ECLI:NL:GHARL:2013:6665

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Leeuwarden

nummer 12/00363

uitspraakdatum
10 september 2013

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 30 oktober 2012, nummer AWB 11/1855, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 2.701. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 540. Tevens is aan belanghebbende bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 675.

1.2

Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 1 juli 2011 heeft de Inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar en - ambtshalve - geen vermindering verleend.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 30 oktober 2012 de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bezwaar ongegrond verklaard, de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot het bedrag van € 441,48 en tot vergoeding van het griffierecht ten bedrage van € 152.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.8

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2013 te Leeuwarden. Belanghebbende is daar in persoon verschenen. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [A] en [B].

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende houdt zich sinds 2002 in de vorm van een eenmanszaak onder de naam: “[C].” bezig met de handelsbemiddeling in textiel, kleding, schoeisel en lederwaren en de freelance vertegenwoordiging in bedrijfskleding, werkkleding, PBM en lasbenodigdheden.

2.2

Tot 1 oktober 2002 was belanghebbende als vertegenwoordiger in loondienst werkzaam bij [D] B.V. te [L]. Tot de stukken van het geding behoort een overeenkomst tussen belanghebbende en [D] B.V., gedagtekend 8 november 2002, waarin - voor zover relevant - het volgende is opgenomen:

“(…) De verkopen worden door [belanghebbende] aangebracht bij “[D]” welke laatste zorg draagt voor de benodigde inkopen, alle mogelijke bedrijfshandelingen, naai- en verstel werkzaamheden, bestickering, beplakking etc. Tevens zorgt “[D]” voor de juiste uitlevering en facturering van alle goederen/diensten/incasso’s.

Tevens zorgt “[D]” voor een deugdelijke administratie, waaronder het bijhouden van een maandelijkse omzetlijst en debiteurenbeheer. Alle oninbare vorderingen worden uiteindelijk verrekend voor rekening van [belanghebbende].

Zo mogelijk gedurende de eerste week van elke nieuwe maand wordt van zijde “[D]” over de afgelopen maand een omzetlijst weergegeven aan [belanghebbende] met daarbij opgave van de behaalde bruto marge op de bedoelde verkopen.

Van de behaalde bruto marge over enige maand wordt onder aftrek van 10% wegens algemene bedrijfskosten/handling de rest van de bruto marge gedeeld door factor 2 voor welk bedrag door [belanghebbende] een nota wegens provisie verhoogd met geldend percentage B.T.W. aan “[D]” wordt uitgereikt.

(…)

Het is [belanghebbende] toegestaan gebruik te blijven maken van de tankpas Z.D.O. welke eigendom is van “[D]”. De waarde van de getankte brandstof verhoogd met € 0,02 per liter wordt achteraf via een factuur in rekening gebracht door “[D]” aan [belanghebbende] en wordt alsdan verrekend met de aan [belanghebbende] toekomende provisienota’s.(…)”

2.3

In november 2010 is bij belanghebbende een boekenonderzoek verricht. Bij brief van 1 december 2010 heeft de controlerend ambtenaar belanghebbende bericht dat er naar aanleiding van het boekenonderzoek een naheffingsaanslag omzetbelasting en een vergrijpboete zal worden opgelegd. Het rapport is vervolgens afgerond op 8 december 2010. Bij brief van 10 december is het rapport aan belanghebbende toegestuurd met de mededeling dat binnen drie weken nadien gereageerd kan worden op de bevindingen.

2.4

In het rapport van het boekenonderzoek is - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“(…)

2.4

Administratie 2005

In de administratie over het jaar 2005 zijn geen, door [belanghebbende] zelf uitgeschreven facturen aangetroffen. De bankafschriften over het jaar 2005 waren ook niet aanwezig. [Belanghebbende] heeft één SNS-bankrekening met rekeningnummer [00000000].

Van de bedrijfskosten zijn wel een aantal facturen in de administratie aangetroffen (van [E] (autolease), KPN en Essent). [Belanghebbende] mag van [D] B.V. de tankpas blijven gebruiken. Eén maal per jaar wordt door [D] B.V. de door de belastingplichtige gebruikte brandstof gefactureerd. Over het jaar 2005 is de brandstoffactuur van dit bedrijf niet aangetroffen. Tevens brengt [belanghebbende] een aantal kosten vanwege faillissementen in aftrek. Deze facturen zijn ook niet aangetroffen in de administratie.

(…)

Omdat ik in de administratie van [belanghebbende] over het jaar 2005 geen uitgeschreven facturen heb aangetroffen, heb ik een derdenonderzoek ingesteld bij het bedrijf [D] B.V. uit [L]. Van dit bedrijf heb ik de kopieën van de uitgeschreven facturen van [belanghebbende] over het jaar 2005 ontvangen. Deze facturen vermelden de provisie per maand én de verschuldigde omzetbelasting.

De verklaring van [belanghebbende] dat [D] B.V. de omzetbelasting niet zou hebben betaald is door mij over een gedeelte van het jaar 2005 niet te controleren. Dit komt omdat over het jaar 2005 geen bankafschriften in de administratie aanwezig waren. In het jaar 2006 zijn de bankafschriften wel aangetroffen. In de eerste vijf maanden van het jaar 2006 zijn er door [D] B.V. deelbetalingen (voorschotten) en restbedragen over het jaar 2005 betaald. Op 22 maart 2006 is er een betaling door [D] B.V. verricht van € 2.578,24. Dit is de, door [belanghebbende], uitgeschreven factuur van de provisie over de maand november 2005 (factuurnummer 1105) met de verschuldigde omzetbelasting. Het totaalbedrag van de factuur bedraagt € 2.578,24.

Op de bankafschriften over het jaar 2006 zijn regelmatig betalingen door [D] B.V. aangetroffen met de vermelding van “voorschotten en deelbetalingen”. De verklaring van de medewerker van [D] B.V. was dat [belanghebbende] de facturen achteraf heeft uitgereikt (maar driemaal per jaar). [Belanghebbende] heeft regelmatig (telefonisch) om een voorschot verzocht. [D] B.V. heeft de betaalde voorschotten verrekend met de (achteraf) uitgereikte facturen. Bij betaling van de facturen aan [belanghebbende] worden regelmatig bedragen ingehouden. De inhoudingen betreffen o.a. contributie voor de personeelsvereniging, de brandstofkosten en af en toe door henzelf uitgeschreven facturen.

(…)

5.1

vergrijpboete omzetbelasting

Over de correcties genoemd onder punt 4.4 ben ik voornemens naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen. De vergrijpboete bedraagt 25%.

De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet tijdig is geheven of betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid aan de belastingplichtige is te wijten. De belastingplichtige had redelijkerwijs moeten en kunnen begrijpen dat zijn gedrag zou kunnen leiden tot het heffen of betalen van te weinig belasting. [Belanghebbende] heeft facturen uitgeschreven met de vermelding van de verschuldigde omzetbelasting. De omzetbelasting is echter niet door de belastingplichtige afgedragen. De belastingplichtige heeft dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat er te weinig belasting is geheven.

(…)”

2.5

Tot de stukken van het geding behoren elf afschriften van facturen gedagtekend in 2005 van [C]. aan [D] B.V. met de factuurnummers 0105, 0205, 0305, 0405, 0505, 0605, 0705, 0805, 0905, 1005 en 1105. De facturen maken alle melding van 19% BTW. Deze facturen zijn afkomstig uit de administratie van [D] B.V.

2.6

Tevens behoren tot de stukken van het geding 10 afschriften van facturen van [C]. aan [D] B.V. met de factuurnummers 0105, 0205, 0305, 0405, 0505, 0605, 0705, 0805, 0905 en 1005. Geen van de facturen maakt melding van BTW. Deze facturen zijn afkomstig uit de administratie van belanghebbende.

2.7

Belanghebbende heeft over het jaar 2005 geen betaling van omzetbelasting op aangifte gedaan.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In hoger beroep is in geschil of aan belanghebbende terecht de naheffingsaanslag en de beschikkingen heffingsrente en boete zijn opgelegd.

3.2

Belanghebbende neemt in hoger beroep het standpunt in dat de Inspecteur niet binnen de termijn waarbinnen belanghebbende mocht reageren op het controlerapport de naheffingsaanslag mocht opleggen en dat de naheffingsaanslag niet juist te naam is gesteld. Voorts stelt belanghebbende dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd omdat geen rekening is gehouden met een vermindering van de omzet in verband met faillissement van klanten van [D] B.V. en bijbehorende kosten van vervoer. Belanghebbende stelt dat deze vermindering meebrengt dat de omzetbelasting dient te worden vastgesteld op het bedrag van € 1.051, zodat belanghebbende een beroep kan doen op de kleine ondernemersregeling.

3.3

De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

3.5

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens de proceskostenvergoeding en vergoeding griffierecht, en tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boete.

3.6

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid van het bezwaarschrift

4.1

In zijn uitspraak van 1 juli 2011 heeft de Inspecteur het bezwaar niet ontvankelijk verklaard en ambtshalve geoordeeld geen vermindering van de belasting en beschikkingen te verlenen. De Inspecteur heeft daarbij verwezen naar zijn kennisgeving van 6 april 2011 waarin hij aangeeft het bezwaarschrift niet ontvankelijk te verklaren, omdat het bezwaarschrift niet is gemotiveerd en niet is ondertekend. Belanghebbende heeft tegen de beslissing van 1 juli 2011 beroep ingesteld bij de Rechtbank.

4.2

Bij brief van 25 november 2011 heeft de Inspecteur de niet-ontvankelijkverklaring herzien en heeft onder het kopje "Beslissing op uw bezwaar" aangegeven dat hij het bezwaar afwijst.

4.3

Bij brief van 7 augustus 2011, ingekomen bij de Rechtbank op 9 augustus 2011, heeft belanghebbende naar aanleiding van de uitspraak van 1 juli 2011 beroep ingesteld bij de Rechtbank.

4.4

De Rechtbank heeft beslist dat het beroep van belanghebbende ontvankelijk is en dat de Inspecteur het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

4.5

Het Hof volgt het oordeel van de Rechtbank. De Rechtbank is er terecht van uitgegaan dat het beroep (uitsluitend) gericht kon zijn tegen de uitspraak van de Inspecteur van 1 juli 2011. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de Inspecteur belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Onder verwijzing naar HR 20 januari 2012, nr. 10/02678, ECLI:HR:2012:BT1516, kan de onder 4.2 bedoelde nadere beslissing die de Inspecteur - zonder tussenkomst van de rechter – nam met betrekking tot de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag niet worden aangemerkt als een beslissing op bezwaar.

Tenaamstelling en tijdigheid van de naheffingsaanslag

4.6

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende, een natuurlijke persoon, ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. De Inspecteur heeft op de voet van artikel 20, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de naheffingsaanslag opgelegd aan belanghebbende, als zijnde degene die de belasting had behoren te betalen. Dat belanghebbende zichzelf in het handelsverkeer presenteert onder de naam “[C].” doet hier niet aan af. Het Hof is van oordeel dat de naheffingsaanslag juist te naam is gesteld.

4.7

Op grond van artikel 20, lid 3, AWR, vervalt de bevoegdheid tot naheffing door verloop van vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan of de teruggaaf is verleend. Tussen partijen is niet in geschil dat deze termijn voor het tijdvak omzetbelasting tot en met 30 november 2010 eindigde op 31 december 2010.

4.8

De Inspecteur heeft het onder 2.4 genoemde rapport van het boekenonderzoek afgerond op 8 december 2010. Vervolgens heeft de Inspecteur, kennelijk in het kader van de eerbiediging van belanghebbendes recht van verdediging, op 10 december 2010 het rapport van het boekenonderzoek naar belanghebbende gezonden teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. De Inspecteur heeft hiertoe een termijn gegund van drie weken ingaande op 11 december 2010 en eindigend op 1 januari 2011. Vervolgens heeft de Inspecteur, nog voor ommekomst van deze termijn, op 28 december 2010 de bestreden naheffingsaanslag ter behoud van rechten opgelegd. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, anders dan belanghebbende – zo begrijpt het Hof – stelt, noch in strijd met het recht op verdediging noch in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door de naheffingsaanslag op te leggen op 28 december 2010. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat het onderzoek reeds was afgerond en dat belanghebbendes recht van verdediging niet is geschonden door de ontvangst van de naheffingsaanslag ter behoud van rechten. Het Hof wijst er in dit kader op dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard reeds op 27 december 2010 een reactie op het rapport aan de Inspecteur op schrift te hebben gezet.

Hoogte van de naheffingsaanslag

4.9

Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat bij het opleggen van de naheffingsaanslag ten onrechte geen rekening is gehouden met een lagere omzet en terugbetaalde vervoerskosten door het faillissement van twee klanten van [D] B.V., te weten [F] te [M] en [G] te [N]. Belanghebbende concludeert tot een verlaging van de naheffingsaanslag met € 1.650.

4.1

Naar de algemene regels van verdeling van de bewijslast, rust op belanghebbende de last om zijn stellingen aannemelijk te maken. Behoudens zijn enkele stelling heeft belanghebbende in dit kader niets aangevoerd. De Inspecteur heeft in dit kader gesteld dat uit de procedure over de inkomstenbelasting over hetzelfde jaar volgt dat belanghebbende op de genoten provisie reeds een bedrag van € 1.073,12 in mindering heeft gebracht vanwege “faillissementskosten”. De Inspecteur verwijst in dat kader naar een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden van 19 juni 2012 (AWB 10/1137), betreffende een procedure van belanghebbende over de inkomstenbelasting / premie volksverzekering over het jaar 2005, waarin de volgende passage is opgenomen:

“De maandfactuur november 2005 ontbreekt. Volgens de tot de gedingstukken behorende omzetafrekening van november 2005 heeft [belanghebbende] € 3.466,66 provisie genoten, [belanghebbende] brengt daarop € 1.073,12 faillissementskosten in mindering zodat hij gefactureerd zou hebben € 2.166,54.”

Het Hof kan deze stelling van de Inspecteur niet inhoudelijk beoordelen omdat het Hof niet beschikt over de stukken van het geding die tot de bedoelde uitspraak hebben geleid. Dit laat echter onverlet dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende met zijn enkele stelling niet aannemelijk heeft gemaakt minder omzet te hebben genoten in verband met faillissementen in het jaar 2005. Het Hof ziet derhalve geen aanleiding tot vermindering van de naheffingsaanslag.

Heffingsrente

4.11

Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de naheffingsaanslag niet wordt verminderd, is er ook geen aanleiding voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.

Boete

4.12

Aan belanghebbende is een vergrijpboete van € 675 opgelegd. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof desgevraagd aangegeven geen zelfstandige grieven tegen de boete aan te voeren.

4.13

Op grond van het bepaalde in artikel 67f, eerste lid, van de AWR kan de Inspecteur, gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag, een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 procent van de in het tweede lid genoemde grondslag, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de gestelde termijn is betaald. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de naheffingsaanslag, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. De bewijslast dat sprake is van een dergelijke gedraging rust op de Inspecteur.

4.14

Nu uit het boekenonderzoek en in het bijzonder het derdenonderzoek is gebleken dat belanghebbende facturen heeft uitgereikt met vermelding van omzetbelasting en hij deze omzetbelasting vervolgens niet heeft afgedragen, is sprake van een onachtzaamheid die zo ernstig is, dat zij in laakbaarheid aan opzet grenst. Het Hof is van oordeel dat de opgelegde vergrijpboete van 25 procent passend en geboden is.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier.

De beslissing is op
10 september 2013in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(K. de Jong-Braaksma)

(E. Polak)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 11 september 2013

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.