Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.098.495/01
(zaaknummers rechtbank Assen 85283/HA ZA 11-160)
arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 22 januari 2013
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.A. Oudendijk, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen:
1. PPT Holding B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
hierna te noemen: PPT,
niet verschenen,
2. [geïntimeerde 2],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in en buiten Nederland,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. E. Bosscher, kantoorhoudende te Heerenveen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 september 2011 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 december 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 28 februari 2012.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
‘I. te verklaren voor recht dat gedaagden toerekenbaar tekort zijn geschoten in juiste nakoming van het samenwerkingsverband en dat gedaagden aansprakelijk zijn voor betaling van de onder randnummer 27 van de inleidende dagvaarding d.d. 22 november 2010 genoemde bedragen; en voorts
II. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 56.968,68 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; en voorts
III. gedaagden sub 2 tot en met 4 (het hof leest: sub 1 tot en met 3), te gelasten de overeengekomen vergoeding, zoals verwoord in randnummer 31 in aandelen in Plastinum Polymer Technologies te bewerkstelligen binnen veertien dagen na betekening van het in deze uit te spreken vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat gedaagden sub 2 tot en met 4 (het hof leest: sub 1 tot en met 3) in gebreke zijn na het verstrijken van de hierboven genoemde termijn, met een maximum van € 30.000; en voorts
IV. gedaagden, hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, die van de beslagen daaronder begrepen.’
[appellante] heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verweer gevoerd met als conclusie:
‘ tot bekrachtiging van het vonnis waarvan hoger beroep onder veroordeling van SSC in de proceskosten in beide instanties.’
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaken uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
De grieven
[appellante] heeft één als zodanig aangeduide grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
1.1. Op 11 juni 2009 is [appellante] met Plastinum Polymer Technologies B.V. (hierna: Plastinum) het verrichten van interim management door [appellante] overeengekomen. Deze werkzaamheden bestonden uit het begeleiden en onderhandelen van in te kopen machines en overige equipment ten behoeve van de verder in te richten fabriek, het selecteren van leveranciers en het uitoefenen van contractbeheer. Overeengekomen werd dat [appellante] hiervoor een managementfee van € 1.000,-- exclusief btw per dag kon declareren. [appellante] is met de werkzaamheden begonnen op 18 juni 2009.
1.2. Bestuurder van Plastinum is PPT. Zij houdt tevens 51% van het aandelenkapitaal in Plastinum. [geïntimeerde 2] was sinds 8 september 2008 bestuurder van PPT. [geïntimeerde 3] staat in het handelsregister (uittreksel van 5 oktober 2010) vermeld als procuratiehouder van PPT sinds 25 augustus 2008.
1.3. Op 8 februari 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden over een verlenging van de werkzaamheden door [appellante], en wel voor de periode van 1 maart tot en met eind oktober 2010. Het gesprek vond plaats met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3].
1.4. Er is overeenstemming bereikt over een verlenging van de door [appellante] voor Plastinum verrichte werkzaamheden. Partijen spraken af, naast kostenvergoedingen, betaling in geld en een betaling in aandelen.
1.5. Bij aan Plastinum gerichte brief van 9 februari 2010 heeft [appellante] onder meer het volgende geschreven:
‘Dear mr. [geïntimeerde 2],
As discussed herewith the offer for the Projectmanagement at Platsinum Polymer Technologies in Emmen.
(…)
Management fee
SSC B.V. charges per day 1.000 euro, excluding travel expenses by car ad 0,50ct/km and lodging costs. Balance of 250 euro/day will be request to pay in Platinum shares.
(…)’
1.6. [appellante] heeft voorts een ‘Independant Contractor Agreement’ (hierna: ICA) opgesteld. Voor zover van belang staat daarin het volgende:
‘This Independant Contractor Agreement (…) is made and entered between [appellante] Sourcing Consultancy (…) and Plastinum Polymer Techonlogies B.V. (…).
(…)
3. Term
This agreement shall commence on March I 2010 and shall expire on Oct. 31, 2010. (…)
4. Payment
Contractor will be paid for Work performed under this Agreement as follows:
Day Charge 1.000 euro Excluding VAT (management fee)
Shares 250 euro per worked day will be paid in shares of Platinum.
(…)
Company: Contractor:
Platsinum Polymer Technologies B.V. [appellante] Sourcing Cosultancy B.V.
By: [geïntimeerde 2]te (CEO) By: [appellante]
1.7. Telefonisch overleg met [geïntimeerde 3] heeft, wat betreft de vergoeding, tot een aangepast ICA geleid. Daarin staat, voor zover belang, het volgende:
‘This Independant Contractor Agreement (…) is made and entered between [appellante] Sourcing Consultancy (…) and Plastinum Polymer Techonlogies B.V. (…).
(…)
3. Term
This agreement shall commence on March I 2010, and shall expire on Oct. 31, 2010. (…)
4. Payment
Contractor will be paid for Work performed under this Agreement as follows:
Day Charge 950 euro Excluding VAT (management fee)
Shares 300 euro per worked day will be paid in shares of Plastinum. Value of shares fixed on March 1th 2010
(…)
Company: Contractor:
Platsinum Polymer Technologies B.V. [appellante] Sourcing Cosultancy B.V.
By: [geïntimeerde 2]te (CEO) By: [appellante]
1.8. Ondanks dat [appellante] daarom bij aan [geïntimeerde 3] gerichte e-mail van 2 juli 2010 heeft verzocht, is de ICA nimmer getekend. [appellante] is haar (verlengde) werkzaamheden aangevangen op 1 maart 2010 en heeft deze beëindigd op 1 oktober 2010.
1.9. Op 30 september 2010 heeft [appellante] een derde versie van de ICA opgesteld en aan [geïntimeerde 3] overhandigd. Voor zover van belang vermeldt deze versie het volgende:
‘This Independant Contractor Agreement (…) is made and entered between [appellante] Sourcing Consultancy (…) and Plastinum Polymer Techonlogies B.V. (…).
(…)
3. Term
This agreement shall commence on March I 2010 and shall expire on Oct. 31, 2010. (…)
4. Payment
Contractor will be paid for Work performed under this Agreement as follows:
Day Charge 950 euro Excluding VAT (management fee)
Shares 300 euro per worked day will be paid in shares of Plastinum. Value of shares fixed on March 1th 2010
(…)
Company: Contractor:
Platsinum Polymer Technologies B.V. [appellante] Sourcing Cosultancy B.V.
By: [geïntimeerde 3] (COO) By: [appellante]
1.10. De facturen die [appellante] over de periode maart 2010 tot en met mei 2010 heeft verstuurd, zijn alle betaald. De volgende, door [appellante] aan Plastinum (‘tav Financiele Administratie’) gerichte facturen zijn niet betaald:
- factuur van 3 juli 2010 (nummer 2010-014) ad € 16.753,53
- factuur van 5 augustus 2010 (nummer 2010-016) ad € 11.255,65
- factuur van 5 september 2010 (nummer 2010-017) ad € 12.668,75
- factuur van 1 oktober 2010 (nummer 2010-019) ad € 16.290,75
In totaal derhalve een bedrag van € 56.968,68.
1.11. Blijkens een als productie 2 bij de conclusie van antwoord gevoegde kopie van de bankrekening van Plastinum zijn de volgende bedragen aan [appellante] betaald:
- 19 augustus 2010 Fact 18183 02-07-2010 € 14.415,(…)
- 30 juni 2010 Fact 2010013 03-06-2010 € 14.790,8 (..)
- 11 juni 2010 Fact 2010011 03-05-2010 € 18.746,7(…)
- 11 juni 2010 Fact 2010008 03-04-2010 € 24.041,8(…)
- 21 april 2010 € 7.647,8(…)
1.12. Bij zowel aan de directie van Plastinum als aan de directie van PPT gerichte brieven van 28 oktober 2010 heeft [appellante] zowel Plastinum als PPT gesommeerd tot betaling van de onder 1.10. genoemde factuurbedragen.
1.13. Op 4 januari 2011 is aan Plastinum surseance van betaling verleend. Op 5 januari 2011 is Plastinum in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J. Reiziger tot curator.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellante] heeft gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat Plastinum, PPT, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] toerekenbaar tekort zijn geschoten in juiste nakoming van het samenwerkingsverband en dat deze gedaagden aansprakelijk zijn voor betaling van de onder randnummer 27 van de inleidende dagvaarding d.d. 22 november 2010 genoemde bedragen; en voorts
II. Plastinum, PPT, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van € 56.968,68 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; en voorts
III. Plastinum, PPT, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] te gelasten de overeengekomen vergoeding, zoals verwoord in randnummer 31 in aandelen in Plastinum Polymer Technologies te bewerkstelligen binnen veertien dagen na betekening van het in deze uit te spreken vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat gedaagden sub 2 tot en met 4 (het hof leest: sub 1 tot en met 3) in gebreke zijn na het verstrijken van de hierboven genoemde termijn, met een maximum van € 30.000; en voorts
IV. Plastinum, PPT, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, die van de beslagen daaronder begrepen.
Volgens [appellante] dienen alle vier gedaagden de uit de met haar gesloten overeenkomst van 9 februari 2010 voortvloeiende verplichtingen na te komen, en dienen zij dus het onder II genoemde factuurbedrag te betalen, alsmede de levering van de (onder III) genoemde aandelen te bewerkstelligen. Daarnaast heeft [appellante] als grondslag voor aansprakelijkheid van PPT, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aangevoerd dat zij als bestuurders een ‘persoonlijke zorgplicht’ hebben verzuimd na te komen en dat zij aldus onrechtmatig hebben gehandeld. Het ernstig tekort schieten van Plastinum valt de bestuurders volgens [appellante] direct en indirect te verwijten.
3. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het geding, voor zover dit betrekking heeft op Plastinum, op grond van artikel 29 Fw Pro geschorst, en heeft zij voor het overige de vorderingen tegen PPT, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe oordeelde de rechtbank, samengevat, dat uitsluitend Plastinum als contractspartij van [appellante] heeft te gelden en dat het feit dat, waar het betreft de verplichting tot levering van aandelen in Plastinum, de aandeelhouders hierbij een stem hebben geen reden is om hen contractspartij te achten (rov. 4.2), dat er wat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] betreft niet één feit is aangevoerd dat er aan kan bijdragen dat [appellante] op grond van hun gedrag in de omstandigheden van het geval, ervan mocht uitgaan dat [appellante] met hen contracteerde (rov. 4.3), dat de betalingsonmacht van Plastinum voor rekening van [appellante] is (rov. 4.4) en dat al hetgeen [appellante] aanvoert ten betoge dat PPT, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] dienen te betalen geen steun vindt in de feiten noch in het recht, waaronder de Beklamel-norm (rov. 4.5).
Wijziging grondslag van de vorderingen
4. Blijkens de toelichting op de grief wijzigt [appellante] de grondslag van haar vorderingen als volgt:
De vordering tot betaling van € 56.968,68 tegen PPT berust primair op nakoming door PPT als contractspartij bij de met [appellante] op 9 februari 2010 gesloten overeenkomst, in de nakoming waarvan PPT volgens [appellante] toerekenbaar is tekort geschoten, subsidiair op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid. In zoverre wenst [appellante] de tegen PPT ingestelde vordering tot betaling van een bedrag van € 56.968,68 met een subsidiaire grondslag aan te vullen. De (grondslag van de) eis tegen de niet-verschenen partij kan naar vaste rechtsopvatting echter slechts worden gewijzigd indien [appellante] de wijziging tijdig bij exploot aan PPT heeft kenbaar gemaakt. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een gedaagde of geïntimeerde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd. De onderhavige grondslagwijziging is niet vermeld in de appeldagvaarding, en [appellante] heeft niet gesteld dat zij de in de memorie van grieven opgenomen wijziging van de grondslag van de vordering tegen PPT bij afzonderlijk exploot aan PPT heeft betekend. Het hof oordeelt die grondslagwijziging daarom strijdig met beginselen van een goede procesorde – het beginsel van hoor en wederhoor – en zal derhalve in de zaak tegen PPT recht doen op de oorspronkelijke (primaire) grondslag De vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] berusten niet langer op de grondslag van nakoming van een met hen gesloten overeenkomst (ze begrijpt het hof uit memorie van grieven sub 19, 22 en 23) maar op onrechtmatig handelen c.q. bestuurdersaansprakelijkheid mede op grond van artikel 2:11 BW Pro. Tegen die grondslagwijzigingen hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geen bezwaar gemaakt, terwijl het hof die grondslagwijzigingen ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve in hun zaak worden recht gedaan op de aldus vermeerderde grondslag van de eis.
De beoordeling van de grief
5. Nu de grondslag van de tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ingestelde vorderingen niet langer (mede) bestaat uit de stelling dat zij contractspartij zijn bij de in februari 2010 met [appellante] gesloten overeenkomst, kunnen de hiervoor onder “Het geding in hoger beroep” onder I. en III. genoemde vorderingen, die immers zijn gegrond op een vordering tot nakoming van deze overeenkomst door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], reeds daarom niet slagen.
6. Ook overigens kan de onder III. genoemde vordering, die strekt tot nakoming van de verplichting tot betaling van de overeengekomen managementfee door de levering aan [appellante] van (het equivalent van de waarde van 87 dagen keer € 300,- exclusief btw) aandelen Plastinum, niet slagen. Onweersproken heeft [appellante] in de memorie van grieven (onder 18.) aangevoerd dat zij in het kader van het kort geding tegen PPT van 15 april 2011 de overeenkomst voor zover het de aandelenoverdracht betreft heeft ontbonden en de waarde van de aandelen bepaald op € 26.100,-, welk bedrag zij als schadevergoeding in reconventie in het kort geding van 15 april 2011 heeft gevorderd (welke vordering door de voorzieningenrechter overigens is afgewezen). Daartoe verwijst zij naar de conclusie van eis in reconventie in het kort geding van 15 april 2011 (onder 22). Daarbij speelde een rol, zo vermeldt [appellante] in laatstgenoemd processtuk, dat volgens de bewindvoerder de levering van de aandelen niet meer mogelijk is. Het hof moet er daarom vanuit gaan dat de overeenkomst door [appellante] is ontbonden, en daarmee verdraagt zich niet een vordering tot nakoming. Bovendien is niets aangevoerd waaruit kan volgen welk belang (artikel 3:303 BW Pro) [appellante] bij deze vordering nog heeft, gelet op haar mededeling dat volgens de bewindvoerder levering van de aandelen niet meer mogelijk zou zijn. Op dat een en ander moet de vordering onder III. reeds afstuiten.
PPT partij bij de overeenkomst?
7. De grief keert zich blijkens de toelichting daarop tegen het oordeel van de rechtbank dat alleen Plastinum als contractspartij bij de mondelinge overeenkomst van februari 2010 is aan te merken. [appellante] is van mening dat in elk geval PPT partij is bij de overeenkomst die de grondslag vormt van de (onder “Het geding in hoger beroep” onder I. en II. genoemde) vorderingen.
8. Het staat vast dat op 8 februari 2010 een bespreking heeft plaatsgevonden over een verlenging van de managementwerkzaamheden door [appellante], en wel voor de periode van 1 maart 2010 tot en met eind oktober 2010, en dat dit gesprek door [appellante] is gevoerd met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Verder staat vast dat bij die gelegenheid overeenstemming is bereikt over een verlenging van de door [appellante] voor Plastinum verrichte werkzaamheden en dat partijen, naast kostenvergoedingen, een betaling in geld en een betaling in aandelen zijn overeengekomen.
9. Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bij het sluiten van de overeenkomst met [appellante] uitsluitend in naam van Plastinum zijn opgetreden (zoals zij stellen) dan wel (mede) als vertegenwoordiger van PPT (zoals, naar het hof begrijpt, het standpunt is van [appellante]), is afhankelijk van hetgeen uit de overeenkomst daaromtrent valt af te leiden en van hetgeen [appellante], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Een schriftelijke overeenkomst tussen partijen is niet tot stand gekomen en evenmin heeft [appellante] concrete stellingen ontwikkeld waaruit kan volgen dat zij destijds - bij het sluiten van de overeenkomst tot verlenging van haar managementwerkzaamheden voor Plastinum - heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (uitsluitend of mede) als vertegenwoordigers van PPT de overeenkomst sloten. Wel heeft [appellante] de drie onder 1.6, 1.7 en 1.9 genoemde conceptovereenkomsten opgesteld, en daarin wordt telkens melding gemaakt van Plastinum als de contractuele wederpartij van [appellante], en niet (mede) van PPT. Ook de onder 1.10 genoemde facturen waarvan in deze procedure de betaling wordt gevorderd, zijn alle uitsluitend gericht tot Plastinum terwijl [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] er onder verwijzing naar de onder 1.11 genoemde betalingen op hebben gewezen dat betalingen aan [appellante] in de periode van april tot augustus 2010 zijn gedaan van de bankrekening van Plastinum. Deze feiten en omstandigheden duiden erop dat [appellante] er zelf vanuit ging dat de overeenkomst tot verlenging van haar werkzaamheden werd gesloten met Plastinum en niet met PPT. Ter ondersteuning van haar stelling dat niettemin PPT als haar contractspartij heeft te gelden en niet Plastinum, voert [appellante] nog aan dat alleen PPT als aandeelhouder van Plastinum de aandelen in Plastinum aan [appellante] zou kunnen leveren, en dat Plastinum dat zelf niet kan. Die stelling ziet er echter aan voorbij dat ook als Plastinum niet zelf kan beschikken over de verkochte aandelen, zij zich bij overeenkomst geldig kan verbinden tot levering daarvan. Nakoming van een contractuele verbintenis kan ook geschieden door een derde (artikel 6:30 BW Pro). Dat betekent dat de omstandigheid dat Plastinum niet in staat was zelf haar eigen aandelen te leveren, maar PPT als aandeelhouder wel, op zichzelf niet impliceert dat Plastinum met [appellante] niet zou kunnen overeenkomen dat een deel van de aan [appellante] toekomende managementfee zou worden betaald in de vorm van aan [appellante] te leveren aandelen. Bij gebreke van andere relevante feitelijke, voor bewijslevering vatbare, stellingen die aan het voorgaande kunnen afdoen, dient het slechts in algemene bewoordingen geformuleerde bewijsaanbod te worden gepasseerd.
10. In zoverre faalt de grief. De primaire grondslag van de tegen PPT ingestelde vorderingen kan niet slagen.
Bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
11. Voor zover de vorderingen tegen [geïntimeerde 3] berusten op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid stranden zij reeds omdat [geïntimeerde 3] geen bestuurder van Plastinum was zodat de onder 11. genoemde normen zich niet tot hem richten. Voor zover [geïntimeerde 3] als 'feitelijk bestuurder' (memorie van grieven sub 22.) aansprakelijk wordt gehouden, kan ook deze grondslag niet slagen. Op geen enkele wijze heeft [appellante] met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd op welke wijze [geïntimeerde 3] zich als feitelijk bestuurder van Plastinum heeft geprofileerd. Voor het overige zijn geen afzonderlijke feiten aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde 3] in zijn hoedanigheid van procuratiehouder een onrechtmatig handelen jegens [appellante] kan worden verweten.
12. Tussen partijen staat vast dat ten tijde van de in februari 2010 met [appellante] gesloten overeenkomst tot verlenging van de managementwerkzaamheden, PPT bestuurder was van Plastinum en dat [geïntimeerde 2] (indirect) bestuurder van Plastinum was. Zijn ‘externe’ bestuurdersaansprakelijkheid wordt gegrond op artikel 6:162 BW Pro in samenhang met artikel 2:11 BW Pro.
13. Het gaat in deze zaak om benadeling van een schuldeiser – [appellante] – van een vennootschap – Plastinum – door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Hoewel daaromtrent niets door [appellante] is aangevoerd, gaat het hof er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat de boedel van Plastinum geen verhaal biedt voor de onbetaald gebleven vordering van [appellante] ad € 56.968,68. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard (de zogenaamd Beklamelnorm) dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006, 659). Op [appellante] rust de stelplicht en bewijslast dat zich een aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] als bestuurder op grond van een van deze gevallen voordoet.
14. In de toelichting op de grief (onder sub 19) stelt [appellante] dat [geïntimeerde 2] als bestuurder heeft nagelaten aan de verplichting (van Plastinum) tot het leveren van de aandelen te voldoen. Dat verwijt, dat kennelijk het oog heeft op het hiervoor onder (ii) bedoelde geval, is echter in geen enkele opzicht voorzien van een voldoende deugdelijke feitelijke onderbouwing en moet reeds daarom stranden.
15. [geïntimeerde 2] wordt daarnaast verweten dat hij (in februari 2010) [appellante] heeft overgehaald om verdere werkzaamheden voor [appellante] te blijven verrichten hoewel hij wist dat Plastinum destijds al in financiële problemen verkeerde en dat op korte termijn investeringen noodzakelijk waren. Volgens [appellante] was het reeds in het voorjaar van 2010 duidelijk dat het voortbestaan van Plastinum afhankelijk zou zijn van forse investeringen door de aandeelhouders en anderen, dat Plastinum zonder de broodnodige investeringen niet zou overleven, met als gevolg dat zij aan de crediteuren geen of onvoldoende verhaal zou bieden. Dit verwijt ziet op het hiervoor onder (i) bedoelde geval (de Beklamelnorm).
16. Uit de door [appellante] ter onderbouwing in de memorie van grieven geciteerde passages uit een faillissementsverslag van de curator van Plastinum blijkt het volgende. Volgens de directie van Plastinum zijn tot het najaar van 2010 forse investeringen gedaan met behulp van investeerders. Die investeringen bedroegen per ultimo 2010 circa € 11.000.000,--. In verband met een voorgenomen herstructurering en herfinanciering zijn er in het najaar van 2010 onderhandelingen geweest tussen de aandeelhouders van PPT. Tussen de (indirecte) aandeelhouders en investeerders ontstond echter onenigheid over het doen van verdere investeringen, waardoor de beoogde herfinanciering op het laatste moment niet is doorgegaan. Bovendien is het geprognosticeerde productieniveau niet gehaald, hetgeen heeft geleid tot liquiditeitsproblemen. Die twee oorzaken hebben ertoe geleid dat Plastinum niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. De onderneming is in november 2010 komen stil te liggen en Plastinum heeft surseance van betaling moeten aanvragen.
17. Genoemde passages uit het verslag van de curator hebben voornamelijk betrekking op de algemene financiële situatie bij Plastinum in het najaar van 2010, maar zeggen niets concreets over de periode van begin februari 2010. Zonder verdere concrete onderbouwing, bijvoorbeeld aan de hand van de boekhoudkundige cijfers van Plastinum uit begin februari 2010, kan daaruit dus niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] reeds bij het sluiten van de (aanvullende) overeenkomst met [appellante] in februari 2010 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Plastinum jegens [appellante] niet zou kunnen voldoen aan haar toekomstige verplichting tot betaling van de onder 1.10 genoemde facturen, die betrekking hebben op de maanden juli tot oktober 2010, en daarvoor geen verhaal zou bieden. De stelling dat Plastinum reeds bij het sluiten van de (aanvullende) overeenkomst in financiële problemen verkeerde vindt geen steun in de gestelde feiten. In dat verband verdient opmerking- dat Plastinum in ieder geval in de periode april 2010 tot augustus 2010 de onder 1.11 genoemde factuurbedragen aan [appellante] heeft voldaan. Ook dit verwijt faalt dus.
18. De grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] is ondeugdelijk.
19. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.
Slotsom en kosten
20. Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 7 september 2011,
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van PPT begroot op nihil en aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] begroot op € 666,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, M.W. Zandbergen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
22 januari 2012 in bijzijn van de griffier.