Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
Sector belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer: 12/00113
uitspraakdatum:
17 september 2013
17 september 2013
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
en het incidentele hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst[te P](hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 26 januari 2012, nummer AWB 10/3267,
in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 125.129, alsmede bij beschikking een boete van € 62.564. Bij beschikking is voorts een bedrag aan heffingsrente berekend van € 10.839.
1.2
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
1.3
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 26 januari 2012 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 108.281, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boetebeschikking vernietigd. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.092,50 en gelast dat de Inspecteur het griffierecht van € 298 vergoedt.
1.4
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, waarbij incidenteel hoger beroep is ingesteld. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld op het incidentele hoger beroep te reageren.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, waarbij incidenteel hoger beroep is ingesteld. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld op het incidentele hoger beroep te reageren.
1.5
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
1.6
Belanghebbende is door de griffier uitgenodigd het onderzoek ter zitting in de voormelde zaak op woensdag 27 februari 2013 om 10.00 uur bij te wonen.
1.7
Bij faxbericht van 25 februari 2013 heeft belanghebbende een verzoek tot wraking ingediend van een van de behandelend raadsheren, te weten mr. C.M. Ettema. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden te Arnhem op 27 februari 2013 om 9.00 uur. De wrakingskamer van het Hof heeft op 27 februari 2013 om 9.30 uur het verzoek om wraking van mr. C.M. Ettema afgewezen. Het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak, wrakingsnummer 200.122.405/01, is aan deze uitspraak gehecht.
1.8
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2013 te Arnhem. Daarbij zijn namens belanghebbende verschenen en gehoord [...], voormalig vennoot van belanghebbende, en [...], de gemachtigde van belanghebbende. Namens de Inspecteur is verschenen en gehoord [...].
1.9
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.De vaststaande feiten
2.1
Belanghebbende exploiteerde vanaf 1 januari 2003 een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma. De inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel vermeldt als bedrijfsomschrijving van belanghebbende de afvoer van buiten gebruik gestelde ICT apparatuur en handelsonderneming in nieuwe en gebruikte ICT apparatuur. Belanghebbende is voor deze activiteiten als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) aangemerkt. De firmanten van belanghebbende waren[A] (verder: [A]) en zijn echtgenote [B]. De onderneming is op 31 december 2008 opgeheven en belanghebbende is per voornoemde datum ontbonden.
2.2
Belanghebbende heeft over tijdvakken gelegen in de jaren 2006, 2007 en 2008 de volgende aangiften omzetbelasting ingediend:
2006
2007
2008
Totaal
Aangegeven omzet hoog tarief
€ 12.732
€ 42.511
€ 33.028
€ 88.271
Verschuldigde omzetbelasting hoog tarief
€ 2.419
€ 8.077
€ 6.275
€ 16.771
Aangegeven omzet export buiten EU
€ 54.653
€ 54.653
Voorbelasting
€ 39.586
€ 44.295
€ 33.256
€ 117.137
Verschuldigde omzetbelasting (negatief)
- € 37.167
- € 36.218
- € 26.981
- € 100.366
2.3
De administratie van belanghebbende werd verzorgd door [A].
2.4
De Inspecteur heeft op 16 september 2008 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005. Bij brief van 20 november 2008 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat de controle voor de omzetbelasting zou worden uitgebreid met de beoordeling van de periode waarop de in geding zijnde naheffingsaanslag ziet, te weten 1 januari 2006 tot en met september 2008. In diezelfde brief heeft de Inspecteur belanghebbende verzocht de relevante bescheiden aan hem ter controle ter beschikking te stellen. Belanghebbende heeft daaraan geen gevolg gegeven. Bij brief van 8 december 2008 heeft de Inspecteur belanghebbende nogmaals in de gelegenheid gesteld aan dit verzoek te voldoen.
2.5
Bij brief van 5 december 2008 heeft belanghebbende als volgt gereageerd:
“(…)
Ik heb geen enkel bezwaar tegen uitbreiding van het controle tijdvak. Echter bevinden op dit moment alle relevante bescheiden in India. De vof is bezig zich met een Indiase onderneming te liëren. Deze onderneming heeft vestigingen in India en Dubai en heeft, om te kunnen beoordelen of zij het gewenste geld in een op te zetten joint venture willen investeren, gevraagd de boekhouding van de op te kopen onderneming, in deze mijn vof, voor een due dilligence onderzoek te overleggen. Begin november zijn deze spullen afgehaald en ik verwacht midden januari een reactie. Zodra de spullen retour zijn meld ik dit. (…)”
2.6
Ter zitting van het Hof heeft[A] verklaard dat het Indiase bedrijf de boekhouding heeft verkocht aan een persoon in Dubai, deze persoon een som geld van belanghebbende eist alvorens zij de boekhouding terug kan krijgen en zij die som niet zal betalen.
2.7
Belanghebbende heeft nimmer inzage verstrekt in haar administratie, niet tijdens het boekenonderzoek en evenmin in de bezwaar-, beroeps- of hogerberoepsfase.
2.8
Van het uitgevoerde boekenonderzoek is op 1 oktober 2009 een rapport opgemaakt. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“ (...)
Administratie
(…)
[A] verzorgt de dagelijkse administratie. De administratie bestaat uit bankafschriften, facturen en onkostennota’s.
Op 16 oktober 2005 heeft [A] aangifte gedaan van diefstal van zijn autoradio/cd speler vanuit zijn bestelbus. Op 1 november 2005 heeft hij de aangifte aangevuld met een attaché koffer. Deze koffer bevatte, volgens [A], zijn financiële administratie van de periode 4e kwartaal 2004 tot en met het 3e kwartaal 2005.
De administratie van de jaren 2006 tot en met september 2008 is mij, na herhaalde verzoeken, niet ter hand gesteld.
(...)
Winstberekening
Bedrijfsopbrengsten
Kasverantwoording
In de jaren 2003 tot en met 2005 zijn er niet veel transacties. Het leeuwendeel van de transacties wordt contant afgewikkeld, terwijl er geen enkele vorm van kasadministratie wordt gevoerd. Vanwege het ontbreken van de administratie van de periode 2006 tot en met september 2008 kan ik hierover geen oordeel geven.
Omzet
De omzet bedroeg in het jaar 2003 alleen uit commissiebedragen ontvangen van[C] te Denemarken. [A] werkte voor deze firma als vertegenwoordiger. In de jaren 2004 en 2005 bestaat de omzet nagenoeg hoofdzakelijk uit een viertal transacties van LCD TV Screens met de firma [D] uit Oekraïne De netto opbrengst bestaat, volgens [A], uit de voorbelasting die wordt terugontvangen.
De transacties zijn, volgens een aantekening op de nota, contant afgewikkeld.
(…)
Omzetbelasting
(…)
Verschuldigde omzetbelasting
(...)
Nul-tarief
(...)
In het jaar 2008 heeft [A] in de maanden juli, augustus en september voor een bedrag van € 40.638 uitvoer aangegeven. Aangezien [A] geen inzage in de administratie heeft gegeven is deze uitvoer, waarop het nul-tarief is toegepast, niet aangetoond.
correctie 2008 € 7.721
Voorbelasting
(...)
Thans heb ik nog steeds geen inzage gehad in de administratie, daarom staat de door [A]aangegeven voorbelasting ter discussie, omdat ik niet beschik over de administratie. Het gaat om de volgende bedragen:
jaar
voorbelasting
2006
€ 39.586,00
2007
€ 44.295,00
tot september 2008
€ 33.527,00
Correctie 2006 € 39.586
Correctie 2007 € 44.295
Correctie 2008 (tot en met sept.) € 33.527
(...)
Overzicht correcties
Omzetbelasting
2004 2005 2006 2007 2008
Correctie nul tarief € 9.308,00 € 17.560,00 € 7.721,00
Correctie voorbelasting € 39.586,00 € 44.295,00 € 33.527,00 ________________________________________________________
totaal € 9.308,00 € 17.560,00 € 39.586,00 € 44.295,00 € 41.248,00
(…)”
Vervolgens is, overeenkomstig de resultaten van dit boekenonderzoek, de in het geding zijnde naheffingsaanslag van € 125.129 aan belanghebbende opgelegd.
2.9
Begin 2008 of 2009 heeft [E] van[D] een verklaring aan belanghebbende toegezonden waarin onder meer het volgende is vermeld:
“With this letter I, [E], declares that we do business with [A] of [X] from 2004 to 2008.
We pick up always the good in Germani to further transport to our warehouse in Kiyiv, Ukraine.
The pick up places are well arranged and always near to an arport in Germani, like fluhafn Koln, flughafn Munster, flughafn Dortmund, Oberhausen.̛”
2.1
Met dagtekening 7 juli 2009 heeft de behandelend ambtenaar van het bezwaar, [F] (hierna: [F]), een verslag van het hoorgesprek van 3 juli 2009 met betrekking tot een tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over een eerder tijdvak (1 januari 2004 tot en met 31 december 2005) ingediend bezwaarschrift aan de gemachtigde van belanghebbende toegezonden, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“De naheffingsaanslag is opgelegd omdat tijdens een boekenonderzoek werd geconstateerd dat van een aantal leveringen van goederen door [X] aan een afnemer uit de Oekraïne niet kon worden aangetoond dat de goederen ook daadwerkelijk de Europese Unie hadden verlaten.”
“Volgens [...] staat het vast dat de goederen Nederland verlaten hebben.”
“Gevraagd wordt van minimaal drie leveringen aan te tonen door [D] dat dit leveringen zijn geweest aan afnemers buiten de EU. Als deze correspondentie in het bezit is van [F] wordt er nader gekeken naar het bezwaar en zal uitspraak worden gedaan.”
2.11
De gemachtigde van belanghebbende heeft op 19 augustus 2009 een e-mail aan[F] gestuurd, waarin deze de volgende vraag heeft gesteld:
“Met betrekking tot het verzochte van de Ukrainische afnemer het volgende wij mogen nu aannemen dat vast staat het hier gaat om het verder transport vanuit Duitsland naar eindbestemming door deze afnemer?”
2.12
Hierop heeft [F] op 21 augustus 2009 per e-mail als volgt geantwoord:
“Het verzoek betreft inderdaad om het verdere transport en de levering van de goederen door de Ukrainsche ondernemer.”
2.13
Belanghebbende heeft bij brief van 18 september 2009 aan [D] gevraagd gegevens te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. [D] heeft bij brief van 18 december 2009 te kennen gegeven op advies van haar advocaat geen gegevens te zullen verstrekken.
2.14
Op 24 januari 2011 heeft op verzoek van [G] (hierna:[G]) en[F] een bespreking plaatsgevonden met [A] en de gemachtigde. Naar aanleiding van deze bespreking hebben [G] en [F] ieder voor interne doeleinden een gespreksnotitie opgesteld, welke tot de gedingstukken behoren.[G] heeft een handgeschreven notitie gemaakt, die luidt als volgt:
“(…)
Afspraak:
- [A]/[...] leveren aan:
verslag Douane controle 2008 of naam Douane beambte
- leveren van administratie 2006 - 2008
- wij heroverwegen naheffing OB 2008
- zij trekken ingebrekestelling in”
De notitie van [F] luidt als volgt:
“(…)
Het gesprek vond plaats met betrekking tot de problematiek die het gevolg is van een ingesteld boekenonderzoek voor de omzetbelasting en de lopende beroepszaken. Het betreft de volgende feiten;
Het niet accepteren van de toepassing van het 0 % tarief voor de omzetbelasting ter zake van de uitvoer van goederen in de jaren 2004 tot en met 2008;
Het niet accepteren van de aftrek van in rekening gebrachte omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 in verband met het ontbreken van inkoopfacturen.
Als eerste dient te worden vermeld dat tijdens het boekenonderzoek en tijdens de behandeling van de bezwaarschriften er geen administratie werd overlegd. Volgens verklaringen van bel.pl en zijn gemachtigde heeft dit de volgende reden;
De administratie over de periode 01 oktober 2004 tot en met 30 september 2005 is gestolen tijdens een auto inbraak.
De administratie bevond zich tijdens het boekenonderzoek in India in verband met een mogelijke samenwerking met een Indiaas bedrijf. Thans zou de administratie zich in Dubai bevinden omdat het Indiaas bedrijf daar een vestiging heeft.
[...] gaat in maart naar Dubai en zal trachten de administratie vandaar mee te nemen naar Nederland.
Door bel.pl. werd gemeld dat er in het jaar 2008 op verzoek van de fiscus (van wie?) een container waarin zich goederen van bel.pl. bevonden bestemd voor een afnemer in Senegal door de Douane is gecontroleerd. Door bel.pl werd geen verslag van deze controle ontvangen.
De Belastingdienst zal trachten het verslag ter inzage te krijgen.
Volgens bel.pl. bestond er voor de goederen die bel.pl verhandelde in Nederland geen markt. Wel in Oost-Europa en Afrika.
Afgesproken is verder dat het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag over het tijdvak 01
december 2008 tot en met 31 december 2008 met aanslagnummer[01].F.01.8502 opnieuw zal worden bezien. Deze naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van een ingediende suppletieaangifte over dat tijdvak. Gebleken is inmiddels dat dit bezwaar ten onrechte niet ontvankelijk is verklaard. Deze niet ontvankelijk verklaring wordt vernietigd. Te zijner tijd zal het bezwaar worden beoordeeld aan de hand van de overlegde administratie.
(…)”
2.15
Tot de gedingstukken behoort voorts een kopie van een faxvoorblad gericht aan de Belastingdienst[te P], ter attentie van[G], gedagtekend 26 januari 2011. De inhoud daarvan luidt als volgt:
“(…)
Geachte[G],
bijgaand treft u aan het verslag van de hoorzitting van afgelopen maandag. Anders dan ik u heden telefonisch mededeelde komt het per fax en niet per email. Door een storing aan de scanner op kantoor Luxemburg ben ik niet in staat het document voor verzending per email klaar te maken.
Kunt u, zo nodig, intern er voor zorg dragen dat uw collega [F] een afschrift ontvangt? Zijn er naar aanleiding van dit verslag nog vragen, aan dan wel opmerkingen of moet er nog het een en ander aan toegevoegd worden dan wel verwijderd worden dan verneem ik dit gaarne.
Zonder tegenbericht, binnen een week na heden, gaan wij er van uit dat alle partijen zich volledig in het verslag kunnen vinden.
Namens belanghebbende [A] dank ik u nogmaals voor de nieuw ingeslagen weg met als doel een spoedig einde aan deze lang slepend en vervelende kwestie.
Hoogachtend,
(…)”
In het bijgevoegde verslag is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“[G] gaf aan dat de fiscus eigenlijk wel genoeg heeft van alle lopende kwesties en deze eigenlijk zo snel mogelijk wilt beëindigen. Voor wat betreft de zaak tijdvak 200-2005 zal de fiscus zich neerleggen bij een voor hen mogelijk negatieve uitspraak. Deze zaak diende in beroep op 8 november 2010 bij de Rechtbank Arnhem afd. belastingrecht. Het intrekken nu van de zaak zonder een uitspraak is niet aan de orde.”
2.16
In eerste aanleg heeft belanghebbende vier aan haar gerichte facturen van [H] B.V. (hierna: [H] BV) overgelegd met de factuurdata/factuurnummers 30 november 2006[01], 31 december 2006/[01], 31 januari 2007/[01] en 28 februari 2007/[01]. Als omschrijving staat op de facturen vermeld: “Levering van diverse computer apparatuur conform paklijst” en als prijs € 22.500, € 20.250, € 22.247,50 en € 22.247,50. Tevens staat op de facturen: “Afgehaald op diverse locaties minus kosten van whipe en clean.” Op de facturen is voorts een bedrag aan omzetbelasting (19%) van in totaal € 16.576,60 vermeld.
2.17
Voorts heeft belanghebbende in eerste aanleg een overzicht overgelegd waarop de volgende gegevens zijn vermeld:
- [I] LLC, met daarachter een adres in Dubai, een telefoonnummer en een faxnummer;
- ‘FILE/COMPANY’ gevolgd door de naam van belanghebbende;
- ‘Supplier’ gevolgd door[H] b.v.;
- data in de jaren 2006 tot en met 30 september 2008 met daarachter bedragen, de daarover berekende omzetbelasting en de bedragen inclusief omzetbelasting.
Als bijlage 9 bij haar aanvullende beroepschrift heeft belanghebbende een verklaring van [A] van 13 oktober 2011 gevoegd waarin hij verklaart dat belanghebbende in de jaren 2006 tot en met 2008 conform het in deze verklaring opgenomen overzicht aan de firma[D]heeft geleverd, gefactureerd en betaald gekregen en dat hij dit overzicht heeft gemaakt aan de hand van oude laptop gegevens, e-mailverkeer en teruggevonden notities. Tevens is in deze verklaring vermeld dat alle bedragen zonder omzetbelasting zijn in verband met export en het daarvoor geldende en toegepaste nultarief.
2.18
De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor toepassing van het nultarief, zij met betrekking tot de ontbrekende inkoopfacturen geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, zij wel recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die is vermeld op de vier facturen (zie 2.16) en het beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen. Partijen zijn het erover eens geworden dat de boetebeschikking moet worden vernietigd en de Rechtbank heeft dienovereenkomstig beslist.
3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1
In hoger beroep is in geschil of bij belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij het tarief van nihil van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet kon toepassen op aan [D] verrichte leveringen. In het incidentele hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van omzetbelasting (vermeld op vier aan belanghebbende gerichte facturen). De vraag of de naheffingsaanslag is opgelegd over een juist tijdvak is niet meer in geschil.
3.2
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
3.3
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vermindering van de opgelegde naheffingsaanslag met € 271 tot € 124.858, omdat over het jaar 2008 € 33.527 aan voorbelasting is nageheven, terwijl belanghebbende € 33.256 aan voorbelasting in aftrek heeft gebracht.
3.4
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en een aanvullende vermindering van de naheffingsaanslag met € 7.721 tot € 100.560.
4.Beoordeling van het geschil
Toezegging beëindigen procedure?
4.1
Naar het Hof begrijpt voert belanghebbende aan dat de Inspecteur heeft toegezegd dat, voor het geval de Inspecteur de Rechtbankprocedure over 2004-2005 (bij de Rechtbank geregistreerd onder nummer 10/1614) zou verliezen, zij ook in de onderhavige zaak in het gelijk zou worden gesteld. Zij zou dan nog wel minimaal twee bewijzen moeten overleggen van gedane export, doch zij stelt aan die verplichting te hebben voldaan. Zij stelt dat[G] tijdens een overleg op 24 januari 2011 heeft medegedeeld dat hij zich zou neerleggen bij de uitspraak van de Rechtbank in die zaak en, omdat in deze zaak dezelfde problematiek speelt, zou belanghebbende – zo begrijpt het Hof haar betoog – ook in deze zaak gelijk moeten krijgen.
4.2
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat zij een afspraak met de door haar gestelde strekking heeft gemaakt dan wel dat [G] de in 4.1 gestelde mededeling heeft gedaan. Het Hof heeft daarbij mede de inhoud van de in 2.14 geciteerde gespreksnotities in aanmerking genomen.
4.3
Belanghebbende stelt dat zij de onder 4.1 vermelde mededeling overeenkomstig een met de Inspecteur gemaakte afspraak heeft vastgelegd in een op 26 januari 2011 aan de Belastingdienst/[te P], ter attentie van [G], per fax – en vervolgens per gewone post – verzonden verslag (zie 2.15). De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd bestreden. Gelet op de inhoud van het e-mailverkeer dat kort na 26 januari 2011 tussen partijen heeft plaatsgevonden, acht het Hof niet aannemelijk dat dat verslag op of omstreeks 26 januari 2011 aan [G] is verzonden. Het Hof hecht geen waarde aan het ter zitting van het Hof door de gemachtigde overgelegde verzendrapport. De Inspecteur heeft in verband daarmee aangevoerd dat hij, gelet op de vorm en de inhoud van dat rapport, twijfelt aan de echtheid daarvan. Het Hof sluit zich daarbij aan.
Omkering bewijslast
4.4
Vaststaat dat belanghebbende haar administratie niet heeft bewaard. Belanghebbende heeft met betrekking tot het ontbreken van de administratie aangevoerd dat zij de boekhouding heeft overgedragen aan een geïnteresseerde koper, die de boekhouding nimmer heeft teruggegeven. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat degene die de boekhouding in zijn bezit heeft geld van belanghebbende eist in ruil voor de boekhouding, maar dat zij die som geld niet zal betalen. Na lang aandringen heeft die partij enkel vier facturen uit de dossiers gemaild alsmede een overzicht van de inkooplijst (zie 2.16 en 2.17).
4.5
De Inspecteur neemt het standpunt in dat, vanwege het ontbreken van de administratie, de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.
4.6
Gelet op de vaststaande feiten heeft belanghebbende niet voldaan aan de in artikel 52, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gestelde eis dat de tot de administratie behoren boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze worden bewaard dat te allen tijde belanghebbendes rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende stelt, de administratie buiten haar wil om niet beschikbaar is, doet daar niet aan af. De hiervoor bedoelde bewaarplicht, die gedurende zeven jaar geldt (lid 4 van genoemd artikel), rust op belanghebbende en gelet daarop lag het op haar weg de nodige maatregelen te treffen ten einde daaraan te kunnen voldoen. Door, zoals zij stelt, de gehele administratie aan een derde af te geven, zonder de hiervoor bedoelde maatregelen te treffen, heeft zij daaraan niet voldaan. Dit brengt mee dat belanghebbende overtuigend moet aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.
4.7
Het Hof zal hierna eerst het in incidenteel hoger beroep ingenomen standpunt van de Inspecteur behandelen dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van voorbelasting en vervolgens een oordeel geven over het in hoger beroep ingenomen standpunt van belanghebbende met betrekking tot de toepassing van het nultarief.
Aftrek van voorbelasting
4.8
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarin stelt hij zich primair op het standpunt dat [H]geen daadwerkelijke leveringen en/of diensten aan belanghebbende heeft verricht, zodat belanghebbende ten onrechte (de op de vier facturen vermelde) omzetbelasting in aftrek heeft gebracht.
4.9
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat de door haar in aftrek gebrachte omzetbelasting, waaronder de op de vier overgelegde facturen vermelde omzetbelasting, betrekking heeft op daadwerkelijk aan belanghebbende verrichte leveringen van goederen en/of diensten. Om die reden heeft de Inspecteur terecht de aftrek van omzetbelasting geweigerd.
Nultarief
4.1
Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard dat belanghebbende niet het standpunt inneemt dat te dezen aan de wettelijke vereisten voor toepassing van het nultarief is voldaan. Hij beroept zich in dit verband uitsluitend op het vertrouwensbeginsel.
4.11
Belanghebbende betoogt dat bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij het nultarief kon toepassen op aan [D] verrichte leveringen. Zij heeft dit vertrouwen ontleend aan het hoorgesprek in juli 2009 en aan de e-mails van 19 augustus (van de gemachtigde) en 21 augustus 2009 (van [F]). Zij meent dat tijdens het hoorgesprek en de twee daarop volgende e-mails van 19 en 21 augustus 2009 bij haar het vertrouwen is gewekt dat is komen vast te staan dat de goederen daadwerkelijk Nederland hebben verlaten en door belanghebbende naar Duitsland zijn vervoerd.[F] heeft volgens belanghebbende verklaard dat het transport naar Duitsland niet meer in geschil was. Hoewel het hoorgesprek in juli 2009 zag op de naheffingsaanslag over 2004-2005, werkt dit gesprek naar haar mening ook door naar de onderhavige naheffingsaanslag over de periode 2006-2008, omdat het hoorgesprek in 2009 ging over alle jaren, dus 2004 tot en met 2008. Zij betoogt dat de Rechtbank het hoorgesprek en de daaropvolgende e-mailcorrespondentie ten onrechte niet heeft laten meewegen in de onderhavige zaak.
4.12
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat nimmer – niet door [F], [J], [G] of wie ook – namens de Belastingdienst het standpunt is ingenomen dat belanghebbende de uitvoer of intracommunautaire levering aannemelijk heeft gemaakt. Belanghebbende heeft nooit aannemelijk gemaakt dat de goederen Nederland hebben verlaten. Belanghebbende heeft daarvan geen enkel bewijs geleverd. [F] heeft steeds getracht te achterhalen wat feitelijk heeft plaatsgevonden en heeft belanghebbende verteld dat zij bewijs moest leveren dat uitvoer heeft plaatsgevonden. De bewijzen van het transport naar de Oekraïne, waarom tijdens het hoorgesprek is gevraagd, zijn nooit geleverd. Van gewekt vertrouwen kan derhalve geen sprake zijn, aldus de Inspecteur.
4.13
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende haar stellingen dat [F] tijdens het hoorgesprek het standpunt heeft ingenomen dat is komen vast te staan dat de goederen daadwerkelijk Nederland hebben verlaten en door belanghebbende naar Duitsland zijn vervoerd niet aannemelijk gemaakt. Uit het tot de gedingstukken behorende verslag van het hoorgesprek (zie 2.9) blijkt niet dat de Inspecteur een dergelijke uitlating heeft gedaan. De stelling van belanghebbendes gemachtigde ter zitting dat er vijf versies zijn van het hoorverslag en dat hij niet weet of er een versie is getekend en of de door de Inspecteur overgelegde versie de versie inclusief alle door hem voorgedragen wijzigingen betreft, maakt dat niet anders. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om te onderzoeken of het door de Inspecteur in eerste aanleg overlegde hoorverslag de juiste versie was en, zo neen, om de in zijn ogen juiste versie in te brengen in de (hoger)beroepsprocedure.
4.14
Uit de emails van 19 augustus 2009 (van de gemachtigde) en 21 augustus 2009 (van [F]) heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet redelijkerwijs kunnen begrijpen dat het nultarief van toepassing was op de leveringen van goederen aan[D]. Het ligt veeleer voor de hand om de genoemde correspondentie aldus uit te leggen dat[F] met toepassing van dat tarief akkoord zou zijn gegaan als belanghebbende had kunnen aantonen dat de goederen vanuit Duitsland naar Oekraïne waren vervoerd. Zij heeft op basis van de overgelegde correspondentie niet kunnen begrijpen dat [F] het standpunt had ingenomen dat zij in die bewijslast was geslaagd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.
Redelijke schatting
4.15
De hiervoor gegeven oordelen laten onverlet dat het Hof zich ervan rekenschap dient te geven dat de Inspecteur de naheffingsaanslag niet naar willekeur heeft vastgesteld, maar dat deze berust op een redelijke schatting.
4.16
Belanghebbende heeft over de in het geding zijnde jaren (2006 tot en met 2008) in totaal € 117.137 aan voorbelasting in aftrek gebracht. Voorts heeft zij in haar aangiften omzetbelasting naar het hoge tarief aangegeven (2006 tot en met 2008) alsmede naar het nultarief belaste omzet (2008). De Inspecteur heeft het totale bedrag aan in aftrek gebrachte omzetbelasting nageheven. Voorts heeft hij omzetbelasting nageheven over de tegen het nultarief aangegeven omzet. De door belanghebbende aangegeven omzetbelasting tegen het hoge tarief heeft hij daarop niet in mindering gebracht. Het gaat om de volgende bedragen:
jaar
Voorbelasting nageheven
Omzetbelasting (19%) aangegeven
Omzetbelasting (19%) nageheven (geen nultarief)
2006
€ 39.586
€ 2.419
2007
€ 44.295
€ 8.077
Tot september 2008
€ 33.527
€ 6.275
€ 7.721
Totaal
€ 117.408
€ 16.771
€ 7.721
4.17
Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat[H] zijn enige leverancier was en [D] zijn enige afnemer en dat alle bij[H] bestelde computers dus werden doorgeleverd aan[D]. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de nageheven omzetbelasting van € 7.721 betrekking heeft op transacties ter zake waarvan de voorbelasting op de inkopen reeds is nageheven, brengt dat mee dat de Inspecteur ten onrechte omzetbelasting heeft (na)geheven met betrekking tot de doorlevering van goederen aan [D]. Het Hof heeft de Inspecteur immers gevolgd in zijn stelling dat[H]niet daadwerkelijk goederen heeft geleverd aan belanghebbende. Van een daadwerkelijke doorlevering van goederen aan [D] kan dan evenmin sprake zijn geweest. Alsdan zou het bedrag van € 7.721 ten onrechte zijn nageheven.
4.18
De Inspecteur heeft daartegenover betoogd dat terecht omzetbelasting is nageheven wegens het ten onrechte toepassen van het nultarief. Ter onderbouwing heeft hij aangevoerd dat hij, vanwege het ontbreken van een administratie, de goederen niet heeft kunnen volgen.
4.19
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende haar stelling dat zij in 2008 enkel goederen bij [H] heeft aangekocht voor de levering aan [D], niet overtuigend aangetoond.
4.2
Nu de administratie ontbreekt, kan naar het oordeel van het Hof geen duidelijkheid worden verkregen omtrent de vraag of de nageheven omzetbelasting van € 7.721 betrekking heeft op transacties ter zake waarvan de voorbelasting op de inkopen is nageheven. Het Hof acht het daarom niet onredelijk dat de Inspecteur het bedrag van € 7.721 heeft nageheven. Het valt immers niet uit te sluiten dat de leveringen waarop belanghebbende het nultarief heeft toegepast goederen betreffen die zij zonder berekening van omzetbelasting heeft ingekocht, bijvoorbeeld omdat zij die goederen onder toepassing van het nultarief of een vrijstelling heeft ingekocht buiten Nederland.
Heffingsrente
4.21
Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft echter geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Gelet op het in 3.3 weergegeven standpunt van de Inspecteur dat de naheffingaanslag dient te worden verminderd met € 271 tot € 124.858, dient de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. Het incidentele hoger beroep is gegrond. De naheffingaanslag dient te worden verminderd tot € 124.858 (zie 3.3).
5.Kosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de boetebeschikking, de proceskostenvergoeding en het griffierecht,
– verklaart het tegen de uitspraken op bezwaar betreffende de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt deze uitspraken op bezwaar,
– vermindert de naheffingsaanslag tot € 124.858, en
– vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
De beslissing is op
17 september 2013in het openbaar uitgesproken.
17 september 2013in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
(J.H. Riethorst)
(C.M. Ettema)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 1 oktober 2013
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.