Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.384/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 164896 / HA ZA 09-1741)
arrest van de eerste kamer van 5 februari 2013
in de zaak van
HDI-GERLING VERZEKERINGEN NV,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna: HDI,
advocaat: mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg eiser,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.B.M. Holtkamp, kantoorhoudend te Hengevelde.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
17 februari 2010, 18 augustus 2010 en 21 september 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad sector civiel, locatie Zwolle.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 november 2011,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord(met producties),
- het gehouden pleidooi, waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van HDI luidt:
"te vernietigen, het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, op 21 september 2011, onder zaaknummer 164896 / HA ZA 1741 gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen dat geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans hem deze als zijnde ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
2.4 [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van HDI, althans tot afwijzing van het appel, met veroordeling van HDI in de proceskosten.
2.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
3. De beoordeling
Vaststaande feiten
3.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het vonnis van 18 augustus 2010 zijn geen grieven gericht. Ook [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze feiten, zodat er in appel van kan worden uitgegaan. De feiten komen, met wat verder over de feiten is gebleken, op het volgende neer.
3.2 [geïntimeerde] is op 19 september 2005 een verkeersongeval overkomen. [geïntimeerde] stond in zijn auto te wachten voor een verkeerslicht op de N3410 te Zwolle toen hij van achteren werd aangereden door de bestelbus van de heer [betrokkene].
3.3 De bestelbus was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij HDI.
HDI heeft aansprakelijkheid erkend voor (de gevolgen van) het ongeval.
3.4 Ten tijde van het ongeval was [geïntimeerde] 30 jaar oud en op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd full-time werkzaam als kandidaat-notaris.
3.5 Om de gevolgen van het ongeval in kaart te brengen zijn in gezamenlijk overleg tussen partijen een neurologische en een neuropsychologische expertise verricht door respectievelijk prof. dr. J.C. Koetsier en drs. T. Koene. De paragraaf “samenvatting, beschouwing en conclusie” van het rapport van prof. Koetsier luidt aldus:
“Betrokkene, ten tijde van het hem op 19 september 2005 overkomen ongeval 30 jaar oud, kreeg op de genoemde datum een achteropaanrijding, waarna hij pijnklachten ontwikkelde in het hoofd, de nek, de linkerschouder, waarvoor hij uitgebreid behandeld is, nadat röntgenonderzoek en MRI-onderzoek van de nek en rug verricht was. Hierop werden geen traumatische afwijkingen gezien. Ondanks deze uitgebreide behandeling heeft hij rug- en nekklachten gehouden alsmede hoofdpijnklachten. Hij klaagt ook over concentratiezwakte. In de voorgeschiedenis kan worden vermeld, dat betrokkene in 1978 een schedelbasisfractuur doormaakte, waarbij hij uit oor en neus bloedde. Hij is operatief behandeld door middel van een boorgat rechts bij de slaap, waarbij geen bloeding te voorschijn kwam. Hij is restloos hersteld en heeft daarna goede school- en studieprestaties behaald. In 2000 maakte hij een virale meningitis door, met als klachten hoofdpijn en koorts. Ook hiervan is hij restloos hersteld. In zijn beroep als kandidaaat-notaris wordt hij door zijn pijn en cognitieve klachten gehinderd. In de ADL-activiteiten en sociale omstandigheden is hij belemmerd ten gevolge van zijn nekklachten bij het verrichten van onderhoudswerkzaamheden in de tuin en het huis. Hij kan ten gevolge van de pijnklachten slecht tegen drukte van bijvoorbeeld feestjes. Hij heeft zijn sporten moeten aanpassen c.q. stoppen.
Bij onderzoek van deze coöperatieve, rechtshandige man wordt aan de halswervelkolom een normale beweeglijkheid gevonden, waarbij hij wel eindstandige pijn aangeeft. Bij onderzoek van de lumbale wervelkolom worden, behalve lage rugklachten, geen lumbale wortelprikkelingsverschijnselen waargenomen. Bij onderzoek van de heupen geeft hij rechts pijn aan. Wel geeft betrokkene bij de proef van Lasègue rechts bij 70° pijn in de hamstrings aan. Bij neurologisch onderzoek worden verder geen afwijkingen gevonden aan de hersenzenuwen, motoriek, reflexen, sensibiliteit en coördinatie. Bij neuropsychologisch onderzoek, eveneens op 19 september 2007 verricht, worden milde beperkingen vastgesteld op het gebied van de concentratie en het geheugen, volgens de neuropsychologe te verklaren door chronische pijnklachten. Het is onwaarschijnlijk, dat de klachten worden veroorzaakt door hersenletsel. Wel is het aannemelijk, dat betrokkene op grond van zijn pijnklachten en de daardoor veroorzaakte concentratiezwakte milde beperkingen ondervindt in het dagelijks leven en tijdens het uitvoeren van werkzaamheden. Röntgen- en MRI-onderzoek van betrokkene, in het ziekenhuis te Hardenberg gemaakt tussen 20 september 2005 en 9 oktober 2006, laat geen objectiveerbare afwijkingen zien.
Na bestudering van het medisch dossier moet worden aangenomen, dat betrokkene weliswaar klachten heeft van het hem overkomen acceleratie-deceleratie trauma van de halswervelkolom, maar met name geen beperkte excursies vertoont van de cervicale wervelkolom. Op dit moment heeft betrokkene vooral klachten van myogene aard, zich uitend in spierspanningshoofdpijn en lage rugklachten met pijn in het rechterheupgewricht, zonder dat er objectiveerbare neurologische afwijkingen zijn.”
In de paragraaf “Beantwoording van de gestelde vragen” is onder meer het volgende vermeld:
“2. Wilt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven:
2.1 waaruit de restklachten en/of restverschijnselen op uw vakgebied bestaan, die op medische gronden redelijkerwijs als ongevalsgevolg moeten worden beschouwd en wilt u daarbij zo goed mogelijk aangeven met welke mate van waarschijnlijkheid dit naar uw oordeel het geval is?
2.2 welke van de huidige klachten en/of verschijnselen op uw vakgebied in uw visie reeds voor het incident bestonden of ook zouden zijn ontstaan als het incident betrokkene niet was overkomen? Kunt u daarbij een indicatie geven op welke termijn en in welke mate dit dan het geval zou zijn (geweest)?
Antwoord: betrokkene had voor het relevante ongeval d.d. 19 september 2005 geen klachten van hoofdpijn of pijn in de nek of rug en evenmin cognitieve klachten, hoewel betrokkene in 1978 een schedelbasis fractuur heeft doorgemaakt en in 2000 een virale meningitis. Blijkens de overgelegde medische gegevens zijn van deze twee laatste aandoeningen geen restverschijnselen meer aangetroffen. Betrokkene heeft pijn in de nek, zonder objectiveerbare bewegingsbeperking van de halswervelkolom. Betrokkene heeft cognitieve klachten, waarvan de neuropsychologe meent, dat deze toegeschreven moeten worden aan chronische, d.w.z. myogene pijnklachten in de wervelkolom. Deze laatste kunnen als gevolg van het relevante ongeval worden beschouwd.
(…)
4. Wilt u de mate van functiestoornis (= impairment) op uw vakgebeid als gevolg van het ongeval uitdrukken in een percentage van de gehele mens, ongeacht het beroep en uitgaande van de toestand van betrokkene voor het incident? Wilt u hierbij uitgaan van de 5e druk van de richtlijnen van de AMA, eventueel aangevuld met de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie of de richtlijnen van uw beroepsgroep? Wilt u zo nauwkeurig mogelijk omschrijven hoe het totale percentage is opgebouwd en, indien van toepassing, rechts en links vergelijken?
Antwoord: volgens de AMA-richtlijnen, 5e druk, kan geen functiestoornis op neurologisch gebied als gevolg van het ongeval worden vastgesteld, omdat er geen objectiveerbare bewegingsbeperking van de halswervelkolom bestaat. Dit geldt ook voor de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, uitgave december 2001. Toch wil ik op grond van de cognitieve klachten van betrokkene, welke als gevolg van een chronisch pijnsyndroom worden geduid, een percentage van 2% op grond van de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie aannemen. Hierbij wil ik overigens verwijzen naar het advies van deze laatste richtlijnen om alsnog een psychiatrisch onderzoek te laten verrichten.
(…)
5.2 Acht u de door betrokkene aangegeven beperkingen aannemelijk op grond van uw onderzoeksresultaten als gevolg van het ongeval?
5.3 Zijn er andere, niet door betrokkene aangegeven, beperkingen op uw vakgebied en als gevolg van het ongeval, waarmee bij de beoordeling rekening dient te worden gehouden?
5.4 Wilt u de door u bevestigde beperkingen ten gevolge van het ongeval zo uitgebreid mogelijk omschrijven en zonodig toelichten ten behoeve van een eventuele beoordeling door een arbeidsdeskundige?
Antwoord: betrokkene stelt, dat hij als gevolg van het pijnsyndroom in de wervelkolom en het hoofd beperkt is, mede als gevolg van de secundaire cognitieve klachten, in zijn beroep als kandidaat-notaris, bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden en in het tuinonderhoud en in zijn sport volleyballen en in mindere mate bij wandelen en fietsen. Aannemelijk is dat betrokkene als gevolg van het chronisch pijnsyndroom beperkt is in zijn cognitieve mogelijkheden, waarbij gedacht kan worden aan langdurig werken onder grote tijdsdruk, het werken in een drukke, rumoerige omgeving en het moeten onthouden van veel nieuwe, eenmalig aangeboden informatie in korte tijd. In dergelijke situaties zal, volgens de neuropsychologe, betrokkene een grotere inspanning moeten leveren om tot dezelfde prestatie te komen als voor het ongeval. Op grond van het chronisch pijnsyndroom in de wervelkolom en in het bijzonder in de cervicale wervelkolom is betrokkene in lichte mate beperkt bij bovenshandse arbeid alsmede bij het verrichten van verreikende werkzaamheden en zwaarder tillen dan 20 kg ineens en wanneer dit vaker moet plaatsvinden dan enige malen per uur, dit hoewel er bij mijn onderzoek een normale beweeglijkheid van de halswervelkolom wordt vastgesteld. Overigens wil ik verwijzen naar mijn advies om alsnog, op grond van de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, uitgave december 2001, een psychiatrisch onderzoek bij betrokkene te laten verrichten.”
3.6 De medisch adviseur van HDI, drs. G.A. van Strien, heeft in een brief van
29 januari 2008, gereageerd op het rapport van prof. Koetsier. Zij schrijft aan het slot van haar brief onder meer:
“Al met al kan ik mij slechts ten dele verenigen met de conclusies van collega Koetsier. Collega Koetsier bevestigt dat betrokkene niet voldoet aan de criteria van een postwhiplashsyndroom. Desalniettemin ervaart betrokkene spierpijnklachten van de wervelkolom, met cognitieve klachten tot gevolg die aanleiding geven tot een percentage blijvende invaliditeit van 2% van de gehele mens. De door collega Koetsier opgelegde beperkingen zijn onvoldoende onderbouwd en op onduidelijke gronden vastgesteld. De voortdurende arbeidsongeschiktheid kan niet worden verklaard vanuit de geringe afwijkingen, die zijn vastgesteld bij neuropsychologisch onderzoek, zo deze al representatief zouden zijn.
(…)
Wat mij betreft kan het expertiserapport eveneens dienen als basis voor de schadeafhandeling, waarbij ik echter van mening blijf dat de opgelegde beperkingen onvoldoende zijn onderbouwd.
Het is echter de vraag of het zinvol is hierover aanvullende vragen te stellen aan collega Koetsier en drs. Koene, omdat ik niet verwacht dat de opgelegde beperkingen bij arbeidsdeskundige beoordeling zullen leiden tot arbeidsongeschiktheid voor het werk als kandidaat notaris. Veel consequenties verwacht ik dan ook niet van deze beperkingen. Indien hier bij de schaderegeling toch discussies over ontstaan, stel ik voor de deskundigen een nadere toelichting te vragen.”
3.7 De medisch adviseurs van partijen hebben overleg gevoerd over het stellen van aanvullende vragen aan prof. Koetsier. Zij hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de vraagstelling. De reden was dat de medisch adviseur van HDI wilde dat aan prof. Koetsier zou worden gevraagd of de nieuwe richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie voor hem aanleiding waren zijn eerdere conclusies te herzien en dat de medisch adviseur van [geïntimeerde] niet met deze vraag kon instemmen.
Procedure in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerde] heeft HDI gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank twee deskundigen benoemt, te weten een verzekeringsarts die een belastbaarheidsprofiel vaststelt op basis van de uitgebrachte expertise rapporten en een arbeidsdeskundige die de mate van arbeidsongeschiktheid, het aantal uren voor huishoudelijke hulp en voor zelfwerkzaamheid vaststelt, dat HDI veroordeeld wordt tot schadevergoeding op te maken bij staat en veroordeeld wordt in de kosten van het door [geïntimeerde] ingeschakelde letselschadebureau ad
€ 18.528,03.
4.2 Nadat HDI verweer had gevoerd, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van
17 februari 2010 een comparitie van partijen gelast en in het vonnis van 18 augustus 2010 een deskundigenonderzoek door de neuroloog prof. dr. L.J. Kapelle gelast. Voor de vraagstelling is aangesloten bij de vraagstelling van de Interdisciplinaire Werkgroep Medische deskundigen (IWMD).
4.3 Prof. Kapelle heeft zijn rapport van 4 februari 2011 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. In het rapport is onder meer het volgende vermeld:
Medische voorgeschiedenis (informatie van betrokkene zelf en informatie uit medische gegevens)
1978: traumatisch schedel-hersenletsel waarvoor neurochirurgische operatie. Schedelfractuur en schedelbasisfractuur. Volledig herstel.
2000: virale meningitis. Volledig herstel.
Anamnese
Op 19-9-2005 werd de auto die betrokkene zelf bestuurde aan de achterkant aangereden door een bestelbus, terwijl zijn auto stilstond voor een verkeerslicht. Betrokkene zag de botsing in zijn spiegel aankomen en heeft op de rem getrapt. Hij is niet op een voorligger gebotst. Ten tijde van de botsing had hij de gordel om. Hij is zelf uit de auto gestapt en verkeerde toen in een soort shock, omdat hij erg geschrokken was. Hij kan zich herinneren dat hij meteen hoofdpijn had. Nadat de formaliteiten waren afgehandeld, is hij gaan werken, maar is hier na korte tijd weer mee gestopt omdat hij misselijk werd en veel pijn had. Hij is toen naar zijn huisarts gegaan die hem verwees naar het ziekenhuis in Hardenberg waar de volgende dag röntgenfoto’s van de nek werden gemaakt. Deze foto’s toonden geen afwijkingen. Hij werd behandeld met pijnstillers. Na een week is hij weer gaan werken, maar na enkele weken heeft hij zich ziek moeten melden. Hij had veel pijn overal in zijn lichaam, maar vooral tussen de schouderbladen, het hoofd en de nek. Later kreeg hij ook pijn onderin de rug en kon hij niet meer tegen fel licht en hard geluid. Hij werd behandeld door een fysiotherapeut, osteopaat, manueel therapeut, haptonoom en chiropractor en werd onderzocht door de revalidatiearts [de revalidatiearts] en neuroloog [de neuroloog]. Een poliklinisch revalidatietraject mislukt. Neurologisch onderzoek en aanvullend MRI onderzoek van de cervicale en lumbale wervelkolom toonde, behoudens wat verhoogde spierspanning naast de wervelkolom, geen afwijkingen.
Momenteel heeft hij vrijwel dagelijks hoofdpijn die vooral op beide slapen aanwezig is. Hij ervaart een druk op de ogen en heeft een stram gevoel in de nek. Er is ook nog pijn tussen de schouderbladen, onderin de rug en bij de rechter schouder. De pijn in de schouder trekt door naar de arm. Betrokkene vermeldt ook tintelingen te hebben in zijn rechter been. Hij is sneller vermoeid dan voorheen. Betrokkene is getrouwd en heeft één dochter van anderhalf jaar. Hij werkt als kandidaat notaris gedurende 37,5 uren per week. Hij heeft zeer schappelijke werkgevers die hem rust gunnen wanneer hij dat nodig heeft. Betrokken vindt dat hij op intellectueel gebied minder presteert dan voor het onderhavige ongeval. Hij heeft meer moeite met de concentratie en kan niet meer zoveel werk aan als voorheen. Hij kan minder huishoudelijke taken verrichten en ook minder werkzaamheden buitenshuis zoals werken in de tuin en schilderswerkzaamheden, omdat dat te vermoeiend is en de pijn provoceert. De tuin wordt nu onderhouden door zijn echtgenote en schoonmoeder, het schilderwerk aan zijn huis heeft hij moeten uitbesteden. Als medicatie gebruikt hij zo nu en dan pijnstillers. Voor het onderhavige ongeval deed hij samen met zijn vrouw het huishouden in een 50% - 50% verdeling; thans haalt hij met moeite 25%. Hij zal op volleybal, maar heeft hiermee moeten stoppen i.v.m. de klachten. Desgevraagd vermeldt hij niet depressief te zijn.
Neurologisch onderzoek
Gewicht van 92 kg bij een lengte van 1.83m. Er zijn geen duidelijke concentratiestoornissen waarneembaar. Onderzoek van de hersenzenuwen toont geen afwijkingen. Onderzoek van de motoriek en sensibiliteit is ongestoord. Er zijn geen gevoelsstoornissen in de rechter lichaamshelft. De reflexen zijn symmetrisch levendig opwekbaar. De voetzoolreflex toont beiderzijds plantairflexie. Er zijn geen cerebellaire functiestoornissen. Onderzoek van de cervicale en lumbale wervelkolom toont geen afwijkingen. De werverkolom is normaal bewegelijk. De paravertebrale musculatuur is licht hypertoon en pijnlijk bij palpatie, vooral hoog thoracaal en lumbaal. Onderzoek van de rechter schouder is pijnlijk, maar toont geen bewegingsbeperkingen.
Beschouwing
De medische voorgeschiedenis van betrokkene vermeldt geen klachten van hoofdpijn of pijn rondom de wervelkolom. De aard van het ongeval d.d. 19-9-2005, de anamnese en de bevindingen bij neurologisch onderzoek maken het waarschijnlijk dat de pijnklachten van betrokkene vanuit de spieren rondom de wervelkolom komen. In eerste instantie had hij vooral last van de spieren in de nek, maar later zijn er ook pijnklachten rondom het lagere deel van de wervelkolom ontstaan. Deze laatste pijnklachten moeten secundair aan de eerder ontstane pijnklachten worden beschouwd en moeten derhalve ook als een gevolg van het onderhavige ongeval worden beschouwd.
Het komt regelmatig voor dat er secundair op andere plaatsen in het houdings- en bewegingsstelsel pijnklachten ontstaan n.a.v. traumatisch bepaalde pijnklachten vanuit de nek. Zeer waarschijnlijk is een (reactieve) houdingsafwijking hier (deels) debet aan. Vaak is het niet goed mogelijk om de pijnklachten die ontstaan tijdens de nasleep van een acceleratie-deceleratie trauma te verklaren. Sommigen verklaren deze pijn door zogenaamde neurale reorganisatie; er is geen perifere weefselschade (meer) en er is geen psychische stoornis, maar de pijn wordt veroorzaakt door veranderingen in het neurale pijnsysteem die zowel functioneel (bijvoorbeeld sensitisatie van membraanreceptoren) als morfologisch (bijvoorbeeld veranderde netwerken) kunnen zijn. (zie bijvoorbeeld [voorbeeld 1] et al. Medisch Contact 2011;66;186-8. en [voorbeeld 2] et al. Ned Tijdschr Geneeskd 2007; 151:461-5.) Het ontbreken van een duidelijk (lichamelijk) substraat voor de pijn betekent dus niet altijd dat er geen reële pijnklachten kunnen zijn. Het wat wisselende beloop van de intensiteit van de pijnklachten past in mijn ervaring goed bij moeilijk te verklaren posttraumatische pijnklachten. Ook de vermoeidheid (die naar mijn mening de oorzaak van de concentratiestoornissen is) en waarschijnlijk mede veroorzaakt wordt door de pijnklachten, komt vaak voor als posttraumatische klacht. In het onderhavige geval is het van belang te benadrukken dat betrokkene vóór het ongeval d.d. 19-9-2005 géén van de beschreven pijnklachten had, dat ik geen aanwijzingen heb dat betrokkene mij foutieve informatie heeft verstrekt m.b.t. het relaas van zijn klachten en dat ik onvoldoende aanknopingspunten vind voor somatisatie. Ik kan derhalve geen andere conclusie trekken dan dat het ongeval d.d. 19-9-2005 als een luxerend moment voor de huidige klachten moet worden beschouwd.
Conclusie
Persisterende pijnklachten in het hoofd, de nek, de rechter schouders en de rug alsmede snel optredende vermoeidheid en concentratiestoornissen die zijn ontstaan op een acceleratie-deceleratie trauma d.d. 19-9-2005. Bij neurologisch onderzoek worden er behoudens een geringe hypertonie van de paravertebrale musculatuur, geen traumatisch bepaalde afwijkingen gevonden. De pijnklachten hebben een myogene origine. De klachten over concentratiestoornissen hangen hoogst waarschijnlijk samen met de pijn en de snel optredende vermoeidheid.
Prof. Kapelle heeft de hem voorgelegde vragen als volgt beantwoord:
5.1.1 De situatie na het ongeval
Voor de beantwoording van vraag a. t/m c. wordt verwezen naar het medische rapport.
d Er is naar mijn mening sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van betrokkene en de feiten zoals uit het medisch dossier naar voren komen.
e n.v.t.
f De diagnose luidt: myogene nek- hoofd- en rugpijn alsmede snel optredende vermoeidheid samenhangend met klachten over concentratiestoornissen. De klachten zijn ontstaan in aansluiting op een accelaratie-deceleratie letsel op 19-9-2005. Ik beschouw deze diagnose als zeker en heb geen andere differentiaal diagnostische overwegingen. Zie hiervoor ook mijn overwegingen zoals weergegeven in de beschouwing.
g Betrokken is volledig ADL-zelfstandig. Hij vermeldt door de klachten niet meer in staat te zijn om zijn werk even intensief uit te voeren als voorheen. Voor de exacte bepaling van het vermogen om loonvormende arbeid te verrichten dient het oordeel van een arbeidsdeskundige te worden ingewonnen. Ook kan hij minder huishoudelijke werkzaamheden, waaronder tuinwerkzaamheden en schilderwerkzaamheden verrichten, omdat dit de klachten provoceert. Ik acht het begrijpelijk dat zware activiteiten de pijnklachten provoceren. Betrokkene is fors beperkt in de uitvoering van zijn sportieve hobby’s. Voor het onderhavige ongeval deed hij aan volleybal, maar thans kan hij alleen wat wandelen en fietsen. Op basis van de klachten over de snel optredende vermoeidheid vind ik deze beperkingen begrijpelijk. Hij voelt zich ook beperkt in zijn sociale activiteiten. Ook dit acht ik begrijpelijk. Het verwerken van en omgaan met de persisterende pijnklachten vergt waarschijnlijk zoveel energie dat betrokkene snel moe is en minder energie over heeft voor sportieve en sociale activiteiten.
h Ik acht het mogelijk de blijvende gevolgen op neurologisch gebied te beoordelen. Ik verwacht geen essentiële wijzigingen meer in de toekomst m.b.t. de gevolgen van het ongeval d.d. 19-9-2005.
i n.v.t.
j. n.v.t.
k. n.v.t.
5.1.2 De hypothetische situatie zonder ongeval
a Voor het ongeval d.d. 19-9-2005 bestonden geen van de klachten die in het medisch rapport staan beschreven. Uit het medisch dossier blijkt dat betrokken in 1978 een ernstig schedel-hersenletsel doormaakte en in 2000 een virale meningitis. Beide gebeurtenissen hebben niet geleid tot persisterende klachten of verschijnselen.
b n.v.t.
c. Er zijn geen klachten en symptomen die er redelijkerwijs ook zouden zijn indien betrokkene het ongeval d.d. 19-9-2005 niet zou zijn overkomen. De medische voorgeschiedenis ondersteunt deze constatering.
d n.v.t.
e n.v.t.
f Ik verwacht in de toekomst geen belangrijke verbeteringen of verslechteringen op neurologisch gebied.
g n.v.t.
h n.v.t.
i. n.v.t.
5.1.3 Overig
a Ik heb geen opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak.
4.4 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 september 2011 de kritiek van HDI op het rapport van prof. Kapelle gepasseerd. De rechtbank overwoog dat het oordeel van prof. Kapelle tot uitgangspunt voor de verdere veroordeling van deze zaak dient te worden genomen en dat een verzekeringsarts dient te worden benoemd om op basis van het rapport van prof. Kapelle een belastbaarheidsprofiel betreffende [geïntimeerde] vast te stellen. De rechtbank verwees de zaak naar de rol voor uitlating deskundigen.
4.5 Op verzoek van HDI heeft de rechtbank bij rolbeslissing van 19 oktober 2011 de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen het op 21 september 2011 gewezen vonnis opengesteld.
Bespreking van de grieven
5.1 Met de grieven komt HDI op tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. De grieven komen er op neer dat de rechtbank ten onrechte de kritiek van HDI op het rapport van prof. Kapelle heeft gepasseerd (grieven 1 tot en met 3) en heeft geoordeeld dat een verzekeringsarts dient te worden benoemd om op basis van het rapport van prof. Kapelle een belastbaarheidsprofiel vast te stellen (grief 4). HDI beroept zich daartoe onder meer op een door haar in het geding gebracht rapport van de neuroloog dr.
E.M.H. van den Doel.
5.2 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 augustus 2010 een deskundigenbericht gelast vanwege de tussen partijen bestaande verschillen van mening over de rapporten van prof. Koetsier en drs. Koene. Indien de grieven 1 tot en met 3 slagen, brengt de devolutieve werking van het appel met zich dat opnieuw beoordeeld te worden of een onderzoek van een deskundige noodzakelijk is om op het geschil tussen partijen te beslissen. Het hof tekent daarbij aan dat [geïntimeerde] zich in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat hij met de rapporten van prof. Koetsier en drs. Koene het bestaan en de omvang van de door hem gestelde klachten en beperkingen ten gevolge van het ongeval heeft bewezen. Dat standpunt heeft hij, ofschoon hij met HDI overeenstemming heeft bereikt over de persoon van de door de rechtbank te benoemen deskundige en de aan die deskundige te stellen vragen, niet prijsgegeven.
5.3 Het hof zal eerst nagaan of voor een oordeel over de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen een deskundigenonderzoek door een neuroloog noodzakelijk is. Indien dat niet het geval is, kan in het midden blijven of de procedurele en inhoudelijke bezwaren van HDI tegen het deskundigenonderzoek van prof. Kapelle terecht zijn en kan een bespreking van de grieven 1 tot en met 3 achterwege blijven.
5.4 [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van het ongeval klachten heeft, waaruit voor hem beperkingen voortvloeien. Bij de beoordeling van deze stelling, stelt het hof het volgende voorop:
a. Het is aan de benadeelde om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat hij aan gezondheidsklachten lijdt. Het enkele feit dat het klachten betreft die naar hun aard subjectief zijn, betekent niet dat het bewijs ervan niet geleverd kan worden. Wanneer kan worden vastgesteld dat het klachtenpatroon plausibel is, hetgeen doorgaans het geval zal zijn bij een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten, kan van het bestaan van dergelijke subjectieve klachten worden uitgegaan;
b. Indien de benadeelde heeft aangetoond dat zijn subjectieve gezondheidsklachten in de hiervoor bedoelde juridische betekenis bestaan, mogen aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze klachten geen al te hoge eisen worden gesteld, in die zin dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is (vgl. Hoge Raad 8 juni 2001, LJN: AB2054, NJ 2001, 433). Indien komt vast te staan dat de benadeelde voorafgaand aan het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband daarmee veelal geleverd zijn;
c. Indien het causaal verband tussen de subjectieve gezondheidsklachten en het ongeval is vastgesteld, dient te worden beoordeeld of deze gezondheidsklachten ook tot beperkingen leiden. Het gaat bij de beoordeling van de beperkingen niet zozeer om het vaststellen van de meetbare functionele beperkingen van de benadeelde, maar om het vaststellen van de mate van activiteiten en participatie van het slachtoffer. Bij die vaststelling zijn niet alleen de lichaamsfuncties en anatomische eigenschappen relevant, maar dienen ook de persoonlijke en omgevingsfactoren van de benadeelde te worden gewogen. Het enkele feit dat sprake is van subjectieve klachten, waarvoor een neurologisch substraat ontbreekt, staat dan ook nog niet in de weg aan de conclusie dat toch sprake is van beperkingen in de hiervoor weergegeven betekenis.
De vanaf 2007 geldende Nederlandse richtlijnen voor de bepaling van functieverlies en beperkingen bij neurologische aandoeningen van de Nederlandse Vereniging voor neurologie (NVvN) bepalen dat een postwhiplash -syndroom moet worden gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat waaraan de neuroloog geen percentage functieverlies (en dan ook geen beperkingen) kan toekennen. In het licht van wat hiervoor is overwogen over het vaststellen van de beperkingen in de context van een civiele schadevergoedingszaak, zal aan het oordeel van een neuroloog over het bestaan van beperkingen veelal geen beslissende betekenis toekomen. Indien voor die vaststelling het oordeel van een deskundige is geïndiceerd, ligt het naar het oordeel van het hof voor de hand een verzekeringsgeneeskundige tot deskundige te benoemen. Het door verzekeringsgeneeskundigen gehanteerde beperkingenbegrip sluit aan bij wat hiervoor is overwogen over de beperkingen. Bovendien geeft het verzekeringsgeneeskundig protocol Whiplash associated disorder I/II van 17 juli 2008 aan dat het ontbreken van een neurologisch substraat er niet aan in de weg staat dat de verzekeringsgeneeskundige toch beperkingen vaststelt na een “multifactoriële analyse van de actuele problematiek” op grond waarvan de verzekeringsgeneeskundige beoordeelt in hoeverre sprake is van beperkingen die passen “in een consistent en plausibel geheel van stoornissen, beperkingen en participatieproblemen”.
5.5 Het hof stelt vast dat de bezwaren van HDI tegen het rapport van prof. Koetsier vooral zien op de antwoorden van prof. Koetsier op de aan hem voorgelegde vragen 4 en 5, die betrekking hebben op het percentage functionele invaliditeit en op de beperkingen. Dat volgt onder meer uit de hiervoor in rechtsoverweging 3.7 aangehaalde brief van de medisch adviseur van HDI, die er op neerkomt dat het rapport van prof. Koetsier als uitgangspunt kan dienen voor de schade-afwikkeling, met de aantekening dat het oordeel van prof. Koetsier over de beperkingen onvoldoende is onderbouwd. Desgevraagd heeft de advocaat van HDI bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aangegeven dat de kern van het geschil tussen partijen niet is of de door [geïntimeerde] gestelde klachten vaststaan en evenmin of sprake is van causaal verband tussen deze klachten en het ongeval, maar wel of sprake is van beperkingen.
5.6 Naar het oordeel van het hof heeft HDI de conclusies van prof. Koetsier over de klachten van [geïntimeerde] en het causaal verband tussen deze klachten en het ongeval onvoldoende weersproken, zodat van het bestaan van de door prof. Koetsier in zijn rapport vermelde klachten van hoofdpijn, pijn in de nek en rug en cognitieve klachten, en van het causaal verband tussen deze klachten en het ongeval, kan worden uitgegaan. Ten aanzien van de hiervoor onder a. en b. onderscheiden onderwerpen heeft een deskundigenonderzoek door een neuroloog naast het door prof. Koetsier al verrichte onderzoek dan ook geen meerwaarde.
5.7 Ten aanzien van het hiervoor onder c. onderscheiden onderwerp - het bestaan van beperkingen - geldt het volgende. Zoals hiervoor is overwogen, staat het ontbreken van een neurologisch substraat niet aan het vaststellen van beperkingen in de weg, terwijl niet de neuroloog maar de verzekeringsgeneeskundige de meest voor de hand liggende deskundige is op het gebied van de vaststelling van beperkingen. Indien, zoals HDI wenst, een nieuw deskundigenonderzoek door een neuroloog zou worden verricht en uit dat onderzoek zou volgen dat prof. Koetsier, zoals HDI betoogt, ten onrechte functieverlies en beperkingen heeft geduid - bijvoorbeeld omdat de te benoemen deskundige oordeelt dat op grond van de vigerende richtlijn van de NVvN bij het ontbreken van een neurologisch substraat geen functieverlies kan worden vastgesteld -, betekent dat nog niet dat geen sprake is van juridisch relevante beperkingen en dat een onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige naar het bestaan van beperkingen achterwege kan blijven. Ook in die situatie is een onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige nog geïndiceerd. Ten aanzien van het onderwerp van de beperkingen heeft een nieuw deskundigenonderzoek door een neuroloog dan ook slechts geringe betekenis.
5.8 Uit het voorgaande volgt dat voor de beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde] een nieuw onderzoek door een neuroloog niet noodzakelijk was, zodat de benoeming van prof. Kapelle door de rechtbank achterwege had kunnen blijven. De rechtbank had in het tussenvonnis van 18 augustus 2010 al een verzekeringsgeneeskundige kunnen benoemen, met de opdracht om met inachtneming van de bevindingen van prof. Koetsier over het bestaan van de klachten en het causaal verband tussen de klachten en het ongeval de beperkingen van [geïntimeerde] vast te stellen. Daarnaast had de rechtbank een arbeidsdeskundige kunnen benoemen, zoals door [geïntimeerde] is gevorderd.
5.9 Nu het door prof. Kapelle verrichte onderzoek niet noodzakelijk is om de vorderingen van [geïntimeerde] te kunnen beoordelen, hoeft geen nieuw onderzoek door een neuroloog plaats te vinden, ook niet indien het onderzoek van prof. Kapelle essentiële gebreken vertoont, zoals HDI meent. Ook indien geen sprake is van dergelijke gebreken, kan het onderzoek van prof. Kapelle echter buiten beschouwing blijven omdat het geen meerwaarde heeft naast het door prof. Koetsier al verrichte onderzoek. [geïntimeerde] heeft dan ook geen belang bij het in aanmerking nemen van het rapport van prof. Kapelle. Een inhoudelijke beoordeling van (de bezwaren van HDI tegen) het rapport kan om deze redenen achterwege blijven.
5.10 Het hof stelt vast dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 21 september 2011 (alsnog) heeft beslist dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor het nemen van een akte uitlating deskundigenbericht door HDI. Die beslissing kan, gelet op wat hiervoor is overwogen, in stand blijven. Ten aanzien van de overweging van de rechtbank dat de te benoemen verzekeringsgeneeskundige een belastbaarheidsprofiel dient vast te stellen op basis van het door prof. Kapelle uitgebrachte rapport overweegt het hof dat de tot deskundige te benoemen verzekeringsgeneeskundige de beperkingen dient vast te stellen met inachtneming van het rapport van prof. Koetsier. De verzekeringsgeneeskundige is daarbij niet gebonden aan het oordeel van prof. Koetsier over de beperkingen, maar dient deze beperkingen zelfstandig, op basis van zijn deskundigheid als verzekeringsgeneeskundige, vast te stellen. Bij die vaststelling kan hij uiteraard het oordeel van prof. Koetsier over het bestaan van beperkingen betrekken. Nadat de te benoemen verzekeringsgeneeskundige heeft gerapporteerd, kan worden vastgesteld of, en zo ja in welke mate, sprake is van beperkingen als gevolg van het [geïntimeerde] overkomen ongeval.
Slotsom en verdere procedure
6.1 Nu een inhoudelijke bespreking van de kritiek van HDI op het rapport van prof. Kapelle achterwege kan blijven, falen de grieven 1 tot en met 3 bij gebrek aan belang.
6.2 Grief 4 faalt voor zover HDI met deze grief betoogt dat een deskundigenonderzoek door een andere neuroloog dient plaats te vinden. De grief slaagt voor zover deze zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat de te benoemen verzekeringsgeneeskundige een belastbaarheidsprofiel dient vast te stellen op basis van het rapport van prof. Kapelle. Zoals hiervoor is overwogen, dient de verzekeringsgeneeskundige de beperkingen vast te stellen met inachtneming van het rapport van prof. Koetsier. Het – in zoverre – slagen van de grief, leidt echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis, nu het dictum van het vonnis - de rolverwijzing met het oog op de benoeming van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige - in stand blijft. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen onder aanvulling van gronden en de zaak terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling.
6.3 In de appelprocedure is HDI grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal HDI dan ook veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).
7. De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van gronden;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zwolle, ter verdere behandeling;
veroordeelt HDI in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 649,- aan verschotten en op
€ 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en D. Vergunst en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.