ECLI:NL:GHARL:2013:8982

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.118.492/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden, sector kanton 399195\ CV EXPL 12-5148)

arrest van de eerste kamer van 26 november 2013

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats],

appellante, eiser in incident,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna:
[appellant]

advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Aalsmeer

tegen

[geïntimeerde]

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde, gedaagde in incident,

in eerste aanleg eiser,

hierna:
[geïntimeerde]

advocaat: mr. A.H.M. de Jonge, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Het hof neemt de inhoud van het arrest van 7 mei 2013 hier over.

1.het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In dit arrest heeft het hof de incidentele vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het herstelvonnis van de kantonrechter van 11 december 2012 afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het incident.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als

- de memorie van antwoord d.d. 18 juni 2013 (met productie).

1.3

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] een nieuwe productie overgelegd. De productie zal buiten beschouwing worden gelaten nu [geïntimeerde], zoals hierna zal blijken, daardoor in zijn belangen niet wordt geschaad.

1.4

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.5

Op 19 augustus 2013 heeft er aan de zijde van [geïntimeerde] een wijziging van advocaat plaatsgevonden.

2.De verdere beoordeling

De vaststaande feiten

2.1

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 16 oktober 2012 onder 3.1 de feiten vastgesteld. Met
grief 1komt [appellant] op tegen het onder 3.1. vermelde feit dat hij de motor in het schip van [geïntimeerde] heeft gemonteerd. [appellant] stelt dat bij de motor niet zelf, maar door een derde heeft laten inbouwen. Dit wordt door [geïntimeerde] niet betwist. De grief slaagt. Het hof zal hierna, met inachtneming van deze grief, onder 2.2 de feiten voor zover voor de boordeling in hoger beroep van belang opnieuw vaststellen. Voor het overige zijn tegen de feitenvaststelling geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in zoverre in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

2.2.1

Op 31 oktober 2010 heeft [appellant] per e-mailbericht aan [geïntimeerde] een prijsopgave gedaan voor een Lomatec scheepsdieselmotor met keerkoppeling, inclusief inbouw. De offerte is door [geïntimeerde] geaccepteerd. De motor is in april 2011 geleverd en ingebouwd. Vrijwel direct na ingebruikname van de motor ontstonden er problemen met de motor. Die problemen waren dermate ernstig dat verder varen niet meer mogelijk was. In april en juni 2011 heeft [appellant] de keerkoppeling van de motor vervangen.

2.2.2

Nadat [geïntimeerde] bij [appellant] een aantal keren heeft geklaagd en hem aansprakelijk heeft gesteld voor de geleden schade, heeft [appellant] in een e-mail
d.d. 7 juni 2012 aan [geïntimeerde] toegezegd een nieuwe motor te leveren en plaatsen. Ondanks toezeggingen, heeft [appellant] geen nieuwe motor geleverd of geplaatst. [appellant] heeft tevens geweigerd de door [geïntimeerde] gestelde schade te vergoeden.

2.2.3

In december 2011 is door Dekra Experts te Rotterdam onderzoek verricht aan de motor. Dekra heeft [appellant] uitgenodigd om bij het onderzoek aanwezig te zijn. [appellant] heeft de uitnodiging geaccepteerd, maar heeft vervolgens de afspraak afgezegd. In het rapport van 13 februari 2012 heeft Dekra geconstateerd dat de motor niet op de juiste wijze op de motorfundatie van de motorkruiser was gemonteerd. De kosten van herstel van de schade zijn door Dekra begroot op € 3.817,60.

2.2.4

[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op zijn pleziervaartverzekering. De door zijn pleziervaartverzekering ingeschakelde deskundige heeft de schade vastgesteld op
€ 1.636,25,-. Dit bedrag is door de pleziervaartverzekeraar onder aftrek van een eigen risico van € 400,- aan [geïntimeerde] vergoed.

Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg

2.3

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van zijn schade ten bedrage van € 1.624,11 (de expertkosten en het eigen risico) gevorderd. De kantonrechter heeft de overeenkomst ontbonden en [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van het aankoopbedrag van de motor en vergoeding van de expertisekosten, in totaal € 8.724,11. De kantonrechter heeft [appellant] tevens veroordeeld, onder oplegging van een dwangsom, tot het terugnemen van de motor en in de kosten van de procedure. Tegen de toewijzing van deze vorderingen, is [appellant] onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen.

De (overige) grieven

2.4

Met
grief 2komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis dat er sprake is van een tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. [appellant] voert daartoe, samengevat, het volgende aan. [appellant] is slechts importeur van de motor. Hij heeft de motor niet gemonteerd en kan op grond van het afgegeven garantiebewijs ook niet aansprakelijk worden gehouden voor schade die is ontstaan door de verkeerde inbouw van de motor. De gebrekkige inbouw van de motor kan geen aanleiding geven tot ontbinding van de koopovereenkomst met betrekking tot de motor. [appellant] betwist dat de motor ondeugdelijk is. Zelfs als er schade aan de motor zou zijn ontstaan, dan staat de aard en omvang daarvan niet vast en kan dus ook niet worden beoordeeld of die zodanig is dat ontbinding wordt gerechtvaardigd. De gevorderde ontbinding zal derhalve alsnog moeten worden afgewezen, aldus nog steeds [appellant].

2.5

[geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer. Hij beroept zich daarbij in het bijzonder op de regels van consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW.

2.6

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering en het inbouwen van een Lomatec scheepsdieselmotor met hydraulische keerkoppeling in het schip van [geïntimeerde]. De overeenkomst heeft een element van koop in zoverre deze de levering van de motor en de keerkoppeling betreft en een element van aanneming van werk in zoverre deze de installatie daarvan betreft. Voor zover er sprake is van koop gaat het hier, zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, om een consumentenkoop. De koopovereenkomst heeft immers betrekking op roerende zaken, terwijl [geïntimeerde] een natuurlijke persoon is die niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 7:5 lid 1 BW).

2.7

Krachtens artikel 7:18 lid 2 BW geldt dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. In artikel 7:18 lid 3 BW is bepaald dat indien in geval van een consumentenkoop de verkoper verplicht is zorg te dragen voor de installatie van de zaak en deze installatie ondeugdelijk is uitgevoerd, dit wordt gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de overeenkomst.

2.8

Vaststaat dat [appellant] zich tegenover [geïntimeerde] heeft verplicht de motor met

keerkoppeling in te bouwen. Dit volgt uit de door [geïntimeerde] overgelegde

prijsopgave (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Dat [appellant] het inbouwen van de motor met keerkoppeling aan een derde heeft uitbesteed, is voor de vraag of hij in zijn verplichting tegenover [geïntimeerde] is tekortgeschoten niet van belang.

2.9

Dat de installatie van de motor met keerkoppeling ondeugdelijk is uitgevoerd, is

door [geïntimeerde] met het Dekra rapport genoegzaam aangetoond en wordt door [appellant] gelet op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW onvoldoende betwist.

Dat de motor zelf niet is beschadigd, zoals [appellant] stelt, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet van belang. De gebrekkige installatie wordt krachtens artikel 7:18 lid 3 BW immers gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de overeenkomst. De in het garantiebewijs opgenomen exoneratie, waarbij [appellant]

zijn aansprakelijkheid uitsluit voor schade die is ontstaan door verkeerde inbouw van de

motor, kan [appellant] niet baten nu hij op grond van 7:17 lid 2 BW in samenhang met artikel

7:18 lid 3 BW en artikel 7:6 lid 1 BW verplicht was een zaak af te leveren en te installeren die aan de overeenkomst beantwoordde. Van die verplichting kan niet ten nadele van [geïntimeerde] worden afgeweken, nog daargelaten dat bedoelde exoneratie ontbinding niet in de weg staat. Dat de afgeleverde en ingebouwde motor met keerkoppeling niet aan de overeenkomst beantwoordde, staat genoegzaam vast. De gebreken waren immers zodanig dat doorvaren niet mogelijk was. Er was dus ook geen sprake van een geringe afwijking.

2.1

Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:22 BW, nadat hij [appellant]

keer op keer had gevraagd tot herstel en vervanging over te gaan en [appellant] [geïntimeerde] dat ook had toegezegd maar die toezegging niet is nagekomen, bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. De ontbinding was in de gegeven omstandigheden ook gerechtvaardigd. Grief 2 faalt derhalve.

2.11

Grief 3houdt in dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld de kosten van de deskundige aan [geïntimeerde] te vergoeden. [appellant] stelt dat er geen grond is voor die veroordeling, omdat er geen tekortkoming is die de ontbinding rechtvaardigt. Nu het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, behoeft de grief geen bespreking. De grief faalt.

2.12

De kantonrechter heeft aan de verplichting van [appellant] tot het terugnemen van de motor een dwangsom verbonden. Onder
grief 4maakt [appellant] bezwaar tegen de toewijzing van de dwangsom. Volgens [appellant] valt niet in te zien dat aan de verplichting tot terugname van de motor een dwangsom moet worden verbonden. [geïntimeerde] ziet dit anders. Hij stelt dat de verplichting tot terugname met zich brengt dat [appellant] de motor moet uitbouwen. Hieraan zijn kosten verbonden. Voor [appellant] is het mogelijk goedkoper om de motor te laten zitten. Om die reden heeft de kantonrechter verzocht een dwangsom op te leggen

2.13

Het hof overweegt als volgt. De rechter heeft bij het opleggen van een dwangsom

een discretionaire bevoegdheid. Anders dan [appellant] stelt, is het niet nodig dat [geïntimeerde]

(zeer) bijzondere omstandigheden stelt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel

dat [geïntimeerde], rekening houdend met de geschetste omstandigheden, zijn belang bij een

dwangsom voldoende heeft aangetoond. De grief faalt derhalve.

2.14

Grief 5bestrijdt de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling.

Nu [appellant] ook in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, is er voor het hof geen

aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te wijzigen.

3.Slotsom

De grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Leeuwarden van

16 oktober 2012 en het herstelvonnis van 11 december 2012 zullen worden bekrachtigd.

[appellant] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep

veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] (1 punt in tarief 1).

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen tussen partijen gewezen van de kantonrechter van de rechtbank

Leeuwarden, sector kanton te Leeuwarden van 16 oktober 2012 en 11 december 2012;

veroordeelt [appellant] uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, L. Groefsema en R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

26 november 2013.