Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.092.460/01
(zaaknummer rechtbank Assen 70772 / HA ZA 08-825)
arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 15 januari 2013
in de zaak van
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in de hoofdzaak, eisers in het incident ex artikel 223 Rv Pro, verweerders in de vrijwaringsincidenten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis, kantoorhoudende te Eindhoven,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident ex artikel 223 Rv Pro, eiseressen in het incident tot vrijwaring,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. P. Keijzer, kantoorhoudende te Emmen,
3. [geïntimeerde 3],
gevestigd te [woonplaats],
in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident ex artikel 223 Rv Pro, eiseres in het incident tot vrijwaring,
hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. H.W. Gierman, kantoorhoudende te Rotterdam,
4. TMS Holland B.V.,
gevestigd te Emmen,
in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident ex artikel 223 Rv Pro,
hierna te noemen: TMS,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken
op 13 januari 2010 (in de incidenten), 10 maart 2010 en 27 april 2011 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploten van 26 juli 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 april 2011 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 30 augustus 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende aanvulling en wijziging van eis, luidt:
"Het uw Gerechtshof moge behagen om voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen van 27 april 2011, zaaknummer 70772
HA ZA 08-825, tussen partijen gewezen;
En voorts opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Ten aanzien van geïntimeerden sub I a en I b:
II. Primair: Te verklaren voor recht dat geïntimeerden sub I a en Sub I b jegens appellanten
toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens
appellanten uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking
tot de woning aan [adres].
Subsidiair: te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 6 september 2007 gesloten
koopovereenkomst terecht door [appellanten] gedeeltelijk is ontbonden, respectievelijk de
betreffende overeenkomst te ontbinden onder toekenning van een betaling ad €45.000,00
terzake de boete ex artikel 10 koopovereenkomst Pro althans een schadevergoeding ad
€45.000,00 terzake de ongedaanmakingsverplichting zijdens [geïntimeerden];
Meer Subsidiair: de tussen partijen op 6 september 2007 gesloten koopovereenkomst te
vernietigen op grond van bedrog ex artikel 3:44 lid 3 BW Pro en aan deze vernietiging ex
artikel 3:53 lid 2 BW Pro ten dele haar werking te ontzeggen onder de verplichting van
geïntimeerden om aan [appellanten] te vergoeden een bedrag ad €45.000,00.
Uiterst subsidiair: de tussen partijen op 6 september 2007 gesloten koopovereenkomst te
vernietigen op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW Pro en onder toepassing van artikel
6:230 BW de overeenkomst aan te passen en het nadeel van [appellanten] op te heffen door de
koopsom te verlagen met €45.000,00 en geïntimeerden te veroordelen om aan [appellanten] een
bedrag ad €45.000,00 te voldoen
III. geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om
binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan appellanten tegen
deugdelijk bewijs van kwijting
a. Primair: een bedrag ad €143.550,00, zijnde de conform artikel 10 van Pro de
overeenkomst verschuldigde boete en nader onderbouwt en gespecificeerd onder punt
5.4 van deze memorie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag
der dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van deze memorie van grieven
althans vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te wijzen arrest
b. Subsidiair: een bedrag ad €135.823,56, zijnde de door appellanten geleden schade en
nader onderbouwt en gespecificeerd onder punt 5.5 van deze memorie, althans een
nader door uw Gerechtshof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke
rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van
deze memorie van grieven althans vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te
wijzen arrest
IV. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten
bedrage van € 1.000,00 inclusief BTW.
V. Geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden
vonnis reeds aan geïntimeerden hebben voldaan aan appellanten terug te betalen,
vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans betalingen,
VI. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
Ten aanzien van geïntimeerde sub II:
VII. Voor recht te verklaren dat geïntimeerde sub II onrechtmatig heeft gehandeld door ten
onrechte en zonder enige nadere controle aan te nemen dat een geadviseerde nader
specialistisch onderzoek door een constructeur aan het dak was uitgevoerd en vervolgens
die informatie actief te gebruiken bij de verkoop van de woning.
VIII. Geïntimeerde sub II geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn
bevrijd, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening althans te veroordelen tot
betaling van een bedrag ad €135.823,56, zijnde de door appellanten geleden schade en
nader onderbouwt en gespecificeerd onder punt 5.5 van deze memorie, althans een nader
door uw Gerechtshof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend
vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van deze memorie van
grieven althans vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te wijzen arrest te
verminderen met de door geïntimeerden sub Ia en Ib en/of sub III reeds betaalde bedragen
IX. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten
bedrage van € 1.000,00 inclusief BTW.
X. Geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden
vonnis reeds aan geïntimeerden hebben voldaan aan appellanten terug te betalen,
vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans betalingen,
XI. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
Ten aanzien van geïntimeerde sub III:
XII. dat geïntimeerde sub III onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellanten aangezien
sprake is geweest van zeer ernstige fouten c.q. tekortkomingen in het bouwkundige
keuringsrapport (keuringsdatum 7 november 2006, rapportnummer: 06.2227.0005),
althans doordat zij zeer onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen van voornoemd
rapport door onvoldoende de juistheid van de mededelingen van geïntimeerden sub Ia en
Ib te controleren;
XIII. Geïntimeerde sub III hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te
veroordelen om binnen 14 dagen na betekening te veroordelen tot betaling van een bedrag
ad €135.823,56, zijnde de door appellanten geleden schade en nader onderbouwt en
gespecificeerd onder punt 5.5 van deze memorie, althans een nader door uw Gerechtshof
te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der
dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van deze memorie van grieven althans
vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te wijzen arrest te verminderen met de door
geïntimeerden sub Ia en/of Sub II reeds betaalde bedragen
XIV. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten
bedrage van € 1.000,00 inclusief BTW.
XV. Geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden
vonnis reeds aan geïntimeerden hebben voldaan aan appellanten terug te betalen,
vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans betalingen,
XVI. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."
[appellanten] hebben tevens een akte tevens houdende akte uitlaten producties genomen.
TMS heeft een akte uitlating wijziging van eis genomen.
Vervolgens heeft TMS een memorie van antwoord genomen met als conclusie:
"[appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appèl, althans de grieven te verwerpen en te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 27 april 2011 (met zaaknummer 70772/HA ZA 08-825), en het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor zover de wet zulks toelaat, en voorts [appellanten] te veroordelen in de (proces)kosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening."
[geïntimeerden] hebben een memorie van antwoord genomen met als conclusie:
"1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder verbetering van gronden;
2. appellanten, hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep;
een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
[geïntimeerde 3] heeft een memorie van antwoord genomen met als conclusie:
"de door [appellanten] aangevoerde grieven tegen het door de Rechtbank Assen, sector civiel recht, op
27 april 2011 tussen partijen gewezen vonnis met zaaknummer/rolnummer 70772 / HA ZA 08-825 geen doel treffen en zij verzoekt Uw gerechtshof dan ook het vonnis te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden, en de vorderingen van [appellanten] af te wijzen, althans hem deze te ontzeggen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten en daarbij tevens te bepalen dat de proceskostenveroordeling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van het arrest tot aan de dag der algehele betaling en met de nakosten."
[geïntimeerden] en TMS hebben ieder een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
De grieven
[appellanten] hebben negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis d.d. 27 april 2011 onder 2 (2.1 t/m 2.11) een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen geen bezwaren hebben opgeworpen tegen deze feitenweergave, zal ook het hof van deze feiten uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1. [geïntimeerden] waren eigenaar van een woonboerderij met vrijstaande schuur, ondergrond en tuin, gelegen aan [adres] (hierna: de woning). Zij hebben deze woning op 14 juni 2004 gekocht van [X]. De woning is in 1992 in eigen beheer gebouwd door [Y].
2.2. Voorafgaand aan de verkoop van de woning aan [geïntimeerden] heeft TMS op 16 februari 2004 in opdracht van [makelaardij] een bouwtechnische keuring van de woning uitgevoerd. Uit deze rapportage blijkt onder meer het volgende:
- "De woning is door de eigenaar in eigen beheer gebouwd. De algehele afwerking van de woning is matig."
- "Het metselwerk staat op de hoeken bol en hol."
- "Er is brandschade ontstaan ter plaatse van de achterzijde. De spanten zijn met een klos op de muurplaat vastgezet. De kapconstructie buigt door. Wat de oorzaak van de doorbuiging is, is niet te achterhalen vanwege het ontbreken van een luikje. Gezien de matige uitvoering en de reeds aanwezige schade op de hoek van het metselwerk wordt geadviseerd de dakconstructie te laten inspecteren door een constructeur."
2.3. Na aankoop van de woning hebben [geïntimeerden] de woning in 2004 verbouwd en gerenoveerd. [onderhoudsbedrijf] heeft hierbij werkzaamheden verricht, waaronder het plaatsen van stalen strippen over de vloer van de eerste verdieping inclusief staalconstructie.
2.4. [geïntimeerden] hebben op 6 september 2007 hun woning verkocht aan [appellanten] voor een prijs van € 450.000,- kosten koper. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
" Artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak, gebruik
5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
Artikel 20 Ouderdomsclausule Pro
Het is koper genoegzaam bekend dat het onderhavige opstal in 1992 gebouwd is en nadien is gerenoveerd/gemoderniseerd, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en Pro lid 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper. Op deze woning is op 03 november 2006 een bouwkundige keuring uitgevoerd. De resultaten van deze keuring zijn vastgelegd in een rapport, welk rapport is geregistreerd bij TMS Holland BV te Emmen, onder nummer 06.2227.005. Koper is bekend met de inhoud van dit rapport."
2.5. [geïntimeerde 3] trad op als verkopend makelaar namens [geïntimeerden] [appellanten] hadden geen aankopend makelaar.
2.6. Voorafgaand aan de koop heeft TMS op 7 november 2006 in opdracht van [geïntimeerde 3] een bouwtechnische keuring van de woning uitgevoerd. Het bouwtechnisch keuringsrapport heeft, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
"VOORAF VERSTREKTE INFORMATIE (…)
Voorafgaand en tijdens de keuring hebben wij mondelinge informatie van zowel de eigenaresse als de makelaar ontvangen. Het object is op 16 februari 2004 al eens door TMS Holland gekeurd. (…)
B. GEVELS (…)
Geconstateerde gebreken
De aanwezige scheurvorming ter plaatse van de achtergevel (op de hoek van de rechter zijgevel) is ontstaan door spatkrachten van de kapconstructie. Dit heeft echter geen constructieve gevolgen.
Naar alle waarschijnlijkheid is er geen metselbewapening boven de gevelkozijnen aangebracht. Hierdoor is plaatselijk in minimale mate scheurvorming zichtbaar. Het uitvoeren van herstelwerkzaamheden is echter niet noodzakelijk.
Het metselwerk is niet strak opgetrokken. Er zijn golfingen aanwezig. Dit heeft verder geen constructieve gevolgen. De eigenaresse heeft ons meegedeeld dat er tijdens de verbouw plaatselijk spankabels onder de verdiepingsvloer zijn aangebracht. Deze zijn aangebracht om het metselwerk "te lood" te houden.
Opmerking: Het metselwerk naast de gevelkozijnen eindigt plaatselijk met een zogenaamde "klezoor". Normaliter is het beter om met een "kop en strak" uit te komen. Het uitvoeren van herstelwerkzaamheden is echter niet strikt noodzakelijk. (…)
C. DAK (…)
Opmerking:
In verband met de algehele afwerking hebben wij de kapconstructie niet volledig kunnen beoordelen. Vanuit de dakgoten is zichtbaar dat het dak doorbuigt. In het vorige rapport is het advies gegeven om de dakconstructie door een constructeur te laten beoordelen. Dit is inmiddels gebeurd. De conclusie is dat er geen constructieve gevolgen zijn. (…)
2.7. De woning is op 1 februari 2008 aan [appellanten] geleverd. Voorafgaand aan de levering hebben [appellanten] de woning kort geïnspecteerd.
2.8. Bij brief van 15 februari 2008 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] [geïntimeerden] ervan op de hoogte gesteld dat bij werkzaamheden een aantal grove constructieproblemen is aangetroffen en dat aan het Zuid-Nederlands Expertisebureau (hierna te noemen: Zneb) opdracht is gegeven om de schade en uit te voeren herstelwerkzaamheden vast te stellen. De rechtsbijstandsverzekeraar stelt [geïntimeerden] bij voorbaat aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de door [geïntimeerden] gepleegde wanprestatie.
2.9. In opdracht van [appellanten] heeft Zneb op 18 juni 2008 een expertiserapport uitgebracht ten aanzien van de woning met als conclusie:
"Gezien de door ons geconstateerde schade aan het metselwerk op de hoeken van de gevels, kan geconcludeerd dat sinds het laatste opnamerapport de scheurvorming zich heeft verergerd. Er blijkt nog steeds beweging in de kap aanwezig. Hoewel in het verleden een gebrek van de kapconstructie werd opgevangen door een viertal stalen strippen, is het ons inziens zeer twijfelachtig of dit de kapconstructie voldoende stijf heeft gemaakt.
Ook de wijze van bevestiging van de strippen is op de balklaag niet zichtbaar. Een behoorlijke sneeuwbelasting op het dak kon wel eens ernstige gevolgen […] hebben.
Aangezien onze constateringen aanleiding gaven tot de conclusie dat zich in constructief opzicht zwaarwegende gebreken voordoen, werd na overleg met opdrachtgever en partij I [dat zijn [appellanten]; toev. hof] besloten een constructeur in te schakelen. (…)"
2.10. Ingenieursbureau IBZ (hierna: IBZ) heeft op 9 juni 2008 een technisch rapport uitgebracht met onder meer de volgende conclusies:
"1. De constructie zoals getekend op de bouwvergunningstekening is niet correct, de spatkrachten uit de sporen zullen een horizontale kracht uitoefenen op het onderliggende metselwerk, dit zal leiden tot het schuin staan van het metselwerk. Gezien de aanwezigheid van de borstwering boven de vloer, zie Bijlage I, is een sporenkap op deze wijze niet mogelijk.
2. (…)
3. De verbinding sporenkap en vloer is onvoldoende, waardoor de spatkracht uit de sporen een horizontale belasting afgeeft op het metselwerk. Het metselwerk is onvoldoende sterk, leidt tot grote vervormingen en scheurvorming in het metselwerk.
4. Tussen metselwerk en strijkbalk is er onvoldoende koppeling, de gevels worden op buiging belast loodrecht om de stootvoeg, en spannen van binnenmuur tot binnenmuur, waarbij de trekspanning groter is geweest dan de trekspanning van het metselwerk. Dit heeft geleid tot scheurvorming in het metselwerk.
5. De scheefstand is meer dan toegestaan volgens NEN6702 artikel 10.3, toegestaan zou zijn 3000/300 = 10mm. Echter 60mm .. 10mm voldoet niet aan eis uit de norm.
6. Omdat de muurplaat is gedeeld tussen de aangebrachte stalenstrippen, kunnen de tussenliggende sporen niet via buiging van de muurplaat overdragen naar de strippen.
7. De randafstanden van de aangebrachte strippen voldoen niet aan NEN6760, artikel 12.5.2. Bij een houtdraadbout M8 moet de onbelaste randafstand 3*8 = 24mm bedragen. 10mm .. 24mm voldoet niet aan eis uit de norm.
8. De strippen zijn pas later aangebracht nadat de vervorming t.g.v. permanente belasting al opgetreden is. Deze strippen dus alleen nog maar functioneren voor wind en sneeuwbelasting.
9. De aangetroffen constructie is op diverse punten rekenkundig onveilig.
Aanbevelingen
De tot dus ver aangebrachte "versterkingen" in de vorm van strippen zijn onvoldoende, een goede oplossing is:
Optie A, goede oplossing:
Er wordt weer voldaan aan de eisen van veiligheid en bruikbaarheid en vervormingen
1. Omdat de kap niet goed verankerd is aan het onderliggende gebouw, muurplaatankers zijn niet aangetroffen, lijkt de eenvoudigste oplossing het weghalen van de kap. Gezien de aanwezigheid van de borstwering is een gordingenkap met afschuifgording en stalenspanten de logische keus.
2. Aangezien de gevels te ver horizontaal verplaatst zijn, en men deze ook niet "terug kan duwen" zouden de gevels opnieuw aangebracht moeten worden, een goede verankering met de kap is dan ook mogelijk.
Optie B, minimale oplossing:
Er wordt voldaan aan eisen van veiligheid, maar niet aan bruikbaarheid en vervormingen
3. Alleen het buitenblad vervangen, men zou dan meteen een grotere geïsoleerde spouw kunnen maken, en de kap nog steeds kunnen verankeren aan het onderliggende metselwerk.
4. Om aan de toenmalige eisen t.a.v. Rc waarde te kunnen voldoen kan niet worden volstaan met het volspuiten van de spouw. Er kunnen dan slechts Rc-waarden behaald worden van ca. 1,44 tot 1,6. Het buitenblad zal om die reden al verwijderd moeten worden.
5. De fundering is een gemetselde fundering met een versnijding, het nieuwe buitenblad zou op de bestaande fundering kunnen worden aangebracht. (zie bijlage B11A)
6. Indien men de huidige kap niet wenst te vervangen door een gordingenkap dan zullen alle sporen deugdelijk met de verdiepingsvloer moeten worden verbonden of onderling d.m.v. een trekstrip."
3. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de woning, schuur en ondergrond inmiddels executoriaal zijn verkocht op een veiling voor een bedrag van € 249.750,-.
Het geschil tussen [appellanten] en [geïntimeerden]
Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
4. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd:
- primair een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst en voorts (hoofdelijke) veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
- subsidiair gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling en wijziging van de overeenkomst in die zin dat het door [appellanten] te lijden nadeel wordt opgeheven door restitutie van een daarmee corresponderend deel van de koopsom, te vermeerderen met de contractuele boete van € 45.000,- , met veroordeling van [geïntimeerden] (alsmede [geïntimeerde 3] en TMS) in de buitengerechtelijke en proceskosten.
5. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Kort weergegeven, heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. De door [appellanten] gestelde gebreken brengen niet mee dat normaal gebruik van het woonhuis niet mogelijk is (artikel 5.3 van de koopovereenkomst). Ingevolge artikel 5.1. van de koopovereenkomst komen deze gebreken derhalve voor rekening van [appellanten] De vordering op grond van bedrog wordt afgewezen, omdat niet is gesteld welke onjuiste mededeling [geïntimeerden] aan [appellanten] zouden hebben gedaan of welke informatie zij zouden hebben achtergehouden. De op dwaling gegronde vordering heeft de rechtbank afgewezen, omdat [appellanten] na lezing van het aan hen overhandigde rapport van TMS d.d. 7 november 2006 nader onderzoek hadden moeten verrichten naar het dak en de gevels.
Met betrekking tot de wijziging van eis
6. [appellanten] vorderen niet langer schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hun vordering luidt thans zoals hiervoor onder "Het geding in hoger beroep" is weergegeven, kort gezegd: vergoeding van de schade zoals gesteld en onderbouwd onder punt 5 van de memorie van grieven. Voorts vorderen [appellanten] niet langer de kosten van herstel, nu de woning inmiddels is verkocht. Ook wat dat betreft hebben zij hun vordering tot schadevergoeding aangepast. Voorts hebben [appellanten] hun vordering tot vergoeding van de gevolgschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, laten vallen. Tevens hebben [appellanten] hun eis in die zin gewijzigd dat zij thans vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.000,- vorderen.
Voorts hebben [appellanten] hun vordering tot vernietiging wegens dwaling en bedrog aangepast.
7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu van de zijde van [geïntimeerden] geen bezwaar is gemaakt tegen de wijzigingen van eis als zodanig, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis van [appellanten]
Met betrekking tot de grieven
8. Met grief 1 beogen [appellanten] een aantal punten aan te vullen respectievelijk nader te duiden ten opzichte van hun stellingen in eerste aanleg. [appellanten] verwijzen hiervoor naar de toelichting op deze grief, alsmede, daar waar zich dat voordoet, naar de overigens geformuleerde grieven.
9. Aangezien de toelichting op grief 1 geen klacht tegen het vonnis waarvan beroep bevat, terwijl overigens wordt verwezen naar andere grieven, kent het hof aan deze grief geen zelfstandige betekenis toe.
10. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte bij de uitleg van de koopovereenkomst niet artikel 20 (de ouderdomsclausule) en het TMS rapport d.d. 7 november 2006 heeft betrokken, alsmede heeft nagelaten om uit te leggen wat partijen verstaan onder "normaal gebruik".
Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] primair aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de woning ten tijde van de levering door ernstige, constructieve gebreken niet geschikt is voor normaal gebruik als woonhuis.
Grief 4 houdt - kort weergegeven - in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de gebreken aan de woning niet aan normaal gebruik in de weg staan. Volgens [appellanten] valt onder een "normaal gebruik" als woonhuis ook dat de woning veilig is en dat de woning daartoe de feitelijke eigenschappen bezit.
11. In de toelichting op deze grieven stellen [appellanten] samengevat het volgende.
De verwijzing naar het rapport van TMS van 2006 in artikel 20 van Pro de koopovereenkomst (de ouderdomsclausule) brengt mee dat de uitleg van de artikelen 5.3 en 20 van de koopovereenkomst mede aan de hand van de inhoud van dit rapport dient plaats te vinden. Met het opnemen van artikel 20 náást artikel 5.3 hebben partijen afgesproken dat de woning zal voldoen aan de eigenschappen die behoren bij een in 1992 gebouwde woning en dat de woning wat betreft de bouwkwaliteit voldoet aan hetgeen TMS in haar rapportage van november 2006 heeft gesteld. Aldus dient "normaal gebruik" mede in die zin te worden uitgelegd, dat de woning voldoet aan de kwaliteit van een woning gebouwd in 1992, alsmede de kwalificaties bezit die genoemd zijn in de rapportage van TMS van 2006 (zie hiervoor onder 2.6). In het bijzonder geldt dit voor de opmerking van TMS dat zij in haar vorige rapport (2004) - vanwege het zichtbaar doorbuigen van het dakvlak - heeft geadviseerd om de dakconstructie door een constructeur te laten beoordelen, dat dit inmiddels is gebeurd, en dat de conclusie is dat er geen constructieve gevolgen zijn.
12. Volgens [appellanten] heeft de vertegenwoordiger van [onderhoudsbedrijf], die door [geïntimeerden] is ingeschakeld voor de verbouwing en renovatie van de woning (zie hiervoor onder 2.3), in de vrijwaringszaak tussen [geïntimeerden] en [onderhoudsbedrijf] ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaard dat zij nimmer een rapportage voor [geïntimeerden] heeft opgesteld en bovendien nadrukkelijk aan [geïntimeerden] heeft geadviseerd om een constructeur in te schakelen, doch dat [geïntimeerden] daarvan hebben afgezien vanwege de kosten. [appellanten] bieden bewijs aan van deze stelling, in het bijzonder door het doen horen van deze vertegenwoordiger van [onderhoudsbedrijf].
13. [appellanten] stellen voorts - met een beroep op de rapportages van Zneb en IBZ (zie hiervoor onder 2.9 en 2.10) - dat zij aan hun vordering ten grondslag leggen dat de rapportage van TMS niet overeenkomt met de werkelijkheid en dat er in tegenstelling tot de rapportage wel degelijk ernstige en constructieve gebreken aanwezig zijn. Bovendien stellen zij dat niet is voldaan aan de in 1992 voor de bouw van een woonhuis geldende normen.
14. [appellanten] betogen dat zij geen onderzoeksplicht hebben geschonden, doch dat [geïntimeerden] een mededelingsplicht hebben geschonden door hen niet in te lichten over de eerdere rapportage van TMS in 2004 (zie hiervoor onder 2.2), temeer nu in de rapportage van 2006 de dakconstructie met een + werd gewaardeerd, zijnde een kwalificatie goed. Volgens [appellanten] hadden [geïntimeerden] moeten en kunnen begrijpen dat hun mededeling aan TMS dat het in 2004 geadviseerde onderzoek inmiddels had plaatsgevonden, onjuist was. In dit kader stellen [appellanten] dat de deskundigheid van [geïntimeerde 3] en van TMS aan [geïntimeerden] dienen te worden toegerekend.
15. [geïntimeerden] stellen in hun antwoord op voornoemde grieven onder meer het volgende.
Het in 2004 door TMS geadviseerde onderzoek naar de dakconstructie door een constructeur is door [onderhoudsbedrijf] uitgevoerd en zij hebben van [onderhoudsbedrijf] begrepen dat geen sprake was van constructieve gevolgen. [onderhoudsbedrijf] heeft - 'enkel voor de gemoedsrust' van [geïntimeerden] - spanlijsten aanbevolen en aangebracht. Zij stellen voorts dat uit de door [appellanten] overgelegde rapportages niet zonder meer het tegendeel blijkt, laat staan dat daaruit blijkt van constructieve gebreken.
Hetzelfde geldt voor de scheurvorming in de gevels. Volgens de rapportage van TMS is het metselwerk niet strak opgetrokken, maar heeft dit geen constructieve gevolgen. Uit de rapportages van Zneb en IBZ blijkt niet zonder meer het tegendeel, aldus [geïntimeerden]
16. [geïntimeerden] stellen voorts dat - anders dan [appellanten] menen - aan artikel 20 van Pro de koopovereenkomst een beperkende betekenis dient te worden toegekend. Artikel 5.3 van de koopovereenkomst houdt een garantie in ten aanzien van gebreken die een normaal gebruik van de woning in de weg staan en die niet door [appellanten] werden gekend. Artikel 20 en Pro het rapport van TMS van 2006 vormen een uitwerking van de mededelingsplicht van [geïntimeerden] en bepalen (mede) de omvang van de onderzoeksplicht van [appellanten] De zichtbare scheurvorming in de gevels, dakverzakking en gevelstand en de 'allerminst rooskleurige' rapportage van TMS van 2006, leverden zonder meer een grond op voor nader onderzoek, aldus [geïntimeerden] Zij stellen bovendien dat de door [appellanten] gestelde gebreken een normaal gebruik van de woning niet in de weg staan.
17. Het hof overweegt ten aanzien van de grieven 2 tot en met 4 het volgende.
[appellanten] stellen dat sprake is van de volgende gebreken aan hun woning:
1) constructieve gebreken in de kapconstructie;
2) de scheefstand van en scheurvorming in de gevels;
2) het niet voldoen aan de destijds geldende bouwvoorschriften, in het bijzonder die welke zien op de destijds geldende isolatiewaarden.
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van de aanwezigheid van deze gebreken ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op [appellanten] rust.
18. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de vraag of deze gebreken, indien aanwezig, non-conformiteit opleveren, zal het hof eerst ingaan op de vraag hoe de artikelen 5.1, 5.3 en 20 van de koopovereenkomst, in onderlinge samenhang bezien, dienen te worden uitgelegd.
19. Deze uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, het volgende te gelden. Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing (HR 23 december 2005, LJN: AU2414).
20. Uitgangspunt is de in artikel 5.1 van de koopovereenkomst neergelegde exoneratie voor alle zichtbare en onzichtbare gebreken.
Daarop wordt een uitzondering gemaakt door artikel 5.3 van de koopovereenkomst, waarin wordt bepaald dat [geïntimeerden] instaan voor gebreken aan de onroerende zaak die een normaal gebruik als woonhuis belemmeren, tenzij de gebreken die dat normale gebruik belemmeren aan [appellanten] kenbaar waren ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst.
Partijen verschillen van mening over de betekenis [appellanten] mochten toekennen aan de in artikel 20 vervatte Pro bepalingen c.q. mededelingen van de zijde van [geïntimeerden] Het betreft de volgende bepalingen/mededelingen:
1) Het onderhavige opstal is in 1992 gebouwd en nadien gerenoveerd/gemoderniseerd, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden lager liggen dan bij nieuwe woningen;
2) In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en Pro 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper;
3) Op deze woning is op 3 november 2006 een bouwkundige keuring uitgevoerd. De resultaten van deze keuring zijn vastgelegd in een rapport. Koper is bekend met de inhoud van dit rapport.
Ad 1
21. [geïntimeerden] stellen dat deze mededeling de onderzoeksplicht van [appellanten] vergroot, terwijl [appellanten] - met een beroep op HR 25 februari 2005, LJN: AR5383 - stellen dat zij op grond van deze mededeling mochten verwachten dat de woning voldeed aan de ten tijde van de bouw in 1992 geldende voorschriften.
[geïntimeerden] stellen voorts dat het arrest waarop [appellanten] zich beroepen in casu niet van toepassing is. Dit arrest gaat immers uit van de toepasselijkheid van artikel 7:17 BW Pro, terwijl partijen daarvan in de koopovereenkomst zijn afgeweken, aldus [geïntimeerden]
22. Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd waarom in het licht van artikel 5.1 in samenhang met artikel 5.3 en artikel 20 van Pro de koopovereenkomst de mededeling zijdens [geïntimeerden] dat het onderhavige opstal in 1992 gebouwd is, door hen mocht worden opgevat als een garantie dat aan de toentertijd geldende bouwvoorschriften is voldaan, temeer nu deze mededeling blijkens de toevoeging dat dit betekent "dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, lager liggen dan bij nieuwe woningen", veeleer een aansprakelijkheidsbeperkend karakter heeft. Feiten en omstandigheden die, indachtig de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf, kunnen leiden tot de door [appellanten] bepleite uitleg zijn gesteld nog gebleken.
Ad 2
23. Van de zijde van [geïntimeerden] is geen beroep gedaan op deze bepaling, noch is door hen gesteld hoe deze bepaling zich met artikel 5.3 van de koopovereenkomst verhoudt. Het hof gaat dan ook aan deze bepaling voorbij.
Ad 3
24. Ten aanzien van de verwijzing naar het rapport van TMS d.d. 3 november 2006 stellen [geïntimeerden] dat zij hiermee hebben voldaan aan hun mededelingsplicht, en dat, mede gelet op de inhoud van dit rapport, op [appellanten] een nadere onderzoeksplicht rustte ter zake van het doorzakken van het dak en de scheuren in en scheefstand van de buitengevels. [appellanten] betogen daarentegen dat zij op basis van de inhoud van genoemd rapport mochten verwachten dat er geen constructieve gebreken kleven aan de kapconstructie en eveneens dat de aanwezige scheurvorming ter plaatse van de achtergevel (als gevolg van spatkrachten van de kapconstructie) geen constructieve gevolgen heeft en dat ook het feit dat het metselwerk niet strak is opgetrokken geen constructieve gevolgen heeft.
Ten aanzien van de eventuele constructieve gebreken aan de kapconstructie baseren [appellanten] zich op de mededeling in het TMS rapport dat naar aanleiding van het TMS rapport van 2004 inmiddels een beoordeling van de dakconstructie door een constructeur heeft plaatsgevonden, en dat de conclusie is dat er geen constructieve gebreken zijn. Ten aanzien van de overige gebreken baseren [appellanten] zich op de eigen bevindingen van TMS in 2006.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De kapconstructie
25. Op basis van de opmerking van TMS in haar rapport van 2006 dat de dakconstructie inmiddels door een constructeur is beoordeeld en dat de conclusie was dat er geen constructieve gevolgen zijn, welke opmerking is gebaseerd op de door [geïntimeerden] aan TMS verstrekte informatie, hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogen aannemen dat de dakconstructie inderdaad door een constructeur is onderzocht en dat deze heeft geconcludeerd dat er geen constructieve gevolgen waren. In samenhang met de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst mochten [appellanten] er derhalve redelijkerwijs op vertrouwen dat geen sprake was van constructieve gebreken in de dakconstructie die (op termijn) aan een normaal gebruik van de woning, waaronder mede dient te worden verstaan: veilig gebruik, in de weg staan.
26. Indien de stelling van [appellanten] dat wel degelijk sprake is van constructieve gevolgen in de hiervoor bedoelde zin, juist mocht blijken te zijn, dan kunnen [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof niet aan [appellanten] tegenwerpen dat zij hun onderzoeksplicht hebben geschonden. [geïntimeerden] hebben in dat geval immers zelf - door middel van de aan TMS verstrekte onjuiste informatie - een onjuiste mededeling gedaan aan [appellanten]
27. Het hof is van oordeel dat de door [appellanten] overgelegde rapportages van Zneb en IBZ (zie hiervoor onder 2.9 en 2.10), gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden], ontoereikend zijn om voorshands bewezen te achten dat sprake is van constructieve gebreken in de dakconstructie die (op termijn) aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Met name wordt de opmerking in het rapport van IBZ dat de tot dus ver aangebrachte versterkingen in de vorm van strippen onvoldoende zijn, naar het oordeel van het hof in dit rapport onvoldoende concreet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de conclusie dat de aangetroffen constructie op diverse punten "rekenkundig onveilig is". Gelet hierop is naar het oordeel van het hof ook (nog) niet komen vast te staan dat de aanbevelingen van IBZ onder 3 (het buitenblad vervangen en de kap verankeren aan het onderliggende metselwerk) en onder 6 (alle sporen deugdelijk verbinden met de verdiepingsvloer of onderling door middel van een trekstrip) noodzakelijk zijn voor een normaal (veilig) gebruik van de woning.
28. Om te kunnen beoordelen of de wijze van verankering van de kap aan het onderliggende gebouw - ondanks de in 2004 aangebrachte "strippen" - (op termijn) aan een normaal (veilig) gebruik van de woning in de weg staat, heeft het hof behoefte aan nadere voorlichting door een deskundige. Nu de woning inmiddels verkocht is, zal het hof aan [appellanten] opdragen zich bij akte uit te laten over de vraag of, en zo ja hoe, zodanig onderzoek thans nog kan plaatsvinden.
De gevels
29. Uitgangspunt is dat ten tijde van de koop van de woning voor [appellanten] zichtbaar was dat de gevels scheurvorming en scheefstand vertoonden (zie het rapport van TMS d.d.
7 november 2006, zoals hiervoor onder 2.6 geciteerd). TMS merkt in haar rapport van 2006 op dat de aanwezige scheurvorming ter plaatse van de achtergevel (op de hoek van de rechter zijgevel) - ontstaan door spatkrachten van de kapconstructie - geen constructieve gevolgen heeft, en dat ook het feit dat het metselwerk niet strak is opgetrokken, geen constructieve gevolgen heeft. De in de rapportages van Zneb en IBZ geconstateerde nieuwe scheurvorming dan wel verergering van bestaande scheurvorming en de geconstateerde scheefstand die de NEN norm 6702 overschrijdt, dienen naar het oordeel van het hof in beginsel voor rekening van [appellanten] te blijven. Ingevolge art. 5.1 van de koopovereenkomst komen zichtbare en onzichtbare gebreken immers voor rekening van de koper, terwijl art. 5.3 van de koopovereenkomst bepaalt dat de verkoper alleen instaat voor gebreken die een normaal gebruik van de woning in de weg staan, mits zij op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst niet aan de koper kenbaar waren. Het hof is echter van oordeel dat [appellanten] op basis van de rapportage van TMS van 2006, in samenhang met artikel 5.3 van de koopovereenkomst, mochten verwachten dat geen sprake was van een (onderliggend) constructief probleem dat (op den duur) aan een normaal (veilig) gebruik van de woning in de weg staat. Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige.
De ten tijde van de bouw geldende voorschriften etc.
30. Wat betreft het niet voldoen aan de ten tijde van de bouw van de woning geldende bouwvoorschriften verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 22 is overwogen: Het niet voldoen aan de tijdens de bouw geldende voorschriften, komt voor rekening van [appellanten], tenzij het gaat om gebreken die een normaal gebruik in de weg staan. Hetzelfde geldt voor eventuele afwijkingen van de bouwvergunningstekening en de door Zneb/IBZ geconstateerde - van de destijds geldende normen afwijkende - isolatiewaarde (Rc waarde) van zowel spouwmuur als kapconstructie. Nu gesteld noch gebleken is dat het hier gaat om gebreken die een normaal gebruik in de weg staan, komen deze gebreken voor rekening van [appellanten]
Met betrekking tot het beroep op bedrog en dwaling
31. Het hof zal een beoordeling van het beroep op bedrog en dwaling (grieven 5 en 6) aanhouden.
Het geschil tussen [appellanten] en [geïntimeerde 3]
Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
32. [appellanten] hebben in eerste aanleg (primair) gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig heeft gehandeld door opzettelijke verzwijging van ernstige gebreken aan de woning en voorts [geïntimeerde 3] (samen met [geïntimeerden] en TMS) hoofdelijk veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde 3] (naast [geïntimeerden] en TMS) in de buitengerechtelijke en proceskosten.
33. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
Met betrekking tot de wijziging van eis
34. [appellanten] hebben hun eis jegens [geïntimeerde 3] in dier voege gewijzigd dat zij niet langer schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vorderen, maar (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van een bedrag ad € 135.823,56.
35. Nu van de zijde van [geïntimeerde 3] geen bezwaar is gemaakt tegen deze wijziging van eis als zodanig, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
Met betrekking tot de grief
36. Grief 7 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellanten] op [geïntimeerde 3] heeft afgewezen.
37. In de toelichting op deze grief betogen [appellanten] het volgende.
Het rapport van TMS van 2006 is in opdracht van [geïntimeerde 3] tot stand gekomen. Blijkens de rapportage heeft [geïntimeerde 3] ook inlichtingen verstrekt aan TMS. De rapportage van TMS van 2004 moet bij [geïntimeerde 3] bekend zijn geweest. [geïntimeerde 3] moet als professionele partij op de hoogte zijn geweest van het feit dat geen nader onderzoek is verricht zoals geadviseerd in de rapportage van 2004. [geïntimeerde 3] had de berekeningen van dit onderzoek dienen op te vragen en verder moeten onderzoeken op welke wijze het geadviseerde onderzoek had plaatsgevonden. Nu [geïntimeerde 3] dit heeft nagelaten, is zij tekortgeschoten in de op haar rustende, jegens [appellanten] in acht te nemen zorgplicht.
38. [geïntimeerde 3] voert (onder meer) het volgende verweer.
Zij heeft als verkopend makelaar aan [geïntimeerden] geadviseerd een deskundige een onderzoek te laten doen naar de (eventuele) aanwezigheid van (bouwkundige) gebreken aan de woning. Hiervoor is TMS benaderd. TMS heeft haar onderzoeksresultaten en daarmee de bouwkundige staat opgetekend in haar rapportage uit 2006. Aangezien [geïntimeerden] dit rapport voorafgaand aan het sluiten van de koop aan [appellanten] hebben overhandigd, hebben zij voldaan aan hun mededelingsplicht. De verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 3] ter zake van de door [geïntimeerden] jegens [appellanten] te vervullen mededelingsplicht strekt op dit punt niet verder. Voor [geïntimeerde 3] geldt met andere woorden geen verdergaande spreekplicht.
[geïntimeerde 3] was niet jegens [appellanten] gehouden om de juistheid c.q. volledigheid van de rapportage van TMS d.d. 2006 te controleren. De inhoud en strekking van de TMS-rapportage d.d. 2004 was bij [geïntimeerde 3] niet bekend en behoefde dat ook niet te zijn. In het verlengde daarvan snijdt het verwijt dat [geïntimeerde 3] op de hoogte had moeten zijn van de door [appellanten] c. gestelde omstandigheid dat na de TMS-rapportage van 2004 geen onderzoek is verricht naar de dakconstructie - hetgeen geenszins bewezen is - geen hout, aldus [geïntimeerde 3].
39. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Vooropgesteld dient te worden dat tussen [geïntimeerde 3] en [appellanten] geen contractuele relatie bestaat. Slechts voor zover [geïntimeerde 3] jegens [appellanten] als potentiële kopers in strijd heeft gehandeld met de in art. 6:162 BW Pro bedoelde zorgvuldigheidsnorm, kan sprake zijn van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] jegens [appellanten]
De stelling van [appellanten] c.s dat [geïntimeerde 3] op de hoogte moet zijn geweest van het TMS-rapport van 2004, acht het hof, mede in het licht van de betwisting daarvan door [geïntimeerde 3], onvoldoende onderbouwd. Voorts acht het hof onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde 3] in de gegeven omstandigheden had moeten twijfelen aan de opmerking van TMS dat het in 2004 geadviseerde specialistisch onderzoek naar de dakconstructie heeft plaatsgevonden. De door [geïntimeerde 3] jegens de potentiële kopers in acht te nemen zorgvuldigheid strekt niet zover dat zij onder alle omstandigheden diende te controleren of deze opmerking van TMS juist is. Van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 3] jegens [appellanten] is dan ook geen sprake. Nu [appellanten] in hoger beroep geen andere feiten en omstandigheden ter onderbouwing van hun vordering jegens [geïntimeerde 3] aanvoeren, dient deze vordering te worden afgewezen.
40. Grief 7 faalt derhalve.
Het geschil tussen [appellanten] en TMS
Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
41. [appellanten] hebben in eerste aanleg (primair) gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat TMS onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld gezien de zeer ernstige fouten c.q. tekortkomingen in het bouwkundig keuringsrapport van 7 november 2006 en voorts TMS hoofdelijk (samen met [geïntimeerden] en [geïntimeerde 3]) veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van TMS (naast [geïntimeerden] en [geïntimeerde 3]) in de buitengerechtelijke en proceskosten.
42. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
Met betrekking tot de wijziging van eis
43. [appellanten] hebben hun eis jegens TMS in dier voege gewijzigd dat zij niet langer schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vorderen, maar (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van een bedrag ad € 135.823,56.
44. Nu van de zijde van TMS geen bezwaar is gemaakt tegen deze wijziging van eis als zodanig, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
Met betrekking tot de grief
45. Grief 8 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellanten] op TMS heeft afgewezen.
46. In de toelichting op deze grief betogen [appellanten] onder meer het volgende.
TMS heeft jegens hen bijzonder onzorgvuldig gehandeld door genoegen te nemen met een mededeling van [geïntimeerden] of [geïntimeerde 3] dat het advies van 2004 om een constructeur de dakconstructie te laten onderzoeken is opgevolgd, zonder dat rapport van die constructeur op te vragen en bij een verdere beoordeling daarmee rekening te houden.
47. TMS voert onder meer het volgende verweer.
Zij heeft mogen afgaan op de informatie van de verkopers dat het in 2004 door TMS geadviseerde onderzoek van de kapconstructie door een constructeur inmiddels had plaatsgevonden. TMS heeft in haar rapport d.d. 7 november 2006 aangegeven binnen welke bandbreedte de keuring is verricht en welke bronnen daarbij zijn gebruikt, te weten eigen waarnemingen van de woning, alsmede mondelinge informatie van haar directe en indirecte opdrachtgevers. Er staat niet vermeld dat TMS ook schriftelijke informatie afkomstig van de opdrachtgevers heeft ontvangen of beoordeeld. Het gaat dan niet aan dat TMS achteraf door een derde verweten wordt een beweerdelijk bestaand rapport van een constructeur niet te hebben beoordeeld.
48. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof stelt voorop dat van een contractuele relatie tussen TMS en [appellanten] geen sprake is. Het beroep van [appellanten] op artikel 6.4 van de koopovereenkomst, waarin kort gezegd is bepaald dat in deze koopovereenkomst voor zover mogelijk is begrepen de overdracht van alle aanspraken die verkoper ten aanzien van de onroerende zaak kan of zal kunnen doen gelden, faalt. TMS betoogt terecht dat dit artikel slechts ziet op aanspraken die de verkopers ten aanzien van de onroerende zaak kunnen doen gelden. Een eventuele vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerden] jegens TMS valt niet onder het bereik van artikel 6.4 van de koopovereenkomst, omdat deze vordering niet 'kleeft' aan de onroerende zaak in die zin dat [geïntimeerden] na de overdracht van de zaak aan [appellanten] daarbij geen belang meer hebben.
Slechts voor zover TMS jegens [appellanten] hebben gehandeld in strijd met de in art. 6:162 BW Pro besloten liggende zorgvuldigheidsnorm, kan dit leiden tot aansprakelijkheid van TMS jegens [appellanten]
49. De door TMS jegens [appellanten] als potentiële kopers in acht te nemen zorgvuldigheid strekte naar het oordeel van het hof niet zover dat zij de mondeling van de zijde van de verkopers aan haar verstrekte informatie omtrent het onderzoek door een constructeur onder alle omstandigheden had moeten verifiëren door het opvragen van een schriftelijk rapport. Bijzondere omstandigheden die tot het aannemen van een dergelijke verplichting kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] niet uit eigen beweging een schriftelijk rapport van dit onderzoek hebben overhandigd, vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor twijfel over de vraag of dit onderzoek wel is verricht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat TMS in opdracht van [geïntimeerde 3] (namens [geïntimeerden]) een visuele inspectie naar de bouwkundige staat van de woning heeft verricht, hetgeen zij in haar rapportage ook heeft aangegeven en toegelicht. Tevens heeft TMS in haar rapport onder het kopje "vooraf verstrekte informatie" vermeld dat zij voorafgaand aan en tijdens de keuring mondelinge informatie van de zijde van [geïntimeerden] en [geïntimeerde 3] heeft ontvangen, en voorts - onder vermelding van het rapportnummer - dat het object op 16 februari 2004 al eens door TMS is gekeurd. Aldus heeft TMS naar het oordeel van het hof voor potentiële kopers voldoende duidelijk gemaakt hoe zij tot haar bevindingen is gekomen. Binnen dit kader heeft TMS geen zorgvuldigheidsnorm jegens [appellanten] geschonden. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.
50. Grief 8 faalt derhalve.
51. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
In de zaak tussen [appellanten] en [geïntimeerden]:
draagt [appellanten] op een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 28 van dit arrest voor de rol van dinsdag 12 februari 2013;
In alle zaken:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
15 januari 2013 in bijzijn van de griffier.