Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.298
(zaaknummer rechtbank Almelo 111283)
arrest van de eerste kamer van 3 december 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende [woonplaats appellant],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. D.F. Briedé,
tegen:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
[geïntimeerde 1] B.V.en
[geïntimeerde 1] B.V.en
2
[geïntimeerde 2] B.V.,
[geïntimeerde 2] B.V.,
alsmede
3
[geïntimeerde 3]en
[geïntimeerde 3]en
4
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
gevestigd respectievelijk wonende te [vestigings/woonplaats], gemeente [naam gemeente],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden A] c.s. en afzonderlijk: [geïntimeerden B],
advocaat: mr. P.H.A. Mulder.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 februari 2011 (tussenvonnis tot comparitie) en 3 augustus 2011 (eindvonnis) die de rechtbank Almelo heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden A] als gedaagden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 oktober 2011,
- de memorie van grieven met wijziging van eis en met producties,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien op 4 november 2013 door mr. Briedé namens [appellant] en door mr. P.H.A. Mulder namens [geïntimeerden A], beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de productie die mr. Briedé namens [appellant] bij brief van 28 oktober 2013 heeft overgelegd en waartegen [geïntimeerden A] bij monde van hun advocaat mr. Mulder geen bezwaar bleken te hebben.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op beide dossiers).
3.De vaststaande feiten
De volgende feiten staan vast.
3.1
[geïntimeerde 1] biedt sedert 1992 consumenten hypothecair en consumptief geldkrediet aan. Haar aandeelhouder en bestuurder is [geïntimeerde 2]. Bestuurders van [geïntimeerde 2] zijn [geïntimeerde 4], registeraccountant, en [geïntimeerde 3], fiscaal juriste.
3.2
[geïntimeerde 1] beschikt niet over enige vergunning van de Autoriteit Financiële Markten. Op grond van artikel 71 lid 2 Wet Pro toezicht kredietwezen is [geïntimeerde 1] van 18 november 2004 tot 27 december 2006 onder bewind gesteld geweest.
3.3
[geïntimeerde 3] heeft voor [geïntimeerde 1] aan consument [appellant], financieel niet meer onderlegd dan een gemiddeld consument, in 2001 een financiële constructie voorgesteld met het doel om de maximale renteaftrek eigen woning in box 1 te combineren met een maximale renteaanwas in box 3, zodat zijn maandlasten zouden dalen. [appellant] heeft daarin toegestemd.
3.4
[geïntimeerde 1] c.q. [geïntimeerde 2] heeft [appellant] aanvankelijk kwartaaloverzichten (op hun eigen naam) toegezonden van de aan hem toegekende rekeningnummers [rekeningnummer 1] (betreffende niet eigen woning) en [rekeningnummer 2] (betreffende eigen woning). [geïntimeerden A] hebben een, deels door [appellant] bestreden, overzicht van drie pagina’s overgelegd met haar boekingen van mutaties en saldi van beide rekeningen over de periode van 12 maart 2001 tot en met 3 mei 2010 (productie 4 bij conclusie van antwoord).
3.5
Onder rekeningnummer [rekeningnummer 1] heeft [geïntimeerde 1] wegens overname persoonlijke lening en aanvulling rekening-courant op 12 maart 2001 - ƒ 16.000 en op 8 juni 2001 nog eens - ƒ 4.000 geboekt.
3.6
Onder rekeningnummer [rekeningnummer 2] heeft [geïntimeerde 1] per 14 juni 2001 wegens aflossing van de hypothecaire lening van Aegon - ƒ 85.323,82/€ 38.718,26 geboekt.
3.7
Op 14 januari 2003 hebben partijen voor een lening van [geïntimeerde 1] aan [appellant] van € 70.000 een akte van geldlening ondertekend (productie 1 bij conclusie van antwoord) met het oog op de overname of oversluiting van de hypothecaire leningen van Aegon (hiervoor) en van ABN Amro bank (hierna).
3.8
Per 15 januari 2003 heeft [geïntimeerde 1] wegens overname lening Rabobank
- € 9.810,35 op rekeningnummer [rekeningnummer 2] afgeboekt.
3.9
Beide rekeningen fluctueren in verband met credit- en debetrenten en stonden op 16 april 2003 respectievelijk op - € 12.953,48 en - € 49.450,64.
3.1
Op advies en met bemiddeling van [geïntimeerde 3] (middellijk bestuurder) van [geïntimeerden A] heeft [appellant] per 22 april 2003 bij Zwitserleven een hypothecaire lening op zijn woning genomen van € 221.000 en dit bedrag in depot gestort bij [geïntimeerde 1], die het aan [geïntimeerde 2] heeft laten overmaken en geboekt onder rekeningnummer [rekeningnummer 1].
3.11
Wegens overname hypotheek ABN Amro bank heeft [geïntimeerde 1] eveneens op 22 april 2003 - € 28.279,87 geboekt op rekening [rekeningnummer 2].
3.12
Wegens de aankoop door [appellant] van grond bij zijn woning heeft [geïntimeerde 1] per 25 februari 2004 de gefinancierde koopprijs van - € 3.739,31 geboekt onder rekeningnummer [rekeningnummer 2].
3.13
Per 31 maart 2004 heeft [geïntimeerde 1] € 123.000 vanaf rekeningnummer [rekeningnummer 1] overgeboekt naar een inmiddels door [appellant] geopende rekening bij CVB Bank tegen een hogere rente, waarna zij per 13 november 2004 € 125.214 inclusief rente heeft teruggeboekt, volgens [appellant] zonder zijn toestemming.
3.14
In verband met de echtscheiding tussen [appellant] en mw. [naam vrouw] heeft [geïntimeerde 1] de volgende boekingen gedaan:
op 21 en 23 september 2004 wegens vooruitbetalingen op de overwaarde van de woning van telkens - € 10.000 ten laste van rekeningnummer [rekeningnummer 3],
op 12 november 2004 wegens afrekening notaris - € 20.517,85 ten laste van rekeningnummer [rekeningnummer 1] en wegens overboeking naar mw. [naam vrouw] van - € 75.000 ten laste van rekeningnummer [rekeningnummer 2] en
- op 28 februari 2006 wegens betaling via notaris - € 20.155,38 ten laste van rekeningnummer [rekeningnummer 2], waartegenover [appellant] met [geïntimeerde 4] een overeenkomst van geldlening van 3 februari 2006 heeft gesloten voor een bedrag van € 21.000 (productie 28 bij conclusie van repliek).
3.15
Per 3 mei 2010 stond [appellant] bij [geïntimeerde 1] voor rekeningnummer [rekeningnummer 1] in de boeken met een creditsaldo van € 170.323,10 en voor rekeningnummer [rekeningnummer 2] met een debetsaldo van € 183.764,68.
3.16
Over 2001 tot en met 2008 heeft [geïntimeerde 4] steeds de aangiften inkomstenbelasting voor [appellant] verzorgd en daarbij naar zijn zeggen het op rekeningnummer [rekeningnummer 2] opgegeven saldo als lening eigen woning in box 1 opgevoerd en het op rekeningnummer [rekeningnummer 1] opgegeven saldo in combinatie met de schuld van € 221.000 aan Zwitserleven als eigen vermogen in box 3.
3.17
In de loop van 2008 heeft de belastingdienst daarmee geen genoegen genomen en naheffingsaanslagen opgelegd, waarop [geïntimeerde 4] voor [appellant] over 2003 tot en met 2007 bezwaarschriften heeft ingediend. Op verzoek van [appellant] heeft De Jong & Laan de behandeling ervan overgenomen. Bij, op de cijfermatige uitwerking na, gelijkluidende brieven van 12 juni 2009 heeft de belastingdienst daarop afwijzend beslist met de overwegingen (de cijfers hebben betrekking op het bezwaarschrift over 2004):
“Een deel van € 3.000 van de opgevoerde rente ter zake van de eigen woning ad € 6.010 is gecorrigeerd. Bij het opleggen van de aanslag is er vanuit gegaan dat de hypothecaire geldlening van Zwitserleven de eigenwoningschuld is. Het rente- en kostenbedrag van die lening (€ 6.275) is aanmerkelijk lager dan in de aangifte is vermeld.
(…)
Om vast te stellen of een schuld kwalificeert als eigenwoningschuld dient er een causaal verband te zijn tussen de lening en de aanschaf van de eigen woning, of de verbetering en het onderhoud van een woning (historische methode). Volgens de Hoge Raad (BNB 2005/135 t/m 137; arresten gewezen inzake schulden gemaakt t.t.v. een verbouwing) gelden voor het aannemen van een causaal verband twee vereisten. Allereerst het oogmerkvereiste: het oogmerk waarmee de lening is aangegaan. Ten tweede het staven met schriftelijke bescheiden.
Wat partijen op schrift stellen is niet doorslaggevend. Relevant is de werkelijke wil van partijen. Deze kan worden herleid uit de feiten en omstandigheden.
Uit de stukken komt het volgende naar voren:
Er wordt een schuld aan [geïntimeerde 1] B.V. (€ 165.261) en een tegoed bij [geïntimeerde 1] B.V. (€ 165.218) gepresenteerd. Tevens is er een hypothecaire lening bij Zwitserleven afgesloten ten bedrage van € 160.425 (31-12-2004). Het tegoed bij [geïntimeerde 1] B.V. is volgens de heer [geïntimeerde 4] ontstaan door het storten van de gelden uit de lening van Zwitserleven. De hypothecaire schuld bij Zwitserleven en de gepresenteerde vordering op [geïntimeerde 1] B.V. inzake deze schuld, worden als box-3 vermogen aangemerkt. De te betalen rente op de gepresenteerde schuld aan [geïntimeerde 1] B.V. is hoger dan de te ontvangen rente op de gepresenteerde vordering op [geïntimeerde 1] B.V. en tevens aanzienlijk hoger dan de te betalen rente op de lening bij Zwitserleven.
Het is niet gebruikelijk om een lening op te nemen met een hogere rente bij een geldverstrekker die een tegoed in beheer heeft waarvoor een lagere rente wordt ontvangen. De enige reden om zoiets te doen is dan de veronderstelde fiscale aftrekbaarheid van de betaalde rente. Zonder de fiscale aftrek van de betaalde rente is deze constructie altijd nadelig en zal derhalve niet voorkomen.
Beoordeling van uw bezwaar
Volgens u is de hypothecaire lening die u bent aangegaan bij Zwitserleven de eigen woning lening. Dit ben ik met u eens met de volgende aanmerking. Mijns inziens kan niet het gehele leningbedrag van € 160.425 worden aangemerkt als eigen woninglening. Ik ben van mening dat de betaalde rente en/of kosten van de lening bij Zwitserleven op basis van onderstaande bedragen kunnen worden afgetrokken.
(…)“.
3.18
Bij brief van 12 mei 2009 heeft [appellant] [geïntimeerde 4] onder meer bericht:
“Zoals ik (…) 8 mei 2009 al telefonisch aan [geïntimeerde 3] ([geïntimeerde 3], hof) meedeelde en (…) 11 mei 2009 aan u, stop ik in eerste instantie met het betalen van de € 300 per maand op de lening die ik bij u heb lopen. Dit, totdat u alles betreffende de lening tot in de puntjes op papier gezet heeft met terugwerkende kracht vanaf 2006 en u ons daarvan in kennis gesteld heeft.
Sinds vorig jaar (zowel telefonisch, per e-mail als tijdens bezoeken op uw kantoor) verzoeken wij u al om dit goed op papier te zetten, wat u steeds weigert om uit te voeren. De lening heb ik bij u, de hypotheek bij Zwitserleven/Stater.
De belastingformulieren heeft u volgens de belastingdienst dit jaar niet ingeleverd, wat u ons uitdrukkelijk beloofd had om te doen, vorig jaar had u de belasting ook al niet op tijd ingestuurd (zonder ons daarvan op dat moment in kennis te stellen). De belastingformulieren zijn dan ook vanaf dit jaar door iemand anders ingevuld en ingestuurd, evenals correcties op voorgaande jaren, zoals ik u al telefonisch heb meegedeeld.“
3.19
Met ingang van juni 2009 heeft [appellant] geen betalingen meer aan [geïntimeerde 1] verricht.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In eerste instantie heeft [appellant] na wijziging van eis bij conclusie van repliek gevorderd:
- te verklaren voor recht dat [geïntimeerden A] gezamenlijk, althans ieder voor zich, tegenover [appellant] tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld;
- de overeenkomsten tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] wegens dwaling te vernietigen dan wel te ontbinden wegens een haar toerekenbare tekortkoming;
- [geïntimeerden A] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 142.548,65, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening;
- te verklaren voor recht dat [appellant] na uitbetaling van het voormelde bedrag conform de verdeling, tegenover [geïntimeerden A] is gekweten;
- [geïntimeerden A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en
-[geïntimeerden A] te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij haar eindvonnis het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank was de constructie zeer eenvoudig van aard en opzet, inzichtelijk, zonder risicovolle beleggingsmodaliteiten en moet het voor iedereen, ook [appellant], mede vanwege het gebrek aan andere winstmakers aanstonds duidelijk zijn geweest dat het ging om het creëren van maximale hypotheekrenteaftrek, waarvan ook voor [appellant] het risico evident was dat de belastingdienst de beoogde extra-aftrek grotendeels niet zou accepteren en welk risico [appellant] niet op [geïntimeerden A] kan afwentelen, zodat er geen toerekenbare tekortkoming was. Met betrekking tot de afrekening oordeelde de rechtbank het financieel overzicht van [geïntimeerden A] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat voor [appellant] niets te vorderen valt. Het beroep op dwaling heeft de rechtbank verworpen op de grond dat [appellant] van meet af aan op de hoogte was van het risico dat de belastingdienst een streep zou halen door de beoogde extra hypotheekaftrek. Wat betreft het aangevoerde onrechtmatig handelen heeft de rechtbank geen schade noch een kans daarop aannemelijk geoordeeld, zodat een oorzaak in de vorm van onrechtmatig handelen niet meer aan de orde kwam.
4.3
In hoger beroep heeft [appellant] hiertegen 33 grieven (waarvan grief 24 ontbreekt) aangevoerd, waarmee hij het geschil in hoger beroep in volle omvang voorlegt. Daarbij heeft hij onder wijziging van eis, waartegen [geïntimeerden A] op zichzelf geen bezwaar hebben gemaakt, gevorderd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
1. wegens dwaling het door partijen gesloten financiële arrangement zal vernietigen;
2 voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden A] gezamenlijk, althans ieder voor zich, tegenover [appellant] zijn tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft/hebben gehandeld;
3 [geïntimeerden A] ieder hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 21.594,10, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2003 tot de dag der voldoening;
4 [geïntimeerden A] ieder hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 27.655,60 ter zake gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening;
5 voor recht zal verklaren dat [appellant] na uitbetaling van het voormelde bedrag conform de verdeling tegenover [geïntimeerden A] is gekweten;
6 [geïntimeerden A] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van vergoeding van schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en
7 [geïntimeerden A] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
4.4
Het hof oordeelt als volgt.
In de contractuele relatie tussen [appellant] als (gemiddelde) consument en [geïntimeerde 1], (middellijk) bestuurd door [geïntimeerde 3] als fiscaal juriste en door [geïntimeerde 4] als registeraccountant, heeft [geïntimeerde 1] [appellant] geadviseerd dat [geïntimeerde 1] Euvermans diverse hypothecaire eigenwoningschulden (bij Aegon ad omstreeks € 38.718 en ABN AMRO Bank ad omstreeks € 28.297) en een eigenwoningschuld (bij Rabobank van omstreeks € 9.810) zou aflossen en (zonder hypotheek) zou overnemen (op rekeningnummer [rekeningnummer 2] eigen woning) en dat [appellant] een depot (op rekeningnummer [rekeningnummer 1] niet eigen woning) zou openen, waartoe [appellant] later op haar advies per 22 april 2003 van Zwitserleven € 221.000 onder hypothecair verband heeft geleend en dit bedrag (grotendeels) heeft gestort in het depot. Hoewel [appellant] als consument dat redelijkerwijs had mogen verwachten, heeft [geïntimeerde 1] de financiële constructie niet schriftelijk aan hem voorgelegd. Wel heeft [geïntimeerde 1] hem daartoe geadviseerd op grond van het volgens haar door hem te behalen fiscale voordeel, waaraan [geïntimeerden A] bij de pleidooien in hoger beroep hebben toegevoegd dat het [appellant] ook een liquiditeitsvoordeel bracht (in het depot). [geïntimeerde 1] heeft echter geen schriftelijk profiel van haar cliënt [appellant] opgemaakt noch van de geschiktheid voor hem van de door haar geadviseerde financiële constructie. Blijkens de door partijen bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verstrekte ophelderingen bedroeg de hypotheekrente bij Zwitserleven ongeveer 3% per jaar, betaalde [geïntimeerde 1] [appellant] over het kredietsaldo in het depot (rekeningnummer [rekeningnummer 1] niet eigen huis) een door [geïntimeerde 1] variabel vast te stellen rente van 5,05% per jaar en berekende zij [appellant] over debetsaldi in het depot en op rekeningnummer [rekeningnummer 2] (eigen huis) een rentepercentage van 5,5 tot 6 per jaar, eveneens variabel door [geïntimeerde 1] vast te stellen. Meer voor de hand zou hebben gelegen [appellant] te adviseren om de beide hypothecaire geldleningen en de eigenwoningschuld bij Rabobank van in totaal omstreeks € 76.825 voor dat bedrag om te zetten in een hypothecaire geldlening bij Zwitserleven tegen ongeveer 3% per jaar, waarover [appellant] dan fiscale renteaftrek zou genieten. [geïntimeerden A] hebben zich wel beroepen op een bijkomend liquiditeitsvoordeel voor [appellant], maar deze heeft aangevoerd dat hij daaraan geen behoefte had, zodat van een dergelijk voordeel niet zonder meer kan worden uitgegaan. De door [geïntimeerde 1] gerealiseerde financiële constructie kostte [appellant] de fiscale renteaftrek over de Zwitserlevenlening omdat deze geldlening in box 3 werd opgenomen. Het door [geïntimeerde 1] aan [appellant] met de constructie in het vooruitzicht gestelde belastingvoordeel heeft de belastingdienst echter afgewezen voor zover dit meer betrof dan de beide hypothecaire geldleningen en de eigenwoningschuld bij Rabobank plus vanaf 2004 de overbedelingsuitkering van € 75.000 aan mw. [naam vrouw] voor toedeling van de woning aan [appellant]. Daartoe heeft het belastingdienst overwogen:
“Om vast te stellen of een schuld kwalificeert als eigenwoningschuld dient er een causaal verband te zijn tussen de lening en de aanschaf van de eigen woning, of de verbetering en het onderhoud van een woning (historische methode). Volgens de Hoge Raad (BNB 2005/135 t/m 137; arresten gewezen inzake schulden gemaakt t.t.v. een verbouwing) gelden voor het aannemen van een causaal verband twee vereisten. Allereerst het oogmerkvereiste: het oogmerk waarmee de lening is aangegaan. Ten tweede (…)
Wat partijen op schrift stellen is niet doorslaggevend. Relevant is de werkelijke wil van partijen. Deze kan worden herleid uit de feiten en omstandigheden.
(…)
De te betalen rente op de gepresenteerde schuld aan [geïntimeerde 1] B.V. is hoger dan de te ontvangen rente op de gepresenteerde vordering op [geïntimeerde 1] B.V. en tevens aanzienlijk hoger dan de te betalen rente op de lening bij Zwitserleven.
Het is niet gebruikelijk om een lening op te nemen met een hogere rente bij een geldverstrekker die een tegoed in beheer heeft waarvoor een lagere rente wordt ontvangen. De enige reden om zoiets te doen is dan de veronderstelde fiscale aftrekbaarheid van de betaalde rente. Zonder de fiscale aftrek van de betaalde rente is deze constructie altijd nadelig en zal derhalve niet voorkomen.“
4.5
Volgens [geïntimeerden A] had [appellant] hen in de gelegenheid moeten stellen om de bezwaarschriftenprocedure zelf af te wikkelen. Zij zou niet de fout van De Jong & Laan hebben gemaakt die hierin bestond dat deze tegenover de belastingdienst het onjuiste standpunt heeft ingenomen dat de hypothecaire geldlening van Zwitserleven met de bijbehorende rente was aan te merken als de eigenwoningschuld en daarom in box 1 thuishoorde.
Naar het oordeel van het hof zou afwikkeling door [geïntimeerde 1], ook in volgende instanties, echter niet tot een fiscaal beter resultaat voor [appellant] hebben geleid. De belastingdienst heeft immers de fiscale aftrekbaarheid van de drie oude, overgesloten (al dan niet hypothecaire) eigenwoningschuldleningen en van de overbedelingsuitkering aanvaard, terwijl haar verwerping van de financiële constructie terecht is omdat een constructie als de onderhavige aan de belastingplichtige geen economisch voordeel maar juist nadeel biedt behalve in het geval van fiscale aftrekbaarheid van de debetrente van 5,5 tot 6% over rekeningnummer [rekeningnummer 2] (eigen woning) die, ondanks het daartegenover staande depot, ongebruikelijk hoog is ten opzichte van de hypothecaire geldlening bij Zwitserleven tegen een debetrente van omstreeks 3% en ten opzichte van de creditrente over rekeningnummer [rekeningnummer 2] (niet eigen woning) van 5,05%. De creatie van deze ongerechtvaardigd hoge debetrente van 5,5 tot 6% had in wezen belastingontduiking ten doel. Hoewel dit op hun weg lag, hebben [geïntimeerden A] hier tegenover geen argumenten aangevoerd op basis waarvan de belastingdienst en vervolgens de belastingrechter anders zouden (moeten) oordelen.
4.6
Een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur, zoals hier middellijk bestuurd door een fiscaal juriste en een registeraccountant, had met inachtneming van haar zorgplicht de fiscale onaanvaardbaarheid van deze constructie behoren te voorzien of ten minste consument [appellant] voor de daaraan verbonden risico’s behoren te waarschuwen. Daaraan heeft het ontbroken. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de afwijzing door de belastingdienst had behoren te voorzien; daarvoor liet hij zich overigens juist adviseren door [geïntimeerde 1]. Daarom is [geïntimeerde 1] in de nakoming van haar adviesopdracht toerekenbaar jegens [appellant] tekortgeschoten, als gevolg waarvan zij bij blijvende onmogelijkheid van nakoming in verzuim is.
4.7
Naar [appellant] onweersproken heeft aangevoerd en daarom vaststaat, was er sprake van verwevenheid tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] anderzijds omdat [geïntimeerde 3] [appellant] adviseerde de Zwitserleven lening aan te gaan, [geïntimeerde 2] het bedrag heeft ontvangen en dit, blijkens de afschriften, een tijd heeft geadministreerd en [geïntimeerde 4] de aangiften voor [appellant] heeft verzorgd. Daarbij verwijt [appellant] [geïntimeerden A] dat zij in strijd met de Wet toezicht kredietwezen 1992 zonder vergunning hebben gehandeld. Dat [geïntimeerde 1] samen met [geïntimeerde 2] een onderneming dreef en als zodanig een kredietinstelling vormde, heeft de Hoge Raad bij beschikking van 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6006, vastgesteld. Dit bankieren met meerdere rekeninghouders was ingevolge artikel 6 lid 1 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 verboden, behoudens voor zover [geïntimeerde 1] daartoe van de DNB een vergunning had verkregen en die had zij niet. Een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, rechtvaardigt om aan te nemen dat aan [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als (deels middellijk) bestuurders persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] deze fiscale constructie aan [appellant] hebben geadviseerd en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] haar hebben geadministreerd en naar de belastingdienst verantwoord, hetgeen hun onrechtmatig handelen jegens [appellant] vestigt. Daarom zijn [geïntimeerden A] jegens [appellant] aansprakelijk voor de door het foute advies veroorzaakte schade. De daartoe onder 2 gevorderde verklaring voor recht zal te zijner tijd worden gegeven.
4.8
Wegens gemaakte kosten heeft [appellant] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden A] gevorderd tot vergoeding van schade, onder 4 ten bedrage van € 27.655,60 wegens onkosten met rente en onder 6 verder op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Uit de als bijlage 2 bij memorie van grieven overgelegde cijferspecificatie maakt het hof op dat de onkosten van € 27.655,60 bestaan uit:
1. foutieve berekening van belasting door [geïntimeerde 4] zelf gedurende zes jaar € 600,00
2 afgesloten lening om nageheven belasting te betalen €20.000,00
3 herberekening belasting door De Jong & Laan volgens specificatie € 4.555,29
4 advocaat [naam advocaat], zie rekening
€ 2.500,00
€ 2.500,00
totaal €27.655,29.
4.9
Hierover oordeelt het hof als volgt.
De eerste post betreft geen schade maar hooguit een verbintenis tot ongedaanmaking indien ontbinding zou zijn gevorderd, maar dat is niet het geval. Daarom wordt deze post afgewezen.
De tweede post strekt tot financiering van de betalingsverplichting van de nageheven belasting. Niet van belang is echter hoe schuldeiser de aan hem opgekomen schade alsnog heeft gefinancierd, maar de omvang van de onderliggende schade zelf. Deze heeft [appellant] gesteld op € 14.267 inclusief € 189 rente onder verwijzing naar de brieven van de belastingdienst van 21 april 2010 en van 11 juni 2010 (producties 35 bij conclusie van repliek) alsmede op de terug te betalen toeslagen van € 303 plus € 509 plus € 287. [geïntimeerden A] voeren wel aan dat zij wegens niet overlegging van belastingaangiften en bezwaarschriften de totstandkoming van deze naheffingsaanslagen niet kunnen nagaan, maar dit ziet eraan voorbij dat [appellant] bij conclusie van repliek onder producties 33 de afhandeling door de belastingdienst van de bezwaarschriften heeft overgelegd, waaruit [geïntimeerden A] met de kennis van [geïntimeerde 4] die de bezwaarschriften had ingediend in redelijkheid moeten hebben kunnen controleren of het totaalbedrag van € 14.267 juist is. Tegen deze achtergrond hebben [geïntimeerden A] de omvang ervan onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit schadebedrag als gevolg van de onterecht gewekte verwachtingen voor vergoeding vatbaar is en zal worden toegewezen.
Hetzelfde geldt voor de bedragen van € 303 aan kindertoeslag en € 509 aan zorgtoeslag. Het bedrag van € 287 wegens zorgtoeslag is gemotiveerd betwist, vervolgens niet gedocumenteerd noch onderbouwd en daarom niet toewijsbaar. Toewijsbaar is derhalve € 812 in hoofdsom met rente. Van de DUO terugbetalingsverplichting van € 1.220,45 heeft [appellant] niet gesteld dat deze op hemzelf rust, zodat deze claim zal worden afgewezen.
De derde schadepost heeft betrekking op de kosten van herberekening door De Jong & Laan, waartoe [appellant] bij conclusie van repliek (onder productie 34) een declaratie van 25 augustus 2009 en een declaratie van 27 mei 2010 met twee betalingsherinneringen heeft overgelegd. [geïntimeerden A] hebben bij conclusie van dupliek onder 63 onder verwijzing naar hun conclusie van antwoord onder 57 aangevoerd geen inzicht te krijgen in de aard en omvang van de door De Jong & Laan verrichte correctiewerkzaamheden.
Uit de declaratie van 25 augustus 2009 kan worden opgemaakt dat De Jong & Laan wegens verzorging van de aangiften inkomstenbelasting over 2006 tot en met 2008 en bijzondere dienstverlening, zoals bespreking en correspondentie met de belastingdienst, werkzaamheden inzake bezwaar- en verzoekschriften, beoordeling van fiscale aanslagen, advisering/werkzaamheden inzake schuldbekentenissen en fiscale regelingen in totaal € 1.765,37 aan [appellant] in rekening heeft gebracht. Dit bedrag moet worden verminderd met de administratieve dienstverlening over 2009 ad (€ 96,60 + € 18,35 wegens btw =) € 114,95, zodat resteert € 1.650,42. Dit bedrag is als voldoende gespecificeerd voor vergoeding vatbaar. De andere declaratie, van 27 mei 2010 ad € 183,26 heeft betrekking op boekjaar 2009 en bijzondere dienstverlening zonder jaartal. Over 2009 liet [appellant] zijn fiscale belangen echter al niet meer behartigen door [geïntimeerden A] Daarom wordt dit bedrag afgewezen evenals het meer gevorderde dat tegenover de gemotiveerde betwisting in het geheel niet is onderbouwd met nadere toelichting, facturen en specificaties. Per saldo is hier dus slechts € 1.650,42 met rente voor vergoeding vatbaar.
Ter onderbouwing van de vierde post, buitengerechtelijke advocaatkosten, heeft [appellant] bij conclusie van repliek (als productie 36) een factuur van [naam advocaat] advocaten overgelegd van 31 maart 2010 ten bedrage van € 2.646,33 wegens advieswerkzaamheden van 31 juli 2009 tot en met 9 februari 2010. Bij conclusie van antwoord onder 58 en bij conclusie van dupliek onder 66 hebben [geïntimeerden A] verzocht om een toelichting op deze factuur, maar die heeft [appellant] niet verstrekt. Daarom zal deze vordering worden afgewezen.
Het komt er dus op neer dat alleen de hoofdsommen van € 14.267, € 812 en € 1.650,42 met rente zullen worden toegewezen.
4.1
[appellant] heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat hij als gevolg van de normschendingen van geïntimeerde nog meer schade heeft geleden. Daarom is de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet voor toewijzing vatbaar.
4.11
[appellant] heeft ook, onder 1, vernietiging van het financiële arrangement gevorderd wegens dwaling. Tegen de achtergrond van de geconstateerde toerekenbare tekortkoming en de mede daarop gebaseerde schadeclaims uit hoofde van een positief contractsbelang is niet duidelijk welk belang [appellant] nog nastreeft bij vernietiging van de overeenkomst(-en). Daarover mag hij zich nader uitlaten.
4.12
Onder 3 heeft [appellant] betaling gevorderd van € 21.594,10, (zoals gespecificeerd bij memorie van grieven onder 48) op basis van een saldering van de beide rekeningnummers [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1], zoals door hem op een aantal punten herberekend, alsmede onder 5 een verklaring voor recht dat hij na betaling van kennelijk dat bedrag conform de verdeling tegenover [geïntimeerden A] is gekweten. Hiermee beoogt hij een finale afrekening.
4.13
Vanwege de vele kritiekpunten van [appellant] op het overzicht van drie pagina’s zoals overgelegd bij conclusie van antwoord onder productie 4 zullen [geïntimeerden A], van wie op [geïntimeerde 1] tegenover [appellant] een plicht tot rekening en verantwoording rust, een nieuw overzicht in het geding moeten brengen waarin niet alleen boekingsmutaties zijn vermeld maar ook feitelijke ontvangsten, schulddelgingen en uitbetalingen, alles gedocumenteerd met bankafschriften en andere relevante documenten, alles geordend per mutatie. In dat kader kunnen [geïntimeerden A] er niet mee volstaan te verwijzen naar de destijds aan [appellant] verzonden rekeningoverzichten. [appellant] heeft immers aangevoerd dat hij deze slechts aanvankelijk heeft ontvangen en later niet meer. Evenmin is [geïntimeerde 1] hiervan gevrijwaard ingevolge de boekenclausule in artikel 13 van Pro de voorwaarden en bedingen bij de overeenkomst van geldlening van 14 januari 2003 omdat deze hoogstens een beperkte betekenis heeft voor € 91.000 (geldleningen van € 70.000 en van € 21.000). Bij hun verantwoording zullen [geïntimeerden A] verder in ieder geval concreet en gedocumenteerd moeten ingaan op de klachten van [appellant] over de navolgende onderwerpen:
a. stortingen volgens [appellant] van in totaal € 23.608,68;
b. de uitbetaling van € 75.000 in delen aan mw. [naam vrouw] en de boeking ervan;
c. de reductie van de hypothecaire schuld aan Zwitserleven met € 60.500;
d. de lening door [appellant] bij [geïntimeerde 1] van € 20.155,38;
e. een verzuim tot diverse verrekeningen in strijd met de brief van [appellant] en [geïntimeerde 4] van [geïntimeerde 1] van 14 december 2006 aan haar bewindvoerder;
f. de vraag of [geïntimeerde 1] al dan niet terecht naast de rente over de volgens [appellant] deels onnodige lening van € 70.000, waarvan volgens [appellant] € 31.363,64 nooit in [appellant] vermogen is gevloeid, ook rente over de overgenomen hypothecaire lening van ABN Amro bank in rekening brengt;
g. het steeds verder voor [appellant] nadelig verlopen saldo van beide rekeningnummers en
h. dubbele rentekosten voor [appellant] naast de rentelasten van de hypothecaire lening bij Zwitserleven;
4.14
Hierop zal [appellant] bij akte mogen reageren. Zijn akte zal zoveel als enigszins mogelijk is duidelijk moeten aansluiten op de door [geïntimeerden A] aangevoerde posten en zo goed mogelijk moeten zijn gedocumenteerd.
Indien uit de wederzijdse overzichten nog geen behoorlijke conclusie mogelijk is omtrent hetgeen partijen per saldo verdeeld houdt, overweegt het hof de benoeming van een deskundige om de cijfers op een rij te laten zetten. Voor de beslissing wie het voorschot daarvan zal moeten dragen zal mede van belang zijn in welke mate elk van beide partijen heeft bijgedragen aan gedocumenteerde opheldering en/of ongedocumenteerde verwarring.
5.Slotsom
5.1
Partijen zullen over en weer bij akte moeten ingaan op hetgeen is overwogen in rov. 4.13, eerst [geïntimeerden A], vervolgens [appellant], die zich tevens dient uit te laten naar aanleiding van rov. 4.11.
5.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de
roldatum 17 december 2013voor akte, eerst aan de zijde van [geïntimeerden A] naar aanleiding van rov. 4.13 en vervolgens door [appellant] naar aanleiding hiervan en tevens rov. 4.11;
roldatum 17 december 2013voor akte, eerst aan de zijde van [geïntimeerden A] naar aanleiding van rov. 4.13 en vervolgens door [appellant] naar aanleiding hiervan en tevens rov. 4.11;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en Chr.H. van Dijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.