ECLI:NL:GHARL:2013:8984

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.128.061/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/98450 / KG ZA 13-70)

arrest van de eerste kamer van 26 november 2013

in de zaak van

Stichting Lefier,

gevestigd te Hoogezand,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Lefier,

advocaat: mr. H.A.Th. Yspeert, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.R. van der Veen, kantoorhoudend te Groningen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 juli 2013 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 3 september 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- het proces-verbaal van de comparitie (met producties).

- een akte tevens houdende wijziging van eis van Lefier d.d. 17 september 2013 (met producties),

- een antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 15 oktober 2015 (met producties).

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

De (gewijzigde) vordering van Lefier luidt:

"(…) om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het op 1 mei 2013 door de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen, onder zaaknummer/rolnummer
C/19/98450/KGZA 13-70 in kort geding, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante jegens geïntimeerde alsnog toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen om binnen twee dagen na het in dezes te wijzen arrest, althans binnen twee dagen na betekening van dit arrest, althans binnen een zodanige termijn als U Edelachtbare in goede justitie bepaalt:

I. te gehengen en gedogen dat de asbestsanering van de berg/servicekast door de door appellante ingeschakelde gecertificeerde asbestsaneerder conform het bij onderhavige gelegde Plan van Aanpak (referentie: 2013023/WAE-AOM-HV/ISC/MEL) kan plaatsvinden;

II. een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat geïntimeerde in gebreke blijft om de saneerder tot de door hem gehuurde woning toe te laten;

III. appellante toe te staan dat zij de woning buiten toestemming van geïntimeerde mag betreden om saneringswerkzaamheden uit te laten voeren indien geïntimeerde gedurende vijf dagen heeft geweigerd om de door appellante ingeschakelde asbestsaneerder tot zijn woning toe te laten;

IV. Met compensatie van de kosten in beide instanties, zij het dat de proceskostenveroordeling zoals die inmiddels door Lefier aan [geïntimeerde] is voldaan, door [geïntimeerde] kan worden behouden".

2.De beoordeling in het hoger beroep

De vaststaande feiten

2.1

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

2.1.1

Lefier is eigenaar en verhuurster van het wooncomplex [adres].

2.1.2

[geïntimeerde] huurt van Lefier met ingang van 29 juli 1009 de woning, staande en gelegen te [adres].

2.1.3

In artikel 8 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat de huurder alle dringende werkzaamheden aan het gehuurde of aangrenzende woningen, als ook aan de centrale voorzieningen daarvan zal toestaan.

2.1.4

Lefier dient in het kader van groot onderhoud de stijgleidingen in het oude wooncomplex [adres], waaronder de woning van [geïntimeerde], te vervangen. De stijgleidingen lopen door de servicekasten van de afzonderlijke woningen.

2.1.5

Ten behoeve van de sloop en verbouw van de stijgleidingen in de servicekasten heeft [Milieu B.V.] een volledig asbestinventarisatie Type A conform de SC-540 verricht (productie 9 Lefier). Uit door [Milieu B.V.] opgemaakte asbestinventarisatierapport blijkt dat de beplating van de achterwand van de servicekast niet hechtgebonden asbest bevat. Het rapport bevat de volgende aanbeveling:

"Saneren op korte termijn/aanbevolen wordt een NEN 2991 onderzoek en of een risico beheersplan op te laten stellen, bij het niet saneren op korte termijn".

2.1.6

Lefier heeft besloten tot sanering over te gaan krachtens de in het asbestinventarisatie-rapport aanbevolen SMA-rt methode. Zij heeft daartoe opdracht gegeven aan het asbestverwijderingsbedrijf [Asbestverwijderingsbedrijf].

2.1.7

Na de sanering van de servicekasten door [Asbestverwijderingsbedrijf] heeft er door Search Laboratorium B.V. (hierna: Search Laboratorium) een eindcontrole plaatsgevonden krachtens de NEN 2990 (productie 28 Lefier). Er zijn geen kleefmonsters genomen.

2.1.8

TÜV Nederland heeft bij brief van 22 november 2012 [Asbestverwijderingsbedrijf] schriftelijk bevestigd dat de door haar uitgevoerde asbestverwijderingswerken in overeenstemming zijn met de eisen gesteld in SC-530 (productie 29 Lefier).

2.1.9

[geïntimeerde] heeft ter controle een kleefmonster laten nemen. Uit dit kleefmonster bleek dat er nog asbest in de woning aanwezig was. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente door[X] een aselecte steekproef in een vijftal woningen laten uitvoeren. In twee van de vijf woningen werd asbest aangetroffen. Op grond van deze bevindingen heeft de Gemeente besloten bij besluit van 21 januari 2013 over te gaan tot onmiddellijke toepassing van bestuursdwang. Tegen dit besluit heeft Lefier bezwaar gemaakt (productie 32 Lefier).

2.1.10

TNO heeft in opdracht van de Gemeente Emmen en Lefier een volledig NEN 2991 onderzoek verricht in de woningen met huisnummers [nummer]. Het eindrapport van TNO van 16 februari 2013 bevat de volgende conclusies en aanbevelingen:

"In geen van de genomen luchtmonsters is asbest aantoonbaar, op kleefmonsters in de kast met huisnummer 29 is respectievelijk een + en een ++ aangetroffen. In de woning met huisnummer [nummer] is een + aangetroffen. Dat is in beide gevallen direct naast de verwijderde bron, op andere bemonsterde plaatsen in de woningen is geen asbest aangetoond.

TNO adviseert om voor de woningen welke conform NEN 2990 zijn vrijgegeven een plan van aanpak (PVA) op te stellen, waarin wordt vastgelegd hoe om te gaan met de restconcentraties aangetoond op kleefmonsters middels SEM. De kasten in beide onderzochte woningen raden wij aan afgesloten te houden totdat de PVA is afgerond en uitvoerbaar is en de sanering van de aangetroffen restanten gereed is.

Voor nog te saneren woningen raadt TNO aan de vrijgaven reeds conform NEN 2990 2013 (momenteel nog niet verplicht) te verrichten. Kleefmonster maken hierbij onderdeel uit van de vrijgave".

2.1.11

De GGD Drenthe heeft bij brief van 28 mei 2013 met betrekking tot mogelijke gezondheidsrisico's het volgende geconcludeerd en geadviseerd.

" Op basis van de beschikbare informatie over de aanwezigheid van asbestvezels in de lucht en de geringe kans op blootstelling concludeert de GGD Drenthe dat de bewoner van [adres] geen verhoogd gezondheidsrisico heeft gelopen door blootstelling aan asbestvezels in de woning. Er hoeven geen maatregelen te worden genomen".

2.1.12

Tussen Lefier en [geïntimeerde] is discussie ontstaan over de wijze waarop de restconcentraties asbest in de kast dienen te worden verwijderd. [geïntimeerde] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan de door Lefier voorgestelde wijze van reiniging.

Het geschil en de procedure in eerste aanleg

2.2

Lefier heeft de onderhavige kort-gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland en daarbij jegens [geïntimeerde] gevorderd, samengevat, i) te gehengen en gedogen dat de asbestsanering van de berg/servicekast door de door Lefier ingeschakelde gecertificeerde asbestsaneerder kan plaatsvinden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ii) Lefier toe te staan de woning van [geïntimeerde] te betreden om de saneringswerkzaamheden uit te voeren indien [geïntimeerde] blijft weigeren de door Lefier ingeschakelde saneerder tot zijn woning toe te laten, iii) [geïntimeerde] of door hem ingeschakelde derden te verbieden de sanerings- en/of schoonmaakwerkzaamheden van de kast te (laten) filmen en iv) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede de nakosten volgens het liquidatietarief.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

2.3

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het belang van [geïntimeerde] bij afwijzing van de vorderingen zwaarwegender is dan het belang van Lefier bij toewijzing.

2.4

Lefier is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven.

De wijziging van eis in hoger beroep

2.5

Lefier heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat het gehengen en gedogen van de asbestsanering van de servicekast door de door haar ingeschakelde gecertificeerde asbestsaneerder kan plaatsvinden conform het door haar bij akte overgelegde plan van aanpak.

2.6

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of - vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Nu [geïntimeerde] ondubbelzinnig heeft ingestemd met de wijziging van eis en het hof evenmin aanleiding ziet de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met goede proces orde, zal het hof ter zake van deze vordering derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

Spoedeisend belang in hoger beroep

2.7

Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
[geïntimeerde] heeft betwist dat Lefier spoedeisend belang heeft bij de verlangde voorzieningen in kort geding. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de stellingen van Lefier begrijpt het hof dat de asbestsaneringswerkzaamheden in de woningen gelegen boven en onder de woning van [geïntimeerde] slechts kunnen worden uitgevoerd indien toegang wordt verkregen tot de woning van [geïntimeerde]. Dit levert naar het oordeel van het hof, gelet op het advies van TNO om de aangetroffen restconcentraties te saneren, voldoende spoedeisend belang op.

De grieven

2.8

De grieven hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

2.9

Voorop wordt gesteld dat de inventarisatie en de sanering van de in de berg/servicekast aangetroffen asbest dient plaats te vinden aan de hand van de regels opgenomen in het Asbestverwijderingsbesluit 2005, het Arbeidsomstandighedenbesluit en de nadere voorwaarden in de SC-530 (asbestsanering), SC-540 (asbestinventarisatie), NEN 2990 (eindcontrole asbestverwijdering) en de NEN 2991 (risicobeoordeling gebouw gebruiksituatie).

2.1

Tussen partijen is niet in geschil dat het door [Milieu B.V.] opgemaakte asbestinventarisatierapport van de berg/servicekasten voldoet aan de eisen die krachtens de onder 3.9 genoemde (wettelijke) regelingen daaraan worden gesteld. Verder moet worden aangenomen dat [Asbestverwijderingsbedrijf] bij de uitvoering van de saneringswerkzaamheden de werkwijze als beschreven in het asbestinventarisatierapport en het werkplan heeft gevolgd. Dit wordt door [geïntimeerde] ook niet (meer) bestreden. De klacht die [geïntimeerde] tegen [Asbestverwijderingsbedrijf] bij de Inspectie SZW heeft ingediend is afgewezen, terwijl ook TÜV Nederland heeft verklaard dat de door [Asbestverwijderingsbedrijf] uitgevoerde asbestverwijderingswerken in overeenstemming zijn met de eisen gesteld in
SC-530.

2.11

Search Laboratorium heeft ten slotte conform de SC-530 en NEN 2990 middels luchtmetingen (in en buiten containment) en visuele inspectie geoordeeld dat de servicekasten zonder persoonlijke beschermingsmiddelen kon worden bestreden. Volgens de toen geldende NEN 2990 is het nemen van kleefmonsters bij eindcontrole niet verplicht. Dat er na vrijgave door middel van kleefmonsters restconcentraties zijn aangetroffen, betekent derhalve niet, anders dan [geïntimeerde] betoogt, dat de eindcontrole van zijn berg/servicekast en de vrijgave daarvan niet op juiste gronden is verricht.
Grief I, die zich keert tegen het oordeel van voorzieningenrechter dat er geen sprake is van een schone kast naar de normen die de wet daarvoor aanlegt, slaagt derhalve. De in de grief besloten tweede klacht die inhoudt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen er sprake is van een gevaarlijke verontreiniging, is evenzeer gegrond. Uit het advies van de GGZ Drenthe van 28 mei 2013 blijkt immers dat de in zijn berg/servicekast aangetroffen restconcentraties geen verhoogd gezondheidsrisico voor [geïntimeerde] met zich brengt. Dit neemt niet weg dat de restconcentraties asbest krachtens het advies van TNO dienen te worden gesaneerd. Dit heeft Lefier ook toegezegd te doen.

2.12

Het belangrijkste punt dat partijen thans nog verdeeld houdt (
grieven II tot en IV),
is de vraag op welke wijze de restconcentraties asbest in de berg/servicekast van [geïntimeerde]

dienen te worden gesaneerd. De vraag behoeft in het kader van dit kort geding evenwel niet te worden beantwoord nu partijen op de zitting van 3 september 2013 ter zake de verwijdering van de restconcentraties asbest overeenstemming hebben bereikt.

2.13

De ter zitting bereikte overeenkomst houdt het volgende in.

Uitgangspunt voor de verwijdering van de restconcentraties asbest is het inventarisatierapport van TNO-rapport van 18 februari 2013. De daarin beschreven restconcentraties amosiet zullen door [Asbestverwijderingsbedrijf] krachtens een daartoe opgesteld plan van aanpak worden gesaneerd. Voor de sanering van de restconcentraties zal niet een nieuw asbestinventarisatierapport worden opgesteld. De risico-inventarisatie en evaluatie zullen onderdeel zijn van het plan van aanpak. Het plan van aanpak zal voldoen aan de voorwaarden die SC-530 bijlage G daaraan stelt. Het plan van aanpak en de daarin opgenomen verwijderingsmethode dienen tevoren door een Arbo-kerndeskundige te worden goedgekeurd. Het plan van aanpak zal door Lefier worden opgesteld en aan [geïntimeerde] voor opmerkingen worden voorgelegd.

2.14

Bij akte van 17 september 2013 heeft Lefier het plan van aanpak overgelegd. [geïntimeerde] stelt dat het plan van Lefier niet deugdelijk is en dat op basis daarvan niet mag worden gesaneerd. Hij voert daartoe, onder verwijzing naar het advies van de deskundige [X] (productie 37 [geïntimeerde]), samengevat het volgende aan. In het plan van aanpak wordt uitgegaan van een restconcentratie asbest in plaats van een asbestbesmetting. Er is ten onrechte geen nieuw inventarisatieonderzoek uitgevoerd. Het plan van aanpak bevat geen risico-inventarisatie & evaluatie als bedoeld in SC-530 bijlage G punt 3. In het bijzonder stelt [geïntimeerde], bij monde van zijn deskundige [X], dat de in het plan van aanpak beschreven verwijderingsmethode niet conform SC-548 is gevalideerd. [geïntimeerde] betwist dat [Y] de kwalificaties beschikt van een Arbo-kerndeskundige.

2.15

Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat het voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

2.16

Ter zitting is overeengekomen dat het rapport van TNO van 18 februari 2013 richtinggevend zou zijn voor de door Lefier uit te voeren sanering. Het was dus niet de bedoeling dat Lefier een nieuw (risico)inventarisatierapport naar de verwijdering van de restconcentraties asbest zou laten verrichten.

2.17

Het plan van aanpak bevat, anders dan [geïntimeerde] stelt, in hoofdstuk 5 een risico-inventarisatie & evaluatie van de in hoofdstuk 4 voorgestelde verwijderingsmethode.

Of de verwijderingsmethode krachtens SC-548 is gevalideerd, is niet relevant. Van belang is slechts, gelet op het bepaalde in SC-530 bijlage G onder 3, dat de verwijderingsmethode als beschreven in het plan van aanpak is goedgekeurd door een Arbo-kerndeskundige. [geïntimeerde] bestrijdt dat [Y] over de kwalificaties beschikt die aan een Arbo-kerndeskundige worden gesteld. Volgens [geïntimeerde] heeft [Y] geen aantoonbare werkervaring op het gebied van asbest.

2.18

Nu dit verweer door [geïntimeerde] eerst is ontwikkeld bij antwoordakte en Lefier nog niet de gelegenheid heeft gehad daarop te reageren, zal Lefier de gelegenheid krijgen hier nader op te reageren. [geïntimeerde] zal zich vervolgens alleen nog mogen uitlaten over eventueel door Lefier in het geding gebrachte nieuwe producties.

2.19

Het hof zal in afwachting van de nadere akte van Lefier iedere verdere beslissing aanhouden.

3.Beslissing:

Het gerechtshof:

- stelt Lefier in de gelegenheid om op de rol van 10 december 2013 bij nadere akte in te gaan op het onder 2.18 bedoelde verweer van [geïntimeerde];

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Groefsema, H. de Hek, en R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

26 november 2013.