Uitspraak
Beschikking d.d. 8 januari 2013
Zaaknummer 200.107.077
HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Vestiging Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B.M. van Ham-Oude Elferink,
kantoorhoudende te Emmeloord,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top,
kantoorhoudende te Zeewolde.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 10 april 2012 (zaaknummer: 150702 / FA RK 08-4078) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, voor zover in hoger beroep van belang:
a. gelast dat de voormalige echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats] aan de man zal worden toegedeeld;
b. gelast dat de man de hypotheekschuld voor zijn rekening neemt;
c. gelast dat de man de overige lasten van de woning voor zijn rekening neemt vanaf 1 augustus 2006;
d. gelast dat de man ter zake van de overwaarde € 48.838,02 aan de vrouw zal betalen;
e. tenzij de man en de vrouw binnen veertien dagen na heden anders overeenkomen, tot notaris ten overstaan van wie, op een door hem te bepalen datum en plaats, de uitvoering van de beslissingen onder a tot en met d plaatsvindt benoemd mr. M. Pekel te Emmeloord, zijn opvolger of degene die zijn kantoor waarneemt;
f. de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 89.722.29;
i. hetgeen meer of anders is verzocht, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 21 mei 2012, heeft de man verzocht:
I. in incident, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking waarvan beroep te schorsen, subsidiair te bepalen dat de vrouw zekerheid dient te stellen voor de door haar op grond van de beschikking van 10 april 2012 ontvangen bedragen voor een bedrag en op de wijze als het hof juist acht;
II. de beschikking waarvan beroep te vernietigen, voor zover het betreft de beslissingen als genomen onder d en f en daarbij te bepalen, dat de vrouw aan de man heeft te voldoen een bedrag van € 24.329,22, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht;
III. de te wijzen beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 10 juli 2012, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht:
I. de vorderingen van de man af te wijzen;
II. de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen voor zover het betreft de beslissingen a tot en met h, met uitzondering van hetgeen is beslist onder d, f en i.
Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht:
III. te bepalen dat de geldende regel tussen partijen conform artikel 7 van Pro de vigerende huwelijksvoorwaarden op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro onaanvaardbaar is;
IV. te bepalen dat de man aan de vrouw ter zake verrekening van de overwaarde heeft te voldoen een bedrag van € 69.820,81, bij uitvoering van de toescheiding van de woning aan de man;
V. te bepalen dat de man aan de vrouw ter zake de gebruiksvergoeding aan de vrouw heeft te voldoen een bedrag van € 18.329,29 berekend tot en met 9 juli 2012 en te vermeerderen met datgene dat zal zijn verschuldigd vanaf 10 juli 2012 tot het moment van voldoening door de man, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag tot aan het moment van algehele voldoening;
VI. te bepalen dat de man ter zake hetgeen onder f in het dictum is vermeld aan de vrouw zal hebben te voldoen een bedrag van € 89.722,29 vermeerderd met een bedrag van € 16.903,49, zijnde een totaalbedrag van € 106.625,78;
VII. te bepalen dat de man voor iedere dag dat hij verzuimt na één maand na de datum van de ten deze te wijzen beschikking uitvoering te geven, respectievelijk medewerking te verlenen aan toescheiding van de woning, een dwangsom verbeurt aan de vrouw van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,-.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 augustus 2012, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
Ter zitting van 29 oktober 2012 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Mr. Van Ham-Oude Elferink en mr. Nijhof-Top hebben ter zitting het woord gevoerd mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen.
De beoordeling
De feiten
1. Partijen zijn [in 1995] in de gemeente [gemeente] op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren.
2. In de akte van huwelijkse voorwaarden van 11 mei 1995 zijn ondermeer de volgende bepalingen opgenomen:
"Artikel 1
De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.
Artikel 3
De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking. Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.
Artikel 6
1. Inkomen
a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing-volksverzekeringen (…).
Artikel 7
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (…) worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan. Onder deze kosten worden mede verstaan premies voor gebruikelijke verzekeringen, huurpenningen voor de echtelijke woning en renten van geldleningen voor de financiering van de echtelijke woning, de inboedel en de gezinsauto.
2. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.
3. Het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen verjaart niet en vervalt evenmin door tijdsverloop.
Artikel 8
Premies van overlijdensrisicoverzekering (daaronder het risicodeel van een gemengde verzekering en ongevallen verzekering begrepen) vallen niet onder de kosten van de huishouding. (…).
3. Op 27 maart 2006 is de echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats] in opdracht van partijen door AgriTeam Makelaars Flevoland per 1 april 2006 getaxeerd op een bedrag van € 375.000,-.
4. Bij brief van 10 mei 2006 heeft GIBO Accountants en Adviseurs (hierna: GIBO Groep) een concept uitwerking van de huwelijkse voorwaarden opgesteld.
5. Op 1 augustus 2006 zijn partijen feitelijk gescheiden gaan wonen.
6. De vrouw heeft bij verzoekschrift van 9 oktober 2007 een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen bij de rechtbank ingediend.
7. Bij beschikking van 23 januari 2008 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 6 februari 2008 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
8. In april 2008 heeft FMA-[bedrijf x] Bedrijfsadviseurs (hierna: [bedrijf x]) in opdracht van de man een indicatief bodemonderzoek aan [adres] uitgevoerd waarvan zij op 22 april 2008 een verslag heeft uitgebracht. Bij brief van eveneens 22 april 2008 geeft [bedrijf x] aan dat de kosten van de bodemsanering € 50.688,- zullen bedragen.
9. Partijen zijn ter zitting bij de rechtbank van 30 maart 2010 overeengekomen in onderling overleg een accountant te benoemen, die een bindend advies zal uitbrengen over de vraag wat de kosten van de huishouding zijn geweest, door wie en waaruit die betaald zijn, welke bedragen door de vrouw aan haar privévermogen zijn onttrokken ten behoeve van de onderneming van de man en ten behoeve van de verbouw van de echtelijke woning, en welke bedragen door de man uit zijn onderneming zijn aangewend voor de verbouw van de echtelijke woning.
10. Ter zitting van 30 maart 2010 zijn partijen eveneens overeengekomen een taxateur te benoemen, die een bindend advies zal uitbrengen over de vraag wat per 1 mei 2006 de vrije verkoopwaarde van de echtelijke woning was, rekening houdend met de aanwezige bodemverontreiniging, en tot welke waardevermeerdering of -vermindering de verbouw van de woning heeft geleid.
11. Partijen hebben vervolgens GIBO Groep gezamenlijk aangewezen als accountant teneinde het bindend advies uit te brengen. GIBO Groep heeft op 8 april 2011 een 'rapport van feitelijke bevindingen' uitgebracht waarin zij een antwoord heeft geformuleerd op de bovenstaande vragen.
12. Partijen hebben AgriTeam Makelaars aangewezen als taxateur, doch AgriTeam is niet tot een bindend advies gekomen.
13. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist zoals hiervoor weergegeven onder "Het geding in eerste aanleg". Het hoger beroep van de man en het incidenteel hoger beroep van de vrouw richten zich tegen die beslissing.
14. Bij beschikking van dit hof van 17 juli 2012 is het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking waarvan beroep, afgewezen.
De geschilpunten
15. De geschilpunten tussen partijen betreffen:
- de verrekening van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding;
- de verdeling van de waarde van de voormalige echtelijke woning;
- de gebruiksvergoeding.
De verrekening van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding
Redelijkheid en billijkheid (grief I in incidenteel appel)
16. Het hof ziet aanleiding eerst de eerste incidentele grief van de vrouw te behandelen. De vrouw stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro, alsmede als gevolg van rechtsverwerking, de man geen vordering heeft op de vrouw. De vrouw stelt daartoe dat zij gedurende de huwelijkse periode de man met zeer aanzienlijke bedragen heeft ondersteund. Ook heeft de vader van de vrouw een lening verstrekt aan de man ter hoogte van € 50.000,-, welk bedrag als negatief in de accountantsrapporten staat vermeld, maar die de man weigert terug te betalen. Daarenboven diende er periodiek te worden afgerekend, hetgeen is nagelaten, en is voor de periode tot 2001 en vanaf 2006 niet gebleken wat de huishoudelijke kosten zijn geweest en welke bedragen door partijen zijn bijgedragen. Deze onduidelijkheid leidt er volgens de vrouw toe dat van verrekening behoort te worden afgezien.
17. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vrouw aangegeven dat zij zich, evenals de man, inzake de verrekening van de kosten van de huishouding wenst te beperken tot de periode van augustus 2000 tot mei 2006 zodat ook in hoger beroep van deze periode zal worden uitgegaan.
Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat verrekening van de huishoudelijke kosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, nu in artikel 7 van Pro de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat het recht om hetgeen in enig kalenderjaar teveel is bijgedragen in de kosten van de huishouding terug te vorderen, niet verjaart en evenmin vervalt door tijdsverloop. Hetgeen de vrouw heeft gesteld kan naar 's hofs oordeel geen aanleiding vormen deze bepaling buiten toepassing te laten.
Voor zover de vrouw zich heeft beroepen op rechtsverwerking heeft zij hiertoe ook in hoger beroep - onvoldoende gesteld.
Verrekening van de kosten van de huishouding (grief I in principaal appel)
18. De man stelt zich met zijn eerste grief op het standpunt dat de overweging van de rechtbank, dat - rekening houdende met het door de vrouw erkende bedrag van € 16.903,49 - verder naar evenredigheid is bijgedragen, onjuist is. In ieder geval meent de man dat de kosten van de huishouding in hoge mate ten laste van de onderneming van de man zijn gekomen, waardoor daarin een fors negatief vermogen is opgebouwd, terwijl het vermogen van de vrouw niet op de wijze, zoals dat op basis van de huwelijkse voorwaarden had gemoeten, mede is aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding zodat in dat opzicht alsnog verrekening tussen partijen dient plaats te vinden. De man heeft een berekening opgesteld van de te verrekenen kosten van de huishouding. Op grond daarvan stelt de man dat hij een vordering heeft op de vrouw van € 171.693,- in plaats van het bedrag van € 16.903,49, waar de rechtbank vanuit is gegaan.
19. De vrouw betwist de stelling van de man en verzoekt voorts het in eerste aanleg door haar erkende bedrag van € 16.903,49 alsnog aan haar toe te wijzen, nu dit bedrag door haar was berekend in het kader van de procedure bij de rechtbank, terwijl tegen de toewijzing door de rechtbank door de man is gegriefd, waardoor van toewijzing van dit bedrag thans geen sprake meer kan zijn.
20. Het hof overweegt het volgende. Partijen hebben in onderling overleg GIBO Groep aangewezen als accountant teneinde een bindend advies uit te brengen met betrekking tot de in rechtsoverweging 9 weergegeven vragen. GIBO Groep heeft daarop in haar rapport van feitelijke bevindingen middels cijferopstellingen antwoorden geformuleerd op deze vragen. Met betrekking tot de invulling van het begrip 'kosten van de huishouding' heeft GIBO Groep in haar rapport aangegeven dat zij hieronder mede verstaat de premies van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de premies van de levensverzekering, terwijl de kosten van de privé-auto door haar niet als huishoudelijke kosten worden gerekend.
21. Naar het oordeel van het hof bevat het rapport van GIBO Groep een bindend advies ten aanzien van de door haar gemaakte cijferopstellingen. Deze cijferopstellingen vormen immers de beantwoording van de vragen ten aanzien waarvan GIBO Groep is verzocht bindend te adviseren. GIBO Groep heeft in haar rapportage evenwel niet beoogd de huwelijkse voorwaarden bij wijze van bindend advies uit te leggen, hetgeen haar blijkens het proces-verbaal van de zitting van 30 maart 2010 ook niet was verzocht. Naar het oordeel van het hof dient de door GIBO Groep gehanteerde definitie van het begrip 'kosten van de huishouding' zoals hiervoor weergegeven, in zoverre dan ook niet als bindend te worden beschouwd. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat GIBO Groep in haar rapport heeft aangegeven dat het de bedoeling is dat men zelf een oordeel vormt over de werkzaamheden en over de in het rapport weergegeven bevindingen.
22. Met inachtneming van het bovenstaande dienen naar het oordeel van het hof de kosten van de privé-auto gelet op het bepaalde in artikel 7 van Pro de huwelijkse voorwaarden tot kosten van de huishouding gerekend te worden. Ook ten aanzien van de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat dit huishoudelijke kosten betreft nu een arbeidsongeschiktheidsverzekering een algemene verzekering betreft voor zelfstandig ondernemers die wordt afgesloten om ten behoeve van het gezin een inkomen te garanderen wanneer sprake is van arbeidsongeschiktheid. Ten aanzien van de premie voor de levensverzekering overweegt het hof dat deze kosten niet tot de huishoudelijke kosten gerekend dienen te worden, gelet op artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden waarin is bepaald dat premies van overlijdensrisicoverzekeringen (daaronder het risicodeel van een gemengde verzekering en ongevallenverzekering begrepen) niet onder de kosten van de huishouding vallen.
23. De verrekening van de kosten van de huishouding dient plaats te vinden op grond van het bepaalde in artikel 7 van Pro de huwelijkse voorwaarden zodat de kosten allereerst ten laste dienen te komen van de inkomens van partijen, naar evenredigheid daarvan, waarna, voor zover deze inkomens niet toereikend zijn, de kosten worden voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan.
Het begrip 'inkomen' is gedefinieerd in artikel 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden waarin is bepaald dat onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekering. Voor de definitie van het begrip vermogen - welk begrip niet nader is gedefinieerd in de huwelijkse voorwaarden - zal het hof aansluiting zoeken bij de definitie van het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden en dientengevolge onder vermogen het fiscaal vermogen verstaan.
24. Met inachtneming van het vorenstaande dienen de kosten van de huishouding, zoals berekend door GIBO Groep, tussen partijen verrekend te worden. Teneinde een dergelijke berekening te maken stelt het hof een aantal, hierna te noemen, uitgangspunten op, waarbij partijen wordt opgedragen op grond van deze uitgangspunten gezamenlijk een berekening van de te verrekenen kosten van de huishouding op te stellen.
25. Bij het opstellen van een berekening van de te verrekenen huishoudelijke kosten merkt het hof allereerst op dat in de rapportage van GIBO Groep wordt uitgegaan van de huishoudelijke kosten per boekjaar, waarbij de boekjaren van de onderneming van de man lopen van 1 mei tot en met 30 april, terwijl in artikel 7 van Pro de huwelijkse voorwaarden wordt uitgegaan van kalenderjaren. De resultaten van de onderneming van de man per boekjaar zijn in de fiscale jaarrapporten toegerekend aan het opvolgende kalenderjaar. Dat wil zeggen dat het inkomen uit de onderneming van de man over een bepaald boekjaar in de fiscale aangifte is opgenomen als inkomen over het opvolgende kalenderjaar. Het komt het hof opportuun voor het begrip 'kalenderjaar' zoals vermeld in de huwelijkse voorwaarden te lezen als zijnde 'boekjaar', waarbij een modus gevonden dient te worden het inkomen van de vrouw - dat in de fiscale rapporten per kalenderjaar wordt genoemd - per boekjaar vast te stellen. Partijen kunnen daarbij de keuze maken het inkomen van de vrouw zoals dit in de fiscale rapporten per kalenderjaar is opgegeven, toe te kennen aan het voorliggende boekjaar, ofwel kan het inkomen van de vrouw toegerekend worden naar een inkomen per boekjaar door over het betreffende kalenderjaar, 5/12e deel van dit inkomen toe te kennen aan het voorliggende boekjaar en 7/12e deel aan het opvolgende boekjaar.
26. Op grond van de huwelijkse voorwaarden dienen de kosten van de huishouding, zoals GIBO Groep deze in haar rapport van feitelijke bevindingen per boekjaar heeft berekend, met inachtneming van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 22, allereerst ten laste te komen van het inkomen van partijen over het betreffende boekjaar, waarbij de fiscale jaarrapporten tot uitgangspunt hebben te dienen. Het hof merkt daarbij op dat in het geval het inkomen van een van partijen over een boekjaar negatief is geweest, het inkomen van die partij voor het betreffende boekjaar als nihil heeft te gelden.
27. Zijn de inkomens van partijen over een bepaald boekjaar ontoereikend geweest om de volledige kosten van de huishouding over het betreffende boekjaar te dragen, dan dient - eveneens op basis van de fiscale jaarrapporten - te worden bezien wat het vermogen van de echtelieden aan het einde van het betreffende boekjaar is geweest, waarna het deel van de kosten van de huishouding dat niet uit het inkomen van partijen voldaan kon worden, naar evenredigheid in mindering dient te worden gebracht op het vermogen van de respectievelijke echtgenoot. Het vermogen van de echtgenoten per kalenderjaar moet daarbij op de wijze als vermeld in rechtsoverweging 25 worden toegerekend naar de boekjaren. Ook ten aanzien van het vermogen heeft daarbij te gelden dat wanneer het vermogen van een van partijen over een boekjaar negatief is geweest, het vermogen van dat jaar op nihil zal worden gesteld.
28. Op grond van het vorenstaande volgt hetgeen de man en de vrouw op grond van de huwelijkse voorwaarden bij zouden hebben moeten dragen aan de kosten van de huishouding over een bepaald boekjaar.
Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de man en de vrouw over het betreffende boekjaar daadwerkelijk hebben bijgedragen aan de kosten van huishouding, hetgeen kan worden afgeleid uit het rapport van feitelijke bevindingen van GIBO Groep. Per boekjaar kan op deze wijze de vordering van de ene echtgenoot op de andere echtgenoot berekend worden ter zake van teveel betaalde kosten van de huishouding.
De echtgenoot die over een bepaald boekjaar teveel heeft betaald, en derhalve een vordering heeft verkregen op de andere echtgenoot, dient dit bedrag op te tellen bij diens beginvermogen van het opvolgende boekjaar. Op basis van dat vermogen behoort in dat boekjaar het aandeel te worden berekend voor het geval het inkomen ontoereikend was.
De echtgenoot die over een bepaald boekjaar te weinig heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding, en derhalve een bedrag verschuldigd is aan de andere echtgenoot, dient dit bedrag in mindering te brengen op diens beginvermogen van het volgende boekjaar. De vordering die volgt uit de berekening van het laatste boekjaar, zijnde 2005/2006, betreft het bedrag dat de ene echtgenoot thans nog aan de andere echtgenoot verschuldigd is.
29. Het hof zal, in afwachting van de resultaten van de berekening van de te verrekenen kosten van de huishouding, de zaak drie maanden aanhouden (pro forma). Slagen partijen er niet in tot een gezamenlijke berekening te komen, dan zal het hof overgaan tot benoeming van een deskundige teneinde de berekening uit te voeren.
De verdeling van de waarde van de voormalige echtelijke woning
De bodemverontreiniging (grief II in incidenteel appel)
30. De vrouw stelt zich met haar tweede grief in incidenteel appel op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de kosten van de bodemsanering in mindering heeft gebracht op de taxatiewaarde van de woning. De vrouw is van mening dat de kosten van vermeende noodzakelijke sanering niet integraal van invloed kunnen zijn op de waarde van de woning. Daarbij bestrijdt de vrouw, onder verwijzing naar een brief van [makelaar] Rentmeester en Makelaardij, d.d. 9 juli 2012, dat er sprake is van enige milieuvervuiling.
31. Het hof stelt voorop dat partijen ter comparitie bij de rechtbank op 30 maart 2010 zijn overeengekomen dat zij een taxateur zullen benoemen teneinde de waarde van de woning vast te stellen, met inachtneming van de aanwezige bodemverontreiniging. Een dergelijke taxatie heeft echter nimmer plaatsgevonden vanwege een geschil over het al dan niet gebruiken van gegevens uit het rapport van [bedrijf x] door de beoogde taxateur AgriTeam.
32. Naar het oordeel van het hof dient, nu de taxatie door AgriTeam geen doorgang heeft gevonden en partijen evenmin gezamenlijk aan een andere taxateur opdracht hebben gegeven de waarde van de woning met inachtneming van de bodemverontreiniging te bepalen, het rapport van [bedrijf x] tot uitgangspunt te dienen. Het hof overweegt hiertoe dat het rapport van [bedrijf x] deugdelijk onderbouwd en gedocumenteerd is, en voorzien is van een uitgebreide kostenraming, terwijl deze rapportage door de vrouw onvoldoende is weerlegd. Aan de opmerking van [makelaar] in de door de vrouw overgelegde brief van 9 juli 2012 dat 'het nog maar de vraag is of het aangevoerde asfalt gesaneerd moet worden' gaat het hof voorbij, gelet op de gemotiveerde overwegingen van [bedrijf x] die aan haar conclusie dat in dit geval op grond van de Wet Bodembescherming gesaneerd moet worden, ten grondslag liggen.
Ten aanzien van de hoogte van de kosten van de sanering heeft [bedrijf x] een uitgebreide kostenraming gemaakt waarin de kosten op € 50.688,- worden geschat. In de brief van [makelaar] wordt weliswaar melding gemaakt van een andere prijsopgave die een bedrag van € 30.000,- aan zou geven, maar op welke wijze die kosten zijn berekend is niet onderbouwd zodat het hof uitgaat van de door [bedrijf x] berekende kosten van bodemsanering.
33. Anders dan de vrouw kennelijk voorstaat kan haar stelling dat de vordering van de man voortvloeiend uit een bodemverontreiniging eerst dan opeisbaar is op het moment dat de man deze kosten dient te voldoen, niet tot het oordeel leiden dat deze kosten niet in mindering op de waarde van de woning dienen te komen. De bodemverontreiniging is een latente kostenpost die in zoverre bij de waardebepaling van de woning een waardedrukkend effect heeft.
Dat het rapport van [bedrijf x] is opgesteld twee jaar nadat de vrouw de woning heeft verlaten kan zonder nadere toelichting - die de vrouw niet gegeven heeft - niet tot de conclusie leiden dat aan het rapport geen waarde kan worden gehecht, nu de vrouw heeft erkend dat zij nog in de woning verbleef toen het verontreinigende asfalt in de bodem werd gestort.
34. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de kosten van de bodemsanering op basis van het rapport van [bedrijf x] dienen te worden vastgesteld op € 50.688,- welk bedrag in mindering dient te komen op de waarde van de woning, zodat het hof de waarde van de woning zal vaststellen op (€ 375.000,- minus € 50.688,-) = € 324.312,-.
De kosten van de verbouwing (grief II in principaal appel)
35. De man stelt met zijn tweede grief dat, naast de in de beschikking waarvan beroep onder 6.a.a. tot en met 6.a.e. genoemde betalingen, er sprake is van een betaling van verbouwingskosten vanuit de onderneming van de man ter hoogte van € 13.613,40 (fl. 30.000,-) exclusief BTW. Hiervan wordt ook melding gemaakt in het 'rapport van feitelijke bevindingen' van GIBO Groep. De man betoogt dat deze investering in de eindafrekening tussen partijen dient te worden betrokken en dat zijn reprise derhalve dient te worden vermeerderd met een bedrag van € 16.199,95, inclusief BTW.
36. De man verliest in zijn betoog evenwel uit het oog dat hij met de vrouw ter zitting van de rechtbank van 30 maart 2010 is overeengekomen dat zij in onderling overleg een accountant zullen benoemen ter beantwoording van (ondermeer) de vraag welke bedragen door de man uit zijn onderneming zijn aangewend voor de verbouw van de echtelijke woning, bij bindend advies. Uit het eerste lid van artikel 7:904 BW Pro volgt dat de beslissing van de deskundige, in dit geval GIBO Groep, bij bindend advies (slechts) vernietigbaar is indien gebondenheid van de man daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming van het bindend advies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zoals volgt uit HR 12 september 1997, LJN ZC2427 en HR 27 september 2002, LJN AE4360 kunnen in een geval waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden in opdracht van partijen te geven beslissing, alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.
37. GIBO Groep heeft, in haar hoedanigheid van de door partijen benoemde bindend adviseur, in haar rapportage van feitelijke bevindingen berekend dat de man vanuit zijn onderneming € 8.034,42 heeft geïnvesteerd in de verbouwing van de echtelijke woning en dat daarbij vanuit de onderneming voor een bedrag van € 18.717,07 is afgelost van de hypothecaire lening. GIBO Groep heeft in Bijlage 4 bij haar rapportage de totale kosten van de woning berekend op een bedrag van € 264.666,27 “excl. kantoordeel fl. 30.000 (excl. BTW)”. Aldus heeft GIBO Groep de investering van fl. 30.000 wel gesignaleerd, maar heeft zij aanleiding gezien dit bedrag niet mee te nemen bij de berekening van de kosten die vanuit de onderneming van de man ten behoeve van de privéwoning zijn gemaakt. Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat daarmee sprake is van een tekort in het onderzoek waardoor de wijze van totstandkoming van het bindend advies zo onzorgvuldig is dat het naar de uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn de man aan dit advies te houden. Naar ’s hofs oordeel dient de man dan ook aan de uitkomst van het bindend advies gehouden te worden waardoor in zoverre met de gestelde investering van fl. 30.000,- geen rekening wordt gehouden.
De gebruiksvergoeding (grief III in incidenteel appel)
38. De vrouw stelt met haar derde grief in incidenteel appel dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar vordering met betrekking tot de gebruiksvergoeding voor het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning. De man heeft volgens de vrouw een vergoeding van 4% aangeboden, zijnde een vergoeding van € 2.026,74 per jaar vanaf het moment dat de vrouw de woning heeft verlaten, uitgaande van het aandeel van de vrouw in de voormalige echtelijke woning van € 50.668,50. De vrouw heeft derhalve alsnog recht op een vergoeding wegens gebruik door de man van de woning van € 18.329,29 te vermeerderen met de eigenaarslasten sinds 1 augustus 2006.
39. De man stelt dat hij in eerste aanleg primair heeft verzocht het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een gebruiksvergoeding af te wijzen, nu een juridische grondslag voor een gebruiksvergoeding ontbreekt. Subsidiair heeft de man gesteld dat voor zover een gebruiksvergoeding toegewezen zal worden, een bedrag van € 2.026,74 per jaar vanaf het moment dat de vrouw de echtelijke woning heeft verlaten, tot uitgangspunt zou kunnen dienen. De man handhaaft dit standpunt in hoger beroep. De man heeft vanaf het moment dat de vrouw de echtelijke woning heeft verlaten, alle hypothecaire lasten voldaan waardoor de vrouw - zo stelt de man - op geen enkele wijze is benadeeld. De omstandigheid dat de vrouw nog niet uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheekverplichtingen is ontslagen, is het gevolg van de langdurige procedure waarin partijen zijn verwikkeld, waarbij sprake is van vorderingen tussen partijen over en weer, zodat reeds om die reden een gebruiksvergoeding voor de vrouw in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, aldus de man.
40. Ingevolge artikel 1:165 lid 1 BW Pro kan de rechter op verzoek van een echtgenoot bepalen dat, als die echtgenoot ten tijde van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een woning bewoont die aan de andere echtgenoot uitsluitend of mede toebehoort of ten gebruike toekomt, hij jegens de andere echtgenoot bevoegd is de bewoning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na de inschrijving van de beschikking voort te zetten tegen een redelijke vergoeding. Na ommekomst van deze termijn kan die vergoeding op basis van de maatstaf, zoals vermeld in artikel 3:169 BW Pro worden beoordeeld en toegewezen.
41. Aangezien de vrouw, anders dan de man, vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking niet het genot en het gebruik van de gemeenschappelijke echtelijke woning heeft, acht het hof plaats voor een gebruiksvergoeding, door de man te betalen aan de vrouw, nu de woning een aanzienlijke overwaarde heeft en de man exclusief van de woning gebruik maakt. Dat de man de hypothecaire lasten voor zijn rekening neemt maakt dit oordeel niet anders.
42. De echtscheidingsbeschikking is op 6 februari 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand zodat het huwelijk van partijen op die datum is ontbonden. Voor zover de vrouw heeft verzocht om een gebruiksvergoeding over de periode dat partijen nog gehuwd waren, vindt dit verzoek gelet op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 40 is bepaald, geen steun in het recht.
43. Het hof zal de door de man te betalen gebruiksvergoeding als volgt berekenen. In overeenstemming met vaste jurisprudentie is uit te gaan van een bedrag van 4% van de overwaarde, welk percentage vanwege de huidige economische crisis en de daarmee samenhangende rentevergoedingen per 1 mei 2011 is bijgesteld tot 2,5%. Deze bedragen dienen vervolgens door twee te worden gedeeld, nu de woning aan partijen gezamenlijk, ieder voor de helft, toekomt. Het hof berekent dientengevolge de overwaarde in de woning aldus dat op de waarde van de woning ad € 375.000,- in mindering worden gebracht de hypothecaire lening ad € 162.795,05, de kosten van de bodemsanering ad € 50.688,-, de reprise van de man ad € 89.291,40 en de reprise van de vrouw ad € 24.762,49 = € 47.463,06. De gebruiksvergoeding dient vervolgens berekend te worden over de helft van deze overwaarde waartoe de vrouw gerechtigd is, zijnde € 23.731,53, te vermeerderen met de reprise van de vrouw ad € 24.762,49 nu de vrouw dit bedrag heeft ingebracht in de woning waarvan de man thans exclusief gebruik maakt. Aldus kan de vrouw over de periode van 6 februari 2008 tot 1 mei 2011 aanspraak maken op een gebruiksvergoeding van (€ 23.731,53 + € 24.762,49) = € 48.494,02 x 4% = € 1.939,76 per jaar, zijnde (afgerond) € 162,- per maand, terwijl haar over de periode vanaf 1 mei 2011 een gebruiksvergoeding van (€ 23.731,53 + € 24.762,49) = € 48.494,02 x 2,5% = € 1.212,35 per jaar, zijnde (afgerond) € 101,- per maand, toekomt.
Slotsom
44. Het hof zal partijen thans opdragen gezamenlijk een berekening van de te verrekenen kosten van de huishouding op te stellen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt partijen op gezamenlijk een berekening op te stellen met inachtneming van hetgeen is bepaald in de rechtsoverwegingen 22 tot en met 28, en houdt de zaak in afwachting van de resultaten aan tot drie maanden na heden (pro forma);
bepaalt dat partijen tijdig voor de hiervoor vermelde pro forma datum het hof zullen berichten over de resultaten van (het opstellen van) de berekening;
bepaalt dat het hof na ontvangst van de door partijen opgestelde berekening de zaak zonder nadere behandeling ter terechtzitting zal afdoen, tenzij het hof op verzoek van partijen, dan wel ambtshalve anders beslist;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, B.J.H. Hofstee en J.P. Evenhuis, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 januari 2013 in bijzijn van de griffier.