Volgens hem heeft hij in het voorjaar van 2009 een aanvraag om bouwvergunning ingediend en hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Achtkarspelen (B & W) die aanvraag aangehouden in afwachting van een advies op grond van de Wet Bibob.

De Provincie heeft er onder overlegging van een brief van B & W aan [appellant] van 28 oktober 2008 (productie 40 bij memorie van antwoord) op gewezen dat [appellant] wel degelijk over een bouwvergunning voor een loods beschikte.

3.45.

Het hof stelt vast dat uit de brief van B & W van 28 oktober 2008 blijkt dat een toezichthouder van de gemeente op 27 maart 2008 heeft geconstateerd dat er maar gedeeltelijk uitvoering is gegeven aan de bouwvergunning met nummer 99-710 en dat er in afwijking van de verleende bouwvergunning is gebouwd. B & W hebben [appellant] de gelegenheid geboden dit te legaliseren. Op 13 februari 2009 heeft [appellant] een aanvraag bouwvergunning ingediend voor de bouw van een bedrijfsloods, waarbij hij in de vergunningaanvraag onder de punten 2b en 2c heeft verwezen naar de eerder voor deze loods verleende vergunning 99-710. Derhalve moet worden geoordeeld dat [appellant] al ruim voor 27 maart 2008 over een bouwvergunning voor een bedrijfsloods beschikte.

3.46.

Grief V faalt eveneens.

3.47.

Met
grief VIheeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn beroep op matiging van de verbeurde dwangsommen niet kan slagen (rechtsoverweging 4.22). Hij heeft benadrukt dat hij als bijzondere omstandigheid niet alleen heeft gewezen op het feit dat er inmiddels geen sprake meer is van overtreding van de vergunningvoorschriften, maar dat er ook nog allerlei andere feiten en omstandigheden door hem naar voren zijn gebracht.

3.48.

Het hof stelt vast dat de rechtbank behalve het feit dat [appellant] inmiddels de vergunningvoorschriften zou naleven, bij de beoordeling van de vraag of matiging van de verbeurde dwangsommen dient plaats te vinden ook de onder de kop bewijsproblemen door [appellant] aangekaarte problematiek heeft betrokken (rechtsoverweging 4.21.).

3.49.

Verder overweegt het hof dat het beroep van [appellant] op matiging van de verbeurde dwangsommen moet worden afgewezen. Een dergelijke bevoegdheid komt de civiele rechter in een verzetprocedure als de onderhavige niet toe (vgl. hof Arnhem 22 juni 2004,
LJN: AQ5613,
JB2004, 307).

3.50.

Voor zover [appellant] met grief VI mocht hebben bedoeld te stellen dat de door hem naar voren gebrachte omstandigheden er toe hadden moeten leiden dat GS van verdere invordering van de dwangsommen hadden moeten afzien, slaagt deze grief evenmin. De discussie over de kwalificatie van de handelsvoorraad had in het kader van een bestuursrechtelijke procedure tegen het dwangsombesluit aan de orde kunnen worden gesteld. Het feit dat [appellant] alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem kon worden verlangd om op tijd aan de afspraken met de Provincie te voldoen was juist het oogmerk van het opleggen van de dwangsom. Dat hij daardoor feitelijk zelf nagenoeg nergens anders meer aan toekwam, rechtvaardigt geen overtreding van de vergunningvoorschriften. Voorts bestond er geen tijdelijke absolute onmogelijkheid, omdat zoals hiervoor is vastgesteld, [appellant] wel degelijk beschikte over een bouwvergunning voor een bedrijfsloods. Het door de Provincie gelegde beslag op zijn tegoeden bij de bank en de Belastingdienst is een voorzienbaar risico bij overtreding van de voorschriften nadat het dwangsombesluit door GS was genomen. Het feit dat in de strafrechtelijke procedure nimmer een straf aan [appellant] zou zijn opgelegd leidt evenmin tot een ander oordeel, zoals ook hiervoor al is overwogen. Bovendien is gebleken dat [appellant] door het hof bij arrest van 1 augustus 2012 wel degelijk een straf is opgelegd, zij het een lagere straf dan de rechtbank Leeuwarden hem aanvankelijk had opgelegd.

3.51.

Grief VII, die opkomt tegen de proceskostenveroordeling (rechtsoverweging 4.24.) heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen verdere bespreking.

Slotsom

3.52.

De grieven slagen niet, het bestreden vonnis van de rechtbank van 10 augustus 2011 zal worden bekrachtigd.

[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die aan de zijde van de Provincie worden begroot op € 666,- aan griffierecht en € 2.446,50 (1,5 punten, tarief IV, € 1.631,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 10 augustus 2011;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan de Provincie van de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 666,- aan griffierecht en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het betreft de veroordeling in de proceskosten.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. B.J.H. Hofstee en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 augustus 2013.