ECLI:NL:GHARL:2013:7549

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.126.702/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 125079/KG ZA 13-38)

arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

eiseres in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de vrouw,

advocaat: mr. A.J. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

verweerder in het incident,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de man,

advocaat: mr. H. de Jong, kantoorhoudend te Burgum.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 27 maart 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 april 2013 (met grieven en producties),

- de conclusie van eis (het hof begrijpt: memorie van grieven),

- de memorie van antwoord,

- een akte van de vrouw,

- een antwoordakte.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van de vrouw in de appeldagvaarding luidt:
“(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland d.d. 27 maart 2013 (…) tussen partijen gewezen, te vernietigen, en opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vordering(en) van de man, geïntimeerde in beroep, eiser in eerste aanleg, alsnog af te wijzen en de kosten van het geding in eerste en in tweede instantie tussen partijen te compenseren.”

2.4

Bij memorie van grieven heeft de vrouw geconcludeerd voor eis overeenkomstig de gronden en middelen vervat in het exploot van de appeldagvaarding.

3.De feiten

3.1

De tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.1 zijn vastgesteld, zijn niet in geschil. Deze feiten komen, samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer.

3.2

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk van partijen is [in 1997] de thans nog minderjarige [kind] (hierna: [kind]) geboren. [kind] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw.

3.3

De man is bij vonnis van 28 december 2012 gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, veroordeeld tot het volgende:

“verbiedt de man om websites – al dan niet voorzien van foto’s en of filmpjes van/over [kind] op naam van en/of ten behoeve van [kind] op het internet te plaatsen en geplaatst te houden, zulks op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de man in gebreke blijft, na betekening van dit vonnis, aan dit vonnis te voldoen met een maximum van € 15.000,-;

compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.”

3.6

De grosse van voornoemd vonnis is aan de man betekend op 11 januari 2013. Op 25 januari 2013 is aangezegd dat voormeld exploot is betekend en dat er bevel is gedaan aan het vonnis te voldoen zulks onder verbeurte van dwangsommen aan welk bevel niet is voldaan zodat de dwangsommen verschuldigd zijn geworden.

3.7

Het exploot is overbetekend aan de ABN AMRO Bank waarbij op alle rekeningen, welke bij de man in gebruik zijn, beslag is gelegd.

3.8

De deurwaarder heeft middels het opmaken van een proces-verbaal op 8 februari 2013 geconstateerd dat op het internetadres [het internetadres] een bericht staat geplaatst inzake [kind].
4. De vordering en de beslissing daarop in eerste aanleg

4.1

De man heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vrouw te verbieden om het vonnis gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 28 december 2012 te executeren (door middel van executoriaal beslag gelegd op de rekeningen van de man) alsmede te gelasten het executoriaal beslag dat is gelegd op de (zakelijke) rekeningen van de man op te heffen en wel direct na het ten dezen te wijzen vonnis onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat de vrouw daarmee in gebreke blijft met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 50.000,- en de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.2

De vrouw heeft verweer gevoerd.

4.3

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vrouw gelast de beslagen gelegd op zowel de zakelijke als privé bankrekeningen van de man op te heffen direct na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat de vrouw daarmee in gebreke blijft. Aan de aldus te verbeuren dwangsommen heeft de voorzieningenrechter een maximum van € 20.000,- verbonden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld in de kosten van het geding. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

De vrouw heeft
zes grievenopgeworpen en heeft zij een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv geopend. Gelet op de inhoud van de grieven en de daarop gegeven toelichting lenen de grieven zich voor (gedeeltelijke) gezamenlijke behandeling.

De opheffing van het executoriaal derdenbeslag (grief 1 tot en met 4)

5.2

Het hof stelt vast dat het executiegeschil dat door de vrouw aan het hof wordt voorgelegd ziet op de opheffing van een executoriaal derdenbeslag dat is gelegd onder de bank op rekeningen die de man bij ABN AMRO Bank heeft. De vrouw had dit beslag op 31 januari 2013 gelegd ter zekerheid van de dwangsommen die de man uit hoofde van het vonnis van 28 december 2012 verbeurd zou hebben.

5.3

Bij een vordering tot opheffing van een executoriaal beslag heeft de executierechter slechts een beperkte taak. De executierechter kan slechts in de executie ingrijpen indien (a) door de geëxecuteerde wordt aangetoond dat hij al aan het te executeren vonnis heeft voldaan, of (b) de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld omdat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of omdat executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor onverwijlde executie niet kan worden aanvaard (vgl. HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575). De ratio van deze - terughoudende - norm is dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak kunnen worden aangevoerd. Die ratio geldt ten aanzien van de vraag of in het vonnis terecht een veroordeling onder de last van een dwangsom is uitgesproken, maar niet ten aanzien van de vraag of na het vonnis (volledig) aan deze veroordeling is voldaan. De rechter die de dwangsomveroordeling heeft uitgesproken, heeft zich in dat vonnis niet kunnen uitlaten over de vraag of na het vonnis aan die veroordeling is voldaan. Die vraag kan dan ook in een executiegeschil in volle omvang worden voorgelegd aan de rechter die over dat geschil heeft te oordelen. In een dergelijk geschil dient de partij die aanspraak maakt op de dwangsommen te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de veroordeelde partij niet aan de veroordeling heeft voldaan.

5.4

In een situatie als de onderhavige betekent dit dat de rechter in kort geding dient te beoordelen of de bodemrechter, indien in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd, tot het oordeel zal komen dat de dwangsommen zijn verbeurd. De rechter in kort geding zal een inschatting moeten maken van de kans dat de executant (de vrouw) in een eventuele bodemprocedure er in zal slagen te bewijzen dat de geëxecuteerde (de man) niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan.

5.5

Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, zal het hof beoordelen of de vrouw genoegzaam heeft aangetoond dat de man het hem bij vonnis 28 december 2012 opgelegde verbod heeft overtreden.

5.6

De man stelt dat hij twee websites over of voor [kind] had, welke hij heeft afgesloten nog voor het kort geding dat leidde tot het vonnis van 28 december 2012 had gediend. De man erkent dat de website waarop de vrouw in eerste aanleg heeft gewezen, te weten [het internetadres], niet tijdig uit de lucht is gehaald, echter deze website is volgens de man door zijn echtgenote geplaatst en niet door hem. De echtgenote heeft de site direct nadat bekend was dat deze nog op internet stond, verwijderd. Nu deze site niet door de man in de lucht is gehouden is de man van mening dat hij het hem in het vonnis van 28 december 2012 opgelegde verbod niet heeft overtreden en dientengevolge door hem geen dwangsommen zijn verbeurd. De beslagen zijn dan ook ten onrechte gelegd, aldus de man. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft de man verwezen naar de tekst zoals die op de website zichtbaar was, waarop onder andere het volgende was te lezen:
“Even voorstellen: ik ben getrouwd met [geïntimeerde]. (…) Dit wou ik kwijt omdat ik van mijn man hou en omdat ik weet dat hij zeker een goede vader kan en wil zijn. (…) Een lieve groet van mij, [de echtgenote van de man], voor [kind], zoon van mijn geliefde echtgenoot.”Voorts heeft de man verwezen naar de e-mailwisseling tussen zijn echtgenote en de beheerder van EveryOneWeb. Bij e-mailbericht van 12 maart 2013, verzonden vanaf het e‑mailadres [emailadres van de echtgenote], heeft de echtgenote aan de beheerder geschreven: “
http://[het internetadres]/ Deze site moet per direct verwijderd worden op last van de rechter.”Bij e-mailbericht van dezelfde datum aan de beheerder schrijft de echtgenote:
“Kan dit met heeel heel veel spoed? Het verwijderen van de site? Geen gegevens bekend meer bij mij. Kun je ook nagaan met welk ip adres dit is gebeurd?” De beheerder van de website reageert bij e-mailbericht van 12 maart 2013 als volgt:
“Bij deze bevestig ik u dat het laatste gebruik/opgegeven e-mailadres voor de website http://[het internetadres]/ op 12/03/2013 was = [emailadres van de echtgenote]”.Daarop heeft de echtgenote geantwoord:
“Heel hartelijk dank voor u behulpzaamheid. En voor het per direct verwijderen van de site.”De man heeft tot slot verwezen naar de schriftelijke verklaring van zijn echtgenote, waarin zij onder meer het volgende heeft verklaard:
“Ondanks dat ik, [de echtgenote van de man] de echtgenote van [geïntimeerde] geen partij ben in deze executie geschil, wil ik mij toch met deze brief wenden tot de rechtbank. De reden hiervoor is dat ik de maakster was van de website [het internetadres]. (…) Deze website had ik in 2009/2010 geplaatst uit frustratie, verdriet en boosheid over de hele gang van zaken omtrent de “omgangsregeling” tussen mijn man en zijn zoon [kind]. Mijn man was toen volledig opgenomen geweest in het GGZ te Leeuwarden, en is later door ziekte zijn baan kwijt geraakt. Diezelfde avond heb ik direct kontact gezocht met de beheerder van deze Belgische website omdat alle inlog gegevens niet meer in mijn bezit waren. Deze beheerder heeft diezelfde avond een mail gestuurd waaruit blijkt dat ik toentertijd met mijn mailadres het account had aangemaakt. Binnen vijf minuten was de website verwijderd.”

5.7

Gelet op het vorenstaande acht het hof het voorshands aannemelijk dat niet de man maar zijn echtgenote de website [het internetadres] op het internet geplaatst heeft en na betekening van het vonnis van 28 december 2012 nog enige tijd geplaatst heeft gehouden.

5.8

De vrouw heeft tegenover de onderbouwde stelling van de man slechts aangevoerd dat een e-mail adres niets zegt over de eigenaar, beheerder, gebruiker of auteur van dit mailadres. Daarnaast heeft de vrouw een e-mailbericht overgelegd van 17 april 2013 van de webhost van ‘Webs’ waarin wordt aangegeven dat niet duidelijk is op wiens naam de site stond.

5.9

Gelet op de door de man ter onderbouwing van zijn stelling in het geding gebrachte stukken kon de vrouw naar het oordeel van het hof in dit geval niet volstaan met de algemene veronderstelling dat de man gebruik zou kunnen hebben gemaakt van het e-mailadres van zijn echtgenote en met het overleggen van vorengenoemd e-mailbericht waarvan gesteld noch gebleken is dat dit betrekking heeft op de website bij EveryOneWeb terwijl bovendien uit dit e‑mailbericht blijkt dat ‘de site’ is opgericht met het e-mailadres [emailadres van de echtgenote].
De stelling van de vrouw dat de activiteiten van zijn echtgenote - gelet op hun nauwe lotsverbondenheid - als daden van de man moeten worden aangemerkt, wordt door het hof gepasseerd. Het enkele gehuwd zijn rechtvaardigt die conclusie niet, en voor het overige laat deze zich niet zonder nadere bewijsvoering, waartoe de onderhavige procedure geen ruimte biedt, vaststellen.

5.1

Aldus kan voorshands als vaststaand worden aangenomen dat de website [het internetadres] niet door de man op het internet is geplaatst en dat hij bij het in de lucht houden van deze website niet betrokken is geweest. Nu het vonnis van 28 december 2012 enkel de man verbiedt om websites – al dan niet voorzien van foto’s en/of filmpjes van/over [kind] – op naam van en/of ten behoeve van [kind] op het internet te plaatsen en geplaatst te houden, brengt de omstandigheid dat na betekening van dit vonnis door zijn echtgenote nog enige tijd een website over [kind] in de lucht is gehouden, niet mee dat de man het hem opgelegde verbod heeft overtreden en dientengevolge dwangsommen verschuldigd is. Dat de vrouw reeds in de eerdere kort gedingprocedure een print van de bewuste website heeft overgelegd doet hier niet aan af.

5.11

Aan de stelling van de vrouw dat de man reeds in het kader van de eerdere kort gedingprocedure het verweer had dienen te voeren dat de website niet door hem maar door zijn echtgenote geplaatst is, zodat hij door pas in de onderhavige procedure deze stelling in te nemen een verkapt hoger beroep tegen het vonnis van 28 december 2012 voert, gaat het hof voorbij. De man heeft met zijn stelling dat niet hij maar zijn echtgenote de website heeft geplaatst en geplaatst heeft gehouden (slechts) aan willen tonen dat hij het hem in het vonnis van 28 december 2012 opgelegde verbod niet heeft overtreden, zodat door hem geen dwangsommen zijn verbeurd en de vrouw dientengevolge ten onrechte derdenbeslag op zijn rekeningen heeft laten leggen. Hiermee heeft de man het vonnis van 28 december 2012 niet inhoudelijk ter discussie gesteld; dat de door hem geplaatste websites verwijderd dienden te worden is door hem immers in de onderhavige procedure niet betwist.

5.12

Dat, zoals de vrouw heeft gesteld maar door de man is betwist, op 15 januari 2013 nog een website in de lucht was die gelinkt was aan het adres “[het internetadres]” is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De door de vrouw overgelegde (slechts gedeeltelijk leesbare) afdruk van een website waarop de naam van [kind] staat vermeld en de afdruk van een zoekresultaat op Google, zijn daartoe onvoldoende. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij.

5.13

Gelet op al het vorenstaande concludeert het hof dat de beslagen door de vrouw zonder goede grond werden gelegd.

5.14

Ten overvloede merkt het hof nog op dat het vorenstaande geen vrijbrief voor de man inhoudt om middels zijn echtgenote nieuwe websites over of ten behoeve van [kind] op het internet te plaatsen: het op dat punt aan hem opgelegde verbod is immers vooralsnog niet aangetast en een zodanige "sluiproute" zou hem op het verwijt van onrechtmatig handelen kunnen komen te staan.

5.15

De
grieven 1 tot en met 3falen.

5.16

Voor zover de vrouw met haar
vierde griefheeft gesteld dat het vonnis waarvan beroep door de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd is, overweegt het hof dat de vrouw bij deze grief geen belang heeft nu zij de zaak in hoger beroep in zijn geheel ter beoordeling aan het hof heeft voorgelegd en in de gelegenheid is gesteld inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren.

5.17

Grief 4faalt.

De dwangsommen (grief 5)

5.18

De
vijfde griefvan de vrouw richt zich tegen de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen. De vrouw is van mening dat er geen ruimte is voor het toewijzen van dwangsommen nu zij beperkte financiële middelen heeft en zij reeds op de dag dat zij het vonnis waarvan beroep ontving, de deurwaarder opdracht heeft gegeven de gelegde beslagen op te heffen.

5.19

De man heeft erkend dat de door de vrouw gelegde beslagen nog voor betekening van het vonnis zijn opgeheven. De vrouw heeft derhalve geen dwangsommen verbeurd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de vrouw geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij de beoordeling van de vraag of de veroordeling van de vrouw de beslagen op te heffen op straffe van een dwangsom, ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was.

5.2

Grief 5faalt.

De proceskostenveroordeling (grief 6)

5.21

Met haar
zesde griefheeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling.

5.22

Nu duidelijk is dat de vrouw het beslag ten onrechte heeft gelegd en de man zich daarvan slechts door het voeren van de procedure in eerste aanleg heeft kunnen bevrijden, ziet het hof geen aanleiding het vonnis waarvan beroep op het punt van de proceskostenveroordeling te vernietigen.

5.23

Grief 6faalt.

In het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging

5.24

Bij een behandeling van het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis hangende het hoger beroep heeft de vrouw geen belang meer nu met dit arrest uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak. Het hof zal de incidentele vordering van de vrouw dan ook afwijzen.

De slotsom

5.25

De uitspraak waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

5.26

De man heeft gevorderd dat het hof de vrouw in de kosten van het geding in hoger beroep zal veroordelen. De man stelt daartoe dat hij direct aan het vonnis van 28 december 2012 heeft voldaan zodat hij met het onderhavige executiegeschil nodeloos kosten heeft moeten maken.

5.27

Gelet op de omstandigheid dat de vrouw in deze procedure geheel in het ongelijk wordt gesteld, ziet het hof aanleiding de vrouw overeenkomstig de hoofdregel van artikel 237 Rv ook in hoger beroep te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten in het incident (salaris advocaat: 1,5 punt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

wijst de vordering van de vrouw in het incident af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de vrouw in de kosten van het hoger beroep en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van de man op € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat en € 299,- aan verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

8 oktober 2013.