ECLI:NL:GHARL:2013:7552

• Datum uitspraak: 8 oktober 2013
• Publicatiedatum: 9 oktober 2013
• Zaaknummer: 200.129.172-01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.M. Koene; H. de Hek; D.J. Buijs
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Huurachterstand en geschil over opeisbaarheid van huurbetalingen tussen diervoedingproducenten en verhuurder

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in een kort geding dat is aangespannen door twee appellanten, [appellante 1] en [appellante 2], tegen [geïntimeerde], de verhuurder van twee bedrijfscomplexen. De appellanten, die diervoeding produceren, hebben huurachterstanden opgelopen voor de locaties in Veenwouden en Opmeer. De verhuurder heeft hen in gebreke gesteld en betaling van de achterstallige huur gevorderd. De rechtbank Noord-Nederland heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de huurachterstand opeisbaar was en heeft de appellanten veroordeeld tot betaling van de achterstallige bedragen. De appellanten hebben in hoger beroep drie grieven ingediend, waarbij zij onder andere betwisten dat de huurachterstand opeisbaar is en dat er een spoedeisend belang aanwezig is.

Het hof heeft vastgesteld dat er geen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden van de huurachterstand en dat de verhuurder niet akkoord is gegaan met een bevriezing van de huurachterstand. Het hof oordeelt dat de huurachterstand thans opeisbaar is, omdat de afspraken die zijn gemaakt niet zijn nagekomen. De hoogte van de huurachterstand voor de locatie Opmeer is ter discussie gesteld, maar het hof heeft geoordeeld dat de appellanten niet hebben aangetoond dat de huurprijs niet aan jaarlijkse indexering onderhevig is. Het hof heeft de vordering van de verhuurder gedeeltelijk toegewezen en de appellanten veroordeeld tot betaling van een lager bedrag dan in eerste aanleg was vastgesteld. De kosten van de procedure in hoger beroep zijn voor rekening van de appellanten, die grotendeels in het ongelijk zijn gesteld.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.129.172/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126646/ KG ZA 13-128)

arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 8 oktober 2013

in de zaak van

1. [appellante 1],

gevestigd te Veenwouden

hierna:
[appellante 1] ,

2.
[appellante 2],

gevestigd te Opmeer,

hierna:
[appellante 2] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk:
[appellanten] ,

advocaat: mr. F.W. Aartsen, kantoorhoudend te Harderwijk, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.M. Köhne, kantoorhoudend te Voorburg, die ook heeft gepleit.

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 19 juni 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep (met grieven) d.d. 21 juni 2013,

- de akte overlegging producties zijdens [appellanten] d.d. 2 juli 2013,

- de memorie van antwoord (met producties) d.d. 16 juli 2013,

- het gehouden pleidooi d.d. 28 augustus 2013 waarbij akte is verleend van door beide partijen op voorhand ingezonden producties, en waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"
Dat het Gerechtshof in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) het Vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 19 juni 2013 (…) tussen partijen gewezen, zal vernietigen;

(2) opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen;

(3) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. ”

3. De vaststaande feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, komen op het volgende neer.

3.2

[appellante 1] en [appellante 2] houden zich bezig met het produceren van diervoeding. Bestuurder van beide vennootschappen is [bedrijf x], waarvan [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) bestuurder is.

3.3

[geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijfscomplex staande en gelegen aan [adres]. Hij is tevens eigenaar van een bedrijfscomplex staande en gelegen aan [adres]. Het betreft hier bedrijfsgebouwen met onder meer productieruimten en kantoor- en personeelsruimten. In 2008 heeft [geïntimeerde] het bedrijfscomplex te Veenwouden als productielocatie verhuurd aan Viando B.V. tegen een aanvangshuurprijs op jaarbasis van € 425.000,-. Het bedrijfscomplex te Opmeer heeft hij verhuurd aan Rodi B.V., eveneens tegen een aanvangshuur van € 425.000,- per jaar. De huurperiode was in beide gevallen op 50 jaar gesteld.

3.4

In de in het kader daarvan op 18 maart 2008 getekende huurovereenkomsten is bepaald dat de huurprijs jaarlijks met minimaal 4% wordt geïndexeerd.

3.5

In de huurovereenkomsten wordt verwezen naar als bijlage bij de contracten opgenomen algemene bepalingen. Deze bevatten een regeling met betrekking tot de afgifte van een bankgarantie, een borgstelling en de vestiging van een pandrecht ter zekerstelling van de huurbetalingen, alsmede een verbod op opschorting van en verrekening met huurtermijnen.

3.6

Viando B.V. en Rodi B.V. zijn op 29 oktober 2009 failliet verklaard. [appellante 1] repectievelijk [appellante 2] hebben vervolgens de ondernemingen van de curator in de faillissementen overgenomen. In verband daarmee zijn [appellante 1] en [appellante 2] huurders geworden van de bedrijfscomplexen in Veenwouden respectievelijk Opmeer.

3.7

In een namens [appellante 1] opgesteld e-mailbericht van mr. Aartsen d.d. 29 oktober 2009 zijn de condities ten aanzien van de huur van de locatie Veenwouden als volgt verwoord:

“
- ingangsdatum op het moment van levering activa door de curator;

- huurprijs van EUR 21.915,84 per maand;

- huurperiode 25 jaar;

- overige condities conform bestaande huurcontract, voor zover van toepassing op cliënte;

- cliënte is niet aansprakelijk voor verplichtingen uit bestaande huurcontract. ”

[geïntimeerde] heeft diezelfde dag per e-mail bevestigd dat dit correct is.

3.8

Ten aanzien van de locatie Opmeer zijn de condities vastgelegd in een namens [appellante 2] door mr. Aartsen opgesteld faxbericht van 4 november 2009. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“
(i) ingangsdatum op het moment van levering van activa door curator;

(ii) een huurprijs van € 400.000,- exclusief b.t.w. per jaar tot en met 31 december 2012, waarna de huurprijs zal worden verhoogd naar € 500.000,- exclusief b.t.w. per jaar ingeval van een positief bedrijfsresultaat voor belastingen van Opmeer Petfood B.V. vanaf € 500.000,- en naar € 663.000,- exclusief b.t.w. per jaar vanaf een positief bedrijfsresultaat voor belastingen van Opmeer Petfood B.V. vanaf € 1.000.000,-;

(iii) eerste betaaltermijn 1 december 2009

(iv) huurperiode 25 jaar;

(v) overige condities conform bestaande huurcontract, voor zover die bepalingen van toepassing zijn op cliënte;

(vi) cliënte niet aansprakelijk voor verplichtingen uit bestaande huurcontract. "

[geïntimeerde] heeft dit faxbericht voor akkoord ondertekend.

3.9

In verband met een liquiditeitsprobleem bij [appellanten] is vanaf eind 2012 op de huur voor de locatie Veenwouden een korting toegepast.

3.1

Op enig moment is ter zake beide locaties huurachterstand ontstaan. Partijen hebben daarover op 15 maart 2013 met elkaar gesproken.

3.11

Bij brief van 16 april 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] het volgende bericht:

“
Geachte heren [bestuurder] en [financieel manager], beste [bestuurder] en [financieel manager],

Het is jullie bekend dat de huurachterstand op de fabrieken in Opmeer en Veenwouden inmiddels tot een onacceptabel niveau is opgelopen, te weten december 2012 t/m april 2013, zijnde totaal € 309.579,96, te weten inzake Opmeer € 246.411,96 en Veenwouden

€ 63.168,02.

[bestuurder] heeft deze achterstand ook zelf onacceptabel genoemd.

Reeds vele keren heb ik jullie per sms aangemaand in te lopen en te betalen en gemeld dat het zo niet langer kan.

Ik stel hierbij de huurders van de fabriekscomplexen te Opmeer en Veenwouden (…) uitdrukkelijk in gebreke, constateer dat beide genoemde B.V.’s (reeds lang) in verzuim verkeren en sommeer beide genoemde B.V.’s uitdrukkelijk binnen 5 dagen de huurachterstand te betalen bij gebreke waarvan ik zonder nadere aankondiging zal overgaan tot dagvaarding teneinde in kort geding betaling van de achterstallige huur in rechte te vorderen.

Ik hoop echter dat het zover niet hoeft te komen. ”

3.12

[appellanten] hebben naar aanleiding van laatstgemelde brief van [geïntimeerde] een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Noord Nederland ingediend. Het verzoek is ingediend met als doel duidelijkheid te krijgen over de vraag of de huurachterstand al dan niet direct opeisbaar is. Het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 15 mei 2013. Als getuigen hebben [appellanten] hun voornoemde statutair bestuurder [bestuurder], hun financieel manager [financieel manager] en [geïntimeerde] doen horen.

3.13

[bestuurder] heeft daarbij – voor zover hier van belang - verklaard:

“
(…) in 2012 begonnen echter de liquiditeitsproblemen. (…)

Wij hebben vervolgens met zoveel mogelijk participanten gesproken om zo ook een korting te kunnen krijgen bij de ABN AMRO en de ondernemingen te herfinancieren.

(…)

Wij verwachten eind juni begin juli van dit jaar dat alles rond is. Als alles rond is kunnen wij ook de bestaande schulden waaronder de huurschuld aflossen en dat zal betekenen dat de onderneming weer gezond is. De bestaande schulden zijn in de herfinanciering meegenomen. Wij hebben de afspraak gemaakt met [geïntimeerde] dat de achterstallige huursom die verschuldigd was zou worden stilgezet en dat wij de achterstand niet meer zouden laten oplopen. Dat is besproken op 15 maart 2013 in een bespreking waar ik bij was, de heer [financieel manager] en de heer [geïntimeerde]. Deze afspraak is nog door mij bevestigd in een telefoongesprek van maandag

15 april 2013 om 16:02 dat ik voerde met de heer [geïntimeerde] vanuit de auto.

(…)

Op 15 maart 2013 is al besproken dat wij de achterstand niet verder zouden laten oplopen en dat wij de bestaande huurachterstand zouden stilzetten. Ik weet niet zeker of wij toen specifiek het woord bevriezen hebben gebruikt ten aanzien van de bestaande huurachterstand. Ik heb op 15 april 2013 in het telefoongesprek met de heer [geïntimeerde] toch toegezegd om mij in te spannen voor het inlopen van de huurachterstand omdat ik het heel erg vind dat wij achterlopen met betalingen. ”

3.14

[geïntimeerde] heeft – voor zover hier van belang - verklaard:

“
Op 15 maart 2013 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden op het kantoor van Petfood.

(…)

Er is toen terloops nog even gesproken over de huurachterstand.

(…)

In de week daarna heeft de heer [financieel manager] mij opgebeld omtrent de mogelijkheden die hij zag. De reguliere huur zou worden betaald voor de eerste van elke maand en elke maand zou er één maand huurachterstand worden ingelopen. Dat zou betekenen dat per 1 september alle betalingen weer bij zouden zijn. Dat vond ik een acceptabel voorstel; het bood perspectief. Immers het eind van de huurachterstanden was in zicht en ik wist dat [appellanten] het moeilijk had. Er is op 15 maart 2013 zelf niets afgesproken over de huurbetaling en de huurachterstanden. Ik kan dat ook onderbouwen want als zo’n afspraak zou zijn gemaakt, zou dat een keiharde afspraak zijn geweest (het bevriezen van de achterstand). Ik zou de opeising van die achterstand nooit prijsgeven. ”

3.15

De herfinanciering waar [bestuurder] in zijn voormelde verklaring op doelt, is vooralsnog niet gerealiseerd.

3.16

De huurachterstand beslaat voor beide locaties vier maanden.

3.17

De mondelinge behandeling in kort geding, welke tot het bestreden vonnis heeft geleid, vond plaats op 4 juni 2013. Op 17 juni 2013 heeft [appellante 2], na daartoe verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag te hebben verkregen, conservatoir eigenbeslag en conservatoir derdenbeslag onder [appellante 1] doen leggen in verband met naar haar zeggen teveel betaalde huurpenningen. [geïntimeerde] heeft vervolgens in kort geding de opheffing van deze beslagen gevorderd. Bij vonnis van 17 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de beslagen in verband met de goede procesorde opgeheven, omdat [appellanten] in hun beslagrekest geen melding hadden gemaakt van de - destijds in eerste aanleg lopende - onderhavige procedure.

4. De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in kort geding betaling door [appellante 1] gevorderd van € 51.637,32 en door [appellante 2] van € 203.747,13, zijnde naar hij stelt de huurachterstand terzake van de locatie Veenwouden respectievelijk Opmeer.

Voorts vorderde [geïntimeerde] – kort gezegd – de afgifte van bankgaranties dan wel storting van waarborgsommen voor drie maanden huur alsmede zekerheidstelling door vestiging van een pandrecht. [geïntimeerde] heeft zijn vorderingen gegrond op de tussen partijen bestaande huurovereenkomsten, met inbegrip van de algemene voorwaarden.

4.2

[appellanten] hebben de opeisbaarheid van de huurachterstand alsook hun gebondenheid aan de door [geïntimeerde] ingeroepen (uit de oorspronkelijk met Viando en Rodi gesloten huurovereenkomsten afkomstige) contractuele bepalingen en algemene voorwaarden weersproken.

4.3

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellante 1] veroordeeld om terzake van huur € 51.637,32 aan [geïntimeerde] te voldoen en [appellante 2] om, eveneens terzake van huur, € 203.747,13 aan [geïntimeerde] te betalen.

De vorderingen die strekken tot zekerheid met betrekking tot de huurbetalingen (bankgarantie, waarborgsom, pandrecht) heeft de voorzieningenrechter afgewezen.

5. De grieven en de beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellanten] hebben drie grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen.

Grief I is gericht tegen het door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisend belang.

Met
grief II komen [appellanten] op tegen het oordeel dat de vorderingen van [geïntimeerde] opeisbaar zijn.

Grief III betreft de hoogte van de huurachterstand ter zake van de locatie Opmeer.

5.2

De door [geïntimeerde] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

Spoedeisend belang

5.3

Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR2002:AE3437 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR2002:AE4553).

Met de stelling van [geïntimeerde] dat het (voort)bestaan van de huurachterstand meebrengt dat hij zijn eigen hypothecaire verplichtingen met betrekking tot de litigieuze bedrijfspanden niet meer kan voldoen en dit voor hem het gevaar van een verhoging van de hypotheekrente of een opzegging van de hypothecaire lening meebrengt, is het spoedeisend belang naar het oordeel van het hof voldoende gegeven.

Daarmee faalt grief I.

Opeisbaarheid

5.4

Het geschil met betrekking tot de opeisbaarheid spitst zich toe op de vraag welke regeling partijen in maart 2013 ten aanzien van de huurachterstand hebben getroffen.

[appellanten] stellen dat [geïntimeerde] er op 15 maart 2013 mee akkoord is gegaan dat de huurachterstand zou worden bevroren, als de lopende termijnen door hen zouden worden voldaan. De achtergrond van deze afspraak was volgens [appellanten] gelegen in de verwachting dat omstreeks juni-juli 2013 door hen van de bank een herfinanciering zou worden verkregen, van waaruit hun schulden zouden kunnen worden betaald.

[geïntimeerde] stelt nooit met het bevriezen van de huurachterstand akkoord te zijn gegaan: naar hij stelt kwam de in maart 2013 getroffen regeling erop neer dat [appellanten] elke maand naast de reguliere huurtermijn ook een termijn achterstand zouden voldoen. [geïntimeerde] geeft aan dat hij daarmee nog wel kon leven, aangezien de achterstand daarmee rond augustus-september 2013 geheel zou zijn ingelopen. Aangezien [appellanten] zich niet aan die inlossingen hebben gehouden (en voor Opmeer in feite zelfs de reguliere termijnen niet volledig zijn voldaan, doordat juli en augustus zonder indexering zijn betaald) staat hij thans met zijn vorderingen volledig in zijn recht, aldus [geïntimeerde].

5.5

Het hof stelt vast dat, welke van de voorgaande versies van de betalingsafspraak ook de juiste is, beide partijen daarbij als uitgangspunt hebben gehanteerd dat de huurachterstand in de zomermaanden van 2013 volledig zou zijn voldaan. Per ultimo augustus is er evenwel voor beide panden nog altijd een achterstand van vier maanden. Dat deze in weerwil van het mislukken van het (ook door [appellanten]) beoogde betalingstraject thans niet opeisbaar zou zijn, valt voorshands niet in te zien. [appellanten] hebben in dit verband nog aangevoerd dat de door hen voorgestane regeling bedoeld was te gelden totdat de herfinanciering door hen zou zijn verkregen. Dat dit uitdrukkelijk met [geïntimeerde] is besproken, stellen zij evenwel niet. Integendeel: ten pleidooie hebben zij desgevraagd aangegeven dat niet is besproken wat er zou moeten gebeuren als participanten nee zouden verkopen of als de bank niet zou meewerken. Maar ook los daarvan komt hun uitleg het hof niet logisch voor, aangezien het daarmee voor [geïntimeerde] geheel ongewis zou zijn (òf en) op welk moment de huurachterstand zou worden ingelopen. Dat hij aldus voor onbepaalde tijd en zonder daarvoor een tegenprestatie of nadere zekerheid te verlangen afstand zou hebben gedaan van zijn recht om de achterstallige huur op te eisen, acht het hof voorshands dan ook niet aannemelijk geworden.

Voor zover [appellanten] nog hebben willen aanvoeren dat [geïntimeerde] thans gehouden zou kunnen worden om met het opeisen van de achterstand te wachten totdat de bank op hun verzoek om herfinanciering heeft beslist zal het hof hen ook daarin niet volgen, aangezien zij slechts bij benadering aan kunnen geven op welk moment een zodanig besluit van de bank kan worden verwacht en concrete aanwijzingen dat dit voor hen positief uit zal vallen ontbreken. Hun mededeling dat nadere besluitvorming niet eerder dan in oktober 2013 plaatsvindt en dat niet uit te sluiten is dat de bank deze zelfs nog wil opschuiven tot het eind van het jaar, is in dat opzicht niet toereikend.

De conclusie moet dan ook zijn dat de achterstallige huur thans opeisbaar is en dat grief II faalt.

Hoogte huurachterstand Opmeer

5.6

Met het voorgaande ligt de tegen [appellante 1] ingestelde vordering voor toewijzing gereed, nu [appellanten] de voor het complex Veenwouden gestelde huurachterstand niet hebben betwist.

Voor de locatie Opmeer ligt dat anders. Naar [appellanten] stellen moet voor dat complex worden uitgegaan van een jaarlijkse huur exclusief BTW van € 400.000,- (oftewel maandelijks € 33.333,33) zoals in het hiervoor aangehaalde faxbericht van 4 november 2009 is vastgelegd. Verder kan van een jaarlijkse indexering in hun visie geen sprake zijn, nu in de condities duidelijk is opgenomen dat [appellante 2] niet aansprakelijk is voor verantwoordelijkheden uit het oorspronkelijk met Rodi gesloten contract.

[geïntimeerde] daarentegen gaat ervan uit dat de basishuur voor Opmeer € 663.000,- per jaar bedroeg, aangezien de aanvankelijke korting tot € 400.000,- slechts tijdelijk was en partijen de bedoeling hadden om deze korting afhankelijk van het bedrijfsresultaat van [appellante 2] in maximaal drie jaren af te bouwen. De jaarlijkse indexering is naar zijn mening wel degelijk nog van kracht en dient volgens hem over het bruto (basis)huurbedrag te worden berekend.

5.7

Het hof oordeelt als volgt.

Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat het huurbedrag van € 400.000,- blijkens het faxbericht van 4 november 2009 als een in de toekomst stapsgewijs te verhogen aanvangshuur is bedoeld. Aan die stapsgewijze verhogingen (naar uiteindelijk € 663.000,-) was echter, zoals [geïntimeerde] zelf ook aangeeft, de voorwaarde verbonden dat [appellante 2] een zeker bedrijfsresultaat zou behalen. Dat daaraan is voldaan, acht het hof voorshands niet aannemelijk geworden. Uit de brief van 15 juli 2013, waar [geïntimeerde] in dit verband naar verwijst (productie 11 bij memorie van antwoord), blijkt zulks niet. Ook ten pleidooie heeft [geïntimeerde] desgevraagd geen concrete gegevens naar voren gebracht die op de door hem bedoelde opwaartse ontwikkeling van het bedrijfsresultaat van [appellante 2] wijzen.

Het hof laat dan nog daar dat het zware weer waarin deze laatste al geruime tijd zegt te verkeren (en waar de huurachterstand een exponent van lijkt te zijn) onweersproken is gebleven.

Reeds daarom dient het er naar het oordeel van het hof voor te worden gehouden dat de aanvangshuurprijs voor de locatie Opmeer van € 400.000,- niet op de door [geïntimeerde] aangegeven wijze naar boven is bijgesteld. In zoverre slaagt grief III. De vraag of de toets op bedrijfsresultaat bij een eerdere verbetering van de winst reeds vóór 31 december 2012 zou plaatsvinden kan daarbij in het midden blijven.

In zoverre slaagt grief III.

5.8

Een volgende vraag is of dit basisbedrag aan jaarlijkse indexering onderhevig is, zoals in de oorspronkelijk met Rodi bestaande huurovereenkomst was bepaald. Op dat punt volgt het hof [appellanten] voorshands niet. Hun standpunt dat de bepalingen uit de oorspronkelijke huurovereenkomst met Rodi tussen partijen in het geheel geen rol meer spelen, staat op gespannen voet met de expliciete verwijzing naar de oorspronkelijke condities in de hierboven bedoelde fax van 9 november 2004. Hetgeen daarin is verwoord laat, de context van overname van een bedrijfsvoering binnen een faillissement mede in ogenschouw genomen, naar het oordeel van het hof geen andere uitleg toe dan dat bedoeld is de condities uit het Rodi-contract op de huurverhouding met [appellante 2] van toepassing te doen zijn, voorzover partijen daarvan niet expliciet zijn afgeweken en voor zover dat in de nieuwe constellatie niet betekenisloos of in praktisch opzicht zinloos is. De als punt
(vi) opgenomen zinsnede, waar [appellanten] zich in dit verband op beroepen, kan naar 's hofs oordeel niet anders worden begrepen dan dat [appellante 2] niet voor eventuele door de voorgaande huurder veroorzaakte nalatigheden behoeft in te staan.

De door [appellanten] verdedigde uitleg zou bovendien meebrengen dat er gedurende de volledige looptijd van 25 jaar in het geheel geen indexering plaats zou vinden. Een dergelijke afspraak is dermate bijzonder dat daarvan niet zonder concrete aanwijzingen, die hier ontbreken, kan worden uitgegaan.

De door [appellante 2] verschuldigde huur is mitsdien wel degelijk aan een jaarlijkse indexering van 4% onderhevig (zodat grief III in zoverre faalt), zij het dat deze, anders dan [geïntimeerde] meent, over de netto-huurbedragen dient te worden berekend nu van andersluidende afspraken tussen partijen niet is gebleken.

5.9

Bij memorie van grieven hebben [appellanten], uitgaande van een maandelijkse huur van € 33.333,33 zonder indexering, voorgerekend dat bedrag [geïntimeerde] aan [appellante 2] in totaal € 147.309,70 teveel huur heeft berekend.

Ten pleidooie heeft [geïntimeerde] het hof voorgehouden dat dit bedrag, indien wèl met de jaarlijkse indexering rekening zou moeten worden gehouden slechts € 59.346,84 zou bedragen. Nu [appellanten] dit niet hebben betwist, zal ook het hof dit laatste bedrag tot uitgangspunt nemen.

De huurachterstand bij de locatie Opmeer bedraagt daarmee de door [geïntimeerde] aan [appellante 2] berekende € 203.747,13 minus € 59.346,84 maakt € 144.400,29 (alle bedragen exclusief btw).

Gelet daarop is de vordering van [geïntimeerde] slechts in zoverre toewijsbaar en kan de ten aanzien van [appellante 2] uitgesproken veroordeling tot betaling van het hogere bedrag niet in stand blijven. Het hof zal dit bedrag corrigeren als hierna vermeld.

5.1

Partijen hebben nog getwist over de vraag of [appellanten] (en in het bijzonder: [appellante 2]) aan het in de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden opgenomen verbod van opschorting en verrekening kunnen worden gehouden.

Gelet op het voorgaande is er echter ook na de neerwaartse correctie in bovenvermelde zin van teveel betaalde huur geen sprake, zodat het hof de discussie over de toepasselijkheid en/of vernietigbaarheid van die voorwaarden verder in het midden laat.

6. De slotsom

6.1

De slotsom is dat alleen grief III ten dele slaagt en dat de in het bestreden vonnis op het punt van de ten aanzien van [appellante 2] uitgesproken veroordeling tot betaling van

€ 203.747,13 niet in stand kan blijven, terwijl de grieven voor het overige falen. Het hof zal het bestreden vonnis op het voormelde punt vernietigen en, in zoverre opnieuw recht doende, [appellante 2] veroordelen tot betaling van € 144.400,29 als hierna in het dictum vermeld.

Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd; nu [appellante 2] ook met toewijzing van dit lagere bedrag als grotendeels in het ongelijk gesteld heeft te gelden, werd zij in eerste aanleg terecht in de proceskosten verwezen.

6.2

Nu de grieven grotendeels falen, zullen [appellanten] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld (geliquideerd salaris advocaat 3 punten tegen tarief VI).

7. De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 19 juni 2013, doch uitsluitend voor zover het het dictum onder 5.2 betreft, waarbij [appellante 2] is veroordeeld om binnen twee dagen na betekening aan [geïntimeerde] ter zake van huur tot en met juni 2013 een bedrag van € 203.747,13 te betalen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante 2] om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] ter zake van huur tot en met juni 2013 een bedrag van € 144.400,29 te voldoen;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 1553,- aan verschotten en op € 9.789,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. A.M. Koene, mr. H. de Hek en mr. D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

8 oktober 2013.