4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende winst uit onderneming heeft genoten uit het aanbieden van de toto. Evenmin is in geschil dat de bewijslast terecht is omgekeerd en verzwaard omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan de eisen die in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan administratieplichtigen worden gesteld (artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onder b en slot, van de AWR). Naar het oordeel van het Hof zijn partijen daarbij niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Als gevolg van de omkering van de bewijslast zal belanghebbende overtuigend moeten aantonen dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
4.2 Belanghebbende draagt hiervoor aan, dat het gerechtshof Amsterdam in de strafzaak het wederrechtelijke verkregen voordeel heeft vastgesteld op € 15.000 per jaar. Hij stelt dat hij met de lotto en het witwassen van gelden geen voordeel heeft behaald. De Inspecteur bestrijdt dat belanghebbende hiermee overtuigend de onjuistheid van de uitspraken op bezwaar heeft aangetoond.
4.3 Het Hof overweegt het volgende. Het oordeel van het gerechtshof Amsterdam is enkel gebaseerd op de verklaringen van belanghebbende over de inkomsten uit de toto. Belanghebbende heeft geen administratie van de toto en lotto bijgehouden en hij heeft geen relevante stukken overgelegd waaruit het resultaat van de onderneming is af te leiden. Belanghebbende toont met hetgeen hij heeft aangedragen niet overtuigend aan dat de (bruto) winst uit onderneming € 15.000 bedraagt.
4.4 De Inspecteur heeft daarom terecht de met de illegale gokactiviteiten en het witwassen van geld behaalde winst uit onderneming geschat. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur echter niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting.
4.5 Belanghebbende is van mening dat de Inspecteur de winst uit onderneming onredelijk en willekeurig heeft geschat. Hij stelt dat hij zich enkel met de toto heeft beziggehouden. Belanghebbende stelt voorts dat bij een illegale toto de uitkering hoger dient te zijn dan bij een legale toto, waardoor het uitkeringspercentage bij de illegale toto 90% bedraagt. De Inspecteur heeft volgens belanghebbende bij zijn schatting geen rekening gehouden met kosten. Voorts verwijst belanghebbende naar een door medewerkers van de Belastingdienst/S opgestelde berekening van de inkomsten uit een illegale lotto bij het “G”-onderzoek en naar het resultaat van het H Casino.
4.6 De Inspecteur stelt dat hij een redelijke schatting van de winst heeft gemaakt. Hiervoor verwijst hij onder andere naar het uitkeringspercentage bij de legale lotto en toto van ongeveer 50%. De Inspecteur stelt voorts dat het gemiddelde salaris van een directeur van een legaal lottobedrijf minimaal € 80.000 bedraagt. Volgens de Inspecteur is het algemeen bekend dat bij het witwassen van geld ongeveer 1% provisie wordt ontvangen.
4.7 Het Hof overweegt dienaangaande het volgende. De Inspecteur heeft desgevraagd ter zitting van het Hof niet kunnen duiden op welke wijze belanghebbende voordeel heeft behaald bij de illegale toto en lotto. De Inspecteur heeft geen gegevens aangedragen hoeveel winst bij de legale toto wordt behaald. De verwijzing naar het in het jaarverslag van Lotto 2011 vermelde uitkeringspercentage vormt daarvoor onvoldoende onderbouwing, omdat de Lotto verschillende kansspelen aanbiedt (lotto, toto, krasloten, Lucky day). De verwijzing naar een salaris van een directeur van een legaal lottobedrijf staat zo ver af van het wekelijks aanbieden van een illegale toto aan ongeveer twintig personen, dat deze niet tot onderbouwing van de omvang van de correcties kan dienen. De Inspecteur heeft evenmin kunnen verklaren hoe belanghebbende bij het wisselen van geld voordelen heeft genoten en wat de omvang van het gewisselde geld is geweest. Het zonder nadere onderbouwing noemen van een winstpercentage van 1% bij witwassen, geeft geen steun aan de schatting van de winstcorrectie. Met al hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, heeft hij naar het oordeel van het Hof onvoldoende onderbouwd waarop hij de redelijke schatting van de winstcorrecties heeft gebaseerd, zodat deze correcties willekeurig zijn vastgesteld.
4.8 Aan de hand van al hetgeen partijen hebben aangedragen en, mede gelet op de onder 2.4 genoemde verklaringen van belanghebbende, stelt het Hof de winstcorrectie in goede justitie vast op € 27.500 per volledig kalenderjaar.
4.9 Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, omdat de Inspecteur niet het door de FIOD berekende en door het gerechtshof Amsterdam vastgestelde voordeel van € 15.000 heeft gevolgd. Evenmin heeft de Inspecteur het door de Belastingdienst/S bij het “G”-onderzoek gehanteerde winstpercentage bij belanghebbende toegepast.
4.10 Dat het gerechtshof Amsterdam in de strafzaak het wederrechtelijk voordeel heeft vastgesteld op € 15.000 per jaar, brengt naar het oordeel van het Hof niet mee dat ook met betrekking tot de belastingheffing moet worden uitgegaan van een jaarlijks voordeel van € 15.000. Het gerechtshof Amsterdam moest immers in de strafrechtelijke procedure uitgaan van de wettige bewijsmiddelen, terwijl in de onderhavige procedure, gelet op de omkering van de bewijslast, de Inspecteur kan volstaan met een redelijke schatting van de inkomsten. De bewijslastverdeling is derhalve niet gelijk en de Inspecteur is niet gehouden het oordeel van het gerechtshof Amsterdam te volgen.
4.11 De berekening in het “G”-onderzoek vloeit voort uit een onderzoek bij een lottokantoor met twintig medewerkers. Belanghebbende heeft zich bezig gehouden met de toto en heeft de werkzaamheden alleen uitgevoerd. Naar het oordeel van het Hof zijn dit geen gelijke gevallen, zodat een beroep op het gelijkheidsbeginsel zonder nadere motivering, die ontbreekt, faalt. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt, dat de Inspecteur is gehouden de resultaten van het “Gl”-onderzoek bij hem toe te passen.
4.12 Belanghebbende verzoekt voor het jaar 2004 om toepassing van de startersaftrek als bedoeld in artikel 3.76, derde lid, van de Wet. De Inspecteur stelt dat belanghebbende al meer dan twee jaren zelfstandigenaftrek heeft genoten voorafgaand aan 2004, zodat niet is voldaan aan de voor de startersaftrek wettelijk gestelde eis dat in de vijf voorafgaande jaren niet meer dan tweemaal de zelfstandigenaftrek is toegepast. Belanghebbende heeft tegenover deze weerspreking geen gegevens aangedragen waaruit volgt dat hij aan de voorwaarden voor de startersaftrek voldoet. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht de startersaftrek geweigerd.
4.13 Het Hof bepaalt de winst uit onderneming en daarmee in dit geval tevens het belastbare inkomen uit werk en woning als volgt:
2004