Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.086.850
(zaaknummer rechtbank Arnhem 200518)
arrest van de derde civiele kamer van 12 februari 2013
in de zaak van
1. [appellant sub 1] en
2. [appellant sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellanten],
advocaat: mr. L.P. Quist,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.J. den Boef.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
11 augustus 2010 en 2 maart 2011 die de rechtbank Arnhem tussen [appellanten] als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 april 2011,
- de memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis,
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel,
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 9 augustus 2012 door mr. Den Boef namens [geïntimeerde] zijn ingebracht.
2.2 Na enig uitstel voor beraad in verband met schikkingsonderhandelingen hebben partijen vervolgens de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 2 maart 2011. Op de tegen die feitenvaststelling gerichte grief van [appellanten] zal het hof hierna ingaan onder 4.7.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om het volgende.
[appellanten] hebben op 30 oktober 2009 een mondelinge overeenkomst gesloten tot verkoop door [appellanten] aan [geïntimeerde] van een perceel grond met opstallen aan de [adres] te [woonplaats] voor een koopsom van € 170.000,00 k.k. Partijen hebben deze overeenkomst op die datum vastgelegd in een ‘Inlichtingenformulier t.b.v. koopakte’. Als datum overdracht is in dat formulier vermeld ’20-12-09’; achter ‘Ontbinding hypotheek’ is vermeld: ‘JA Tot datum: 15 dec ’09’. [appellanten] hebben [geïntimeerde] vervolgens door tussenkomst van hun makelaar een koopakte doen toekomen, waarin de koopovereenkomst tussen partijen is uitgewerkt en van verdere bepalingen is voorzien. In artikel 1 van Pro de koopakte is bepaald dat ‘de voor overdracht vereiste akte van levering’ op ‘…… december 2009’ zal worden verleden ten overstaan van een notaris. Voor zover van belang bevat de koopakte verder een bepaling over een door de koper uiterlijk op 11 december 2009 bij de notaris te storten waarborgsom van € 17.000,00 (artikel 4). Artikel 13 bevat Pro voorts een bepaling over ‘Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete’, terwijl artikel 15 ontbindende Pro voorwaarden bevat, waaronder (in lid 1 onder b.) de ontbindende voorwaarde dat koper niet ‘vóór 15 december 2009 een toezegging heeft gekregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van ten minste € 170.000,00 (…..) onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen’. Op 27 november 2009 heeft de makelaar van [appellanten] [geïntimeerde] een tweetal toezeggingen met betrekking tot het object bevestigd, namelijk dat er geen andere erfdienstbaarheden zijn dan vermeld in de laatste akte van levering ‘(reeds in uw bezit)’ en dat het gebruik van een deel van één van de opstallen door derden uiterlijk op de datum van overdracht zal zijn beëindigd. [geïntimeerde] heeft de koopakte in december 2009 aan de makelaar van [appellanten] geretourneerd met een paraaf rechts onderaan iedere pagina van de koopakte, inclusief de laatste daarvan, maar zonder handtekening op die laatste pagina. Voorts heeft hij rechts van artikel 1 van Pro de koopakte ter zake van het tijdstip van levering handgeschreven vermeld: ‘in overleg’. Verder staat daar links onder handgeschreven vermeld: ‘Blokhuis en Adriaans te IJsselstein’. In artikel 15 lid 1 onder Pro b. is de datum
‘15 december 2009’ doorgehaald. In de kantlijn heeft [geïntimeerde] handgeschreven vermeld:
‘15 februari 2010’. Bij brief van 30 december 2009 heeft de makelaar van [appellanten] [geïntimeerde] laten weten dat [appellanten] met de door [geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen in de koopakte niet akkoord gaan en ‘[geïntimeerde] aan de eerdere overeenkomst (van 30 oktober)’ zullen houden. Hij meldde voorts dat [appellanten] voornemens waren [geïntimeerde] in gebreke te stellen en daartoe uiterlijk op 8 januari 2010 te zullen overgaan, maar eerst nog een poging te willen doen tot verder contact. De door [geïntimeerde] aangewezen notaris Blokhuis heeft de makelaar van [appellanten] op 18 januari 2010 laten weten van [geïntimeerde] telefonisch te hebben vernomen dat van het bedrag dat hij voor hem in depot had staan € 17.000,00 gezien mag worden als waarborgsom. Volgens de notaris zou [geïntimeerde] hem dit per e-mail gaan bevestigen. Dat bericht is vervolgens uitgebleven. Krachtens op 20 januari 2010 verleend verlof hebben [appellanten] op diezelfde dag ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder notaris Blokhuis. Op 21 januari 2010 en 12 maart 2010 heeft mr. Quist voornoemd [geïntimeerde] namens [appellanten] op een termijn van 8 dagen in gebreke gesteld, de laatste maal met aanzegging van ontbinding ‘reeds nu voor alsdan’. [geïntimeerde] heeft aan die sommaties niet voldaan en zich bij e-mailbericht van 29 januari 2010 beroepen op het feit dat hij, anders dan hem toegezegd, geen door [appellanten] ondertekende koopakte had ontvangen en dat het - ook overigens - geheel aan [appellanten] was te wijten dat het passeren van de akte nog niet had plaatsgevonden.
4.2 In eerste aanleg hebben [appellanten] in conventie, verkort weergegeven, een verklaring voor recht omtrent de niet-nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde], de rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding althans ontbinding daarvan en de schadeplichtigheid van [geïntimeerde] gevorderd met verwijzing naar een schadestaatprocedure; voorts hebben zij een voorschot verzocht op de te betalen schadevergoeding, de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een contractuele boete van € 17.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010, en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.
4.3 [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd en in reconventie, verkort weergegeven, de nietigverklaring van [naar het hof begrijpt:] de koopakte gevorderd en een verklaring voor recht omtrent de niet-nakoming door [appellanten] van de koopovereenkomst van 30 oktober 2009 en de toezeggingen van 27 november 2009, zomede nakoming daarvan, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. [appellanten] hebben daartegen verweer gevoerd.
4.4 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 30 oktober 2009, die koopovereenkomst ontbonden, voor recht verklaard dat [geïntimeerde] schadeplichtig is voor door [appellanten] geleden schade, nader op te maken bij staat, [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een voorschot op de door [appellanten] geleden schade, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, begroot op nihil.
4.5 Tegen dat vonnis hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.
Voorts hebben [appellanten] in hoger beroep hun eis vermeerderd met dien verstande dat zij
- naast de contractuele boete vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 -veroordeling van [geïntimeerde] hebben gevorderd in de proceskosten van de reconventionele vordering alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag ad € 204.510,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2010 tot de dag der voldoening en tot betaling van een voorschot over een langere periode.
4.6 Met hun eerste grief bestrijden [appellanten] de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Zij zijn in het bijzonder van mening dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vastgesteld door te verzuimen vast te stellen dat in de koopovereenkomst pagina 9 door [geïntimeerde] is geparafeerd en dat op pagina 10 [geïntimeerde] voor akkoord heeft getekend door parafering van die pagina en door wijziging van het getal (50) van de bijlagen in (48).
De rechtbank evenwel heeft in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis reeds tot uitdrukking gebracht dat [geïntimeerde] iedere pagina van de schriftelijke koopakte rechts onderaan heeft geparafeerd. De vraag of zulks mede inhield dat hij deze voor akkoord heeft ondertekend, is een rechtsvraag en behoort dus niet thuis onder de vaststelling van de feiten. De wijziging door [geïntimeerde] van het getal (50) in (48) ziet op de tweede bijlage bij de koopovereenkomst en is in verband met het geschil tussen partijen slechts van ondergeschikt belang. Deze grief faalt derhalve.
4.7 Voorts maken [appellanten] - met hun tweede grief gericht tegen het bestreden vonnis in conventie - in het bijzonder bezwaar tegen rechtsoverweging 4.9 daarvan waarin de rechtbank uit het ontbreken van de handtekening van [geïntimeerde] onder de koopakte heeft afgeleid, dat [geïntimeerde] het aanbod van [appellanten] niet heeft aanvaard en dat de enkele omstandigheid dat hij iedere pagina rechts onderaan heeft geparafeerd dat niet anders maakt. Voorts oordeelde de rechtbank - naar hun mening ten onrechte - dat [appellanten] op grond daarvan redelijkerwijs evenmin hebben mogen aannemen, dat [geïntimeerde] hun aanbod accepteerde.
4.8 Het hof stelt het volgende voorop. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen gegeven de omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
4.9 In dit geval hebben partijen (de kernbepalingen van) hun overeenkomst op
30 oktober 2010 dadelijk op schrift gesteld in het ‘Inlichtingenformulier t.b.v. koopakte’. In de vervolgens door de makelaar van [appellanten] aan [geïntimeerde] toegezonden koopakte komt een groot aantal aanvullende bepalingen voor, waaronder artikel 13 betreffende Pro ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete. Voor overeenstemming ook dienaangaande beroepen [appellanten] zich met name op:
- het niet voeren door [geïntimeerde] zelf van het verweer dat hij de koopakte niet zou hebben ondertekend;
- de door [geïntimeerde] onder iedere pagina van de koopakte geplaatste paraaf;
- het uit die parafen af te leiden, gerechtvaardigd vertrouwen hunnerzijds op overeenstemming over de koopakte;
- het standaardmatige karakter van een bepaling als artikel 13 van Pro de koopakte;
- de in de koopakte bij de artikelen 1 en 15 (en niet bij artikel 13) aangebrachte handgeschreven wijzigingen;
- de door [geïntimeerde] gestorte waarborgsom en
- het feit dat [appellanten] na de retournering van de koopakte door [geïntimeerde] niet meer van [geïntimeerde] hebben vernomen.
4.10 [geïntimeerde] heeft overeenstemming over de koopakte terecht betwist. Na retournering van de koopakte zijnerzijds als hiervoor onder 4.1 omschreven heeft de makelaar van [appellanten] [geïntimeerde] laten weten, dat [appellanten] de door hem in de koopakte aangebrachte wijzigingen niet aanvaardden en hem ‘aan de eerdere overeenkomst (van 30 oktober)’ hielden. Zij hebben [geïntimeerde] voorts ook geen door hen ondertekende koopakte ter hand doen stellen. [geïntimeerde] heeft die opstelling van [appellanten], zoals hij ook aanvoert, redelijkerwijs kunnen opvatten zoals hij deze heeft opgevat, namelijk in die zin, dat de koopakte tussen partijen ‘van de baan’ was en dat werd teruggevallen op de overeenkomst van 30 oktober 2009 (vgl. zijn - na de retournering van de koopakte - in antwoord op de ingebrekestelling door [appellanten] van 21 januari 2010 aan mr. Quist voornoemd toegezonden e-mailbericht van 29 januari 2010). De kwalificatie van de parafen van [geïntimeerde] kan derhalve in het midden blijven; dit geldt gelijkelijk voor de - door [appellanten] van de hand gewezen - bij artikel 1 en Pro 15 van de koopakte door [geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen en voor de door hem - voorafgaand aan de beslaglegging op 20 januari 2010 en de ingebrekestelling van 21 januari 2010 - nog jegens zijn notaris uitgesproken welwillendheid de waarborgsom te storten. Grief II faalt derhalve.
4.11 Met zijn incidenteel appel is [geïntimeerde] allereerst opgekomen tegen:
- de toewijzing door de rechtbank van vorderingen van [appellanten] (grief I) en
- de vaststelling door de rechtbank dat [geïntimeerde] op de nader tussen partijen afgesproken overdrachtsdatum van 15 februari 2010 niet aan een notariële overdracht van de beide percelen heeft meegewerkt en de daaruit voor [appellanten] voortvloeiende bevoegdheid de koopovereenkomst, als gevolg van verzuim van [geïntimeerde], op voet van artikel 6:265 lid 1 BW Pro te ontbinden (grief II).
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.12 Tussen partijen bestaat debat omtrent de tussen hen overeengekomen overdrachtsdatum. Volgens het ‘Inlichtingenformulier t.b.v. koopakte’ d.d. 30 oktober 2009 zijn zij als overdrachtsdatum 20 december 2009 overeengekomen. Bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, onder randnummer 5, heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij met [appellanten] op 30 oktober 2009, buiten het kantoor van de makelaar, nog over de overdrachtsdatum heeft gesproken. [appellanten] zouden er toen mee akkoord zijn gegaan dat de overdracht eerder mocht plaatsvinden maar ook later dan 20 december 2009. Over een expliciete overdrachtsdatum zou daarbij volgens [geïntimeerde] niet zijn gesproken. Hij voert in diezelfde conclusie onder randnummer 10 verder aan dat [appellanten] in januari 2010 akkoord zijn gegaan met uitstel van de overdracht tot
15 februari 2010.
[appellanten] hebben de stellingen van [geïntimeerde] bij hun ‘Reactie op conclusie van antwoord’ onder 5 en 10 betwist. Zij vermelden daarin dat de datum van 20 december 2009 juist op aandringen van [geïntimeerde] is opgenomen. Gelet op diens opmerkingen over een erfenis die nog afgewikkeld diende te worden stonden zij als verkoper een wat ruimere datum voor. [geïntimeerde] stond er echter op dat de transactie vóór het einde van het jaar afgewikkeld zou worden. Dit spoort in zoverre met de verklaring van de makelaar van [appellanten] van 21 januari 2010 (productie 5) dat ook deze uitgaat van transport niet later dan 31 december 2009, zomede met de tekst van de door de makelaar aan [geïntimeerde] toegezonden koopakte in artikel 1 waarvan Pro als overdrachtsdatum staat vermeld ‘op … dec 2009’. Het door [geïntimeerde] gestelde akkoord van [appellanten] met uitstel van de overdracht tot 15 februari 2010 wordt door [appellanten] voorts in zoverre betwist dat [geïntimeerde] aan de voor die ‘herkansing’ gestelde voorwaarde(n) niet heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft op dit verweer van [appellanten], ook in hoger beroep, niet althans niet genoegzaam gereageerd en derhalve niet voldaan aan de stelplicht die ter zake van verlenging van de op 30 oktober 2009 volgens het ‘Inlichtingenformulier t.b.v. koopakte’ overeengekomen datum van overdracht op hem rust. Het hof zal er wat betreft de datum van overdracht derhalve van uitgaan dat deze was overeengekomen op 20 december 2009 althans in december 2009.
4.13 [appellanten] hebben bij brief van hun makelaar van 30 december 2009 gewag gemaakt van hun voornemen [geïntimeerde] in gebreke te doen stellen ter zake de niet-nakoming van de koopovereenkomst en daarvoor per brief van 21 januari 2010 zijnerzijds ook zorg doen dragen. Daaruit reeds blijkt dat zij de hiervoor onder 4.12 bedoelde overdrachtsdatum niet als fataal beschouwden. Zij hebben die brief aan [geïntimeerde] - bij gebreke van bereikbaarheid zijnerzijds anderszins - uitgebracht per adres van de door hem - in zijn bijschrijving bij artikel 1 van Pro de koopakte - aangewezen notaris. Volgens zijn e-mailbericht van 29 januari 2010 heeft deze brief [geïntimeerde] ook enige dagen voor de afloop van de gestelde termijn bereikt, zodat de desbetreffende ingebrekestelling in ieder geval doel heeft getroffen. Nu [geïntimeerde] zelf zich op het standpunt heeft gesteld dat alleen de overeenkomst van 30 oktober 2009 tussen partijen geldt en hij ook heeft verklaard, dit uit de brief van de makelaar van [appellanten] aan hem van 30 december 2009 te hebben opgemaakt (vgl. hiervoor onder 4.10), zal het hof aan zijn - daarmee strijdige - verweer dat hij niet ter zake die overeenkomst maar alleen ter zake de koopakte in verzuim zou zijn gesteld, passeren.
Het hof gaat derhalve uit van ingebrekestelling van [geïntimeerde] door [appellanten] ter zake de niet-nakoming van de koopovereenkomst van 30 oktober 2009 per brief van 21 januari 2010 op een termijn van acht dagen.
4.14 [appellanten] hebben [geïntimeerde] verweten dat hij op geen enkele wijze aanstalten heeft gemaakt zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst (namelijk tot afname en betaling en het verschijnen bij de notaris) na te komen. Zij hebben ter gelegenheid van de pleidooien als hun indruk te kennen gegeven dat [geïntimeerde] niet kon nakomen. [geïntimeerde] heeft dit niet althans niet genoegzaam betwist. Met zijn grieven III en IV (deels) heeft [geïntimeerde] niettemin bestreden in de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekort te zijn geschoten, zomede de juistheid van de daarop gebaseerde toewijzing van vorderingen van [appellanten] door de rechtbank. Hij beroept zich daartoe op de voor hem bestaande bevoegdheid de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten. Hij stelt in dat verband dat - ook - [appellanten] ten tijde van de door hen van [geïntimeerde] verlangde nakoming (vgl. hiervoor onder 4.13) niet tot nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst in staat waren en dat dus - juist - hunnerzijds van een tekortkoming in de nakoming sprake was. [geïntimeerde] heeft daartoe bij e-mailbericht van 29 januari 2010 onderscheidenlijk in de onderhavige procedure het volgende aangevoerd:
- één van de verkochte opstallen was in gebruik bij een derde en die was niet van plan voornoemd gebruik te beëindigen;
- ook een bestaande pachtovereenkomst was nog niet beëindigd;
- verder was [geïntimeerde] gebleken dat [appellanten] in de maanden oktober/november 2009 grote hoeveelheden afval (beton- en steenpuin, hout, plastic, gecreosoteerd hout, oud ijzer, rubber afval, oude banden en onbruikbare bouwstoffen) op beide percelen hadden gestort en daarmee doorgingen;
- er bevinden zich nog andere dan de vermelde erfdienstbaarheden op het perceel die [geïntimeerde] niet heeft geaccepteerd;
- voorts had [geïntimeerde] geconstateerd dat [appellanten] roerende zaken hadden verwijderd, waaronder een schrikdraadapparaat, zulks terwijl onderdeel van de koopovereenkomst was dat roerende zaken (met uitzondering van de olie lekkende tractor, die aldus [geïntimeerde] voor bodemverontreiniging ter plaatse zorgde) zouden achterblijven.
[geïntimeerde] heeft zich ter adstructie van zijn betoog mede beroepen op een verklaring van makelaar [belanghebbende] uit [woonplaats], die de situatie ter plaatse op 30 januari 2010 fotografisch heeft vastgelegd (vgl. productie 5 bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel).
4.15 [appellanten] hebben niet, althans niet afdoende betwist afval althans grondstoffen op het verkochte te hebben gestort en evenmin dat zij het schrikdraadapparaat ter plaatse hadden verwijderd. Zij stellen zich op het standpunt dat zij vrij waren het verkochte naar eigen goeddunken te gebruiken. Het zou, zo voeren zij aan, weinig zin hebben een en ander op te ruimen wanneer [geïntimeerde] niets van zich laat horen noch bij de notaris verschijnt (vgl. hun memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 54). Wat betreft de derde bij wie één van de verkochte opstallen in gebruik was, hebben [appellanten] verklaard dat deze in juli 2009 was overleden. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van dat verweer terecht gewezen op het feit dat de onder 4.1 vermelde bevestiging van de makelaar van [appellanten] daarmee niet te rijmen valt. Daarop hebben [appellanten] volstaan met de betwisting dat deze derde het gebruik niet per leveringsdatum zou willen beëindigen (vgl. hun memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 48). Voor (de mogelijke gevolgen van) de olie lekkende traktor hadden [appellanten] op 29 januari 2010 kennelijk nog geen voorzieningen of maatregelen getroffen. Over de erfdienstbaarheden bestonden tot slot ten tijde van het pleidooi nog de nodige onduidelijkheden. Daarmee hebben [appellanten] derhalve niet althans niet genoegzaam weersproken dat zij op het beslissende tijdstip, namelijk op 29 januari 2010, hun verplichtingen uit de koopovereenkomst evenmin konden nakomen. [geïntimeerde] was derhalve op zichzelf tot opschorting bevoegd en de uitoefening van dat recht was onder de gegeven omstandigheden ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals [appellanten] aanvoeren.
4.16 De verweren van [appellanten] gaan uit van de misvatting dat [geïntimeerde] als eerste tot nakoming was gehouden. Het gaat hier immers om een geval waarin partijen gehouden waren tot ‘gelijk oversteken’. Naar uit het voorgaande blijkt, konden beide partijen onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip, namelijk op 29 januari 2010, niet nakomen. In een zodanig geval moet worden aangenomen (zoals ook volgt uit hetgeen is opgemerkt in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1003) dat beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd zijn tot ontbinding. Het doet er dan niet toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt, omdat de beantwoording van die vraag slechts zin heeft indien ten minste één van beide partijen wel tot nakoming in staat is maar die nakoming opschort vanwege niet-presteren van de andere partij (vgl. Hoge Raad 11 januari 2008, LJN: BB7195, NJ 2009, 342).
4.17 Bij brief van 12 maart 2010 heeft de makelaar van [appellanten] de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst op een termijn van acht dagen ingeroepen. [appellanten] waren tot die ontbinding, zoals uit het voorgaande blijkt, ook gerechtigd. De rechtbank heeft het recht op ontbinding van [appellanten] in haar vonnis van 2 maart 2011 bevestigd in die zin dat zij de overeenkomst per datum vonnis heeft ontbonden. De vordering van [appellanten] om een verklaring van recht dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk rechtsgeldig hadden ontbonden, heeft de rechtbank afgewezen. [appellanten] hebben daartegen niet gegriefd. Het hof zal derhalve van ontbinding van de overeenkomst per 2 maart 2011 uitgaan. [appellanten] hebben daaraan, niettegenstaande hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen, terecht de conclusie verbonden dat [geïntimeerde] geen nakoming van die overeenkomst meer kan verzoeken.
4.18 Uit hun memorie van antwoord in het incidenteel appel begrijpt het hof dat [appellanten] hun voorafgaande buitengerechtelijke ontbindingsverklaring willen herroepen ten gunste van een - breder - beroep op de boetebepaling uit artikel 13 van Pro de koopakte. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.17 is overwogen, hebben [appellanten] bij die herroeping, wat daarvan verder zij, geen belang. Naar het hof hiervoor onder 4.10 heeft overwogen, is bedoelde koopakte tussen partijen voorts niet van toepassing. Gegeven het feit dat partijen over en weer toerekenbaar tekort zijn geschoten, ziet het hof - naast de ontbindingsbevoegdheid (voor beide partijen), waarvan [appellanten] gebruik hebben gemaakt - geen ruimte voor andere sancties dan ontbinding. De desbetreffende vorderingen van [appellanten] liggen derhalve voor afwijzing gereed. Dit geldt, zoals reeds uit het voorgaande blijkt, ook voor de vordering tot nakoming van [geïntimeerde]. Bij zijn verdere vorderingen heeft [geïntimeerde], gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, geen belang.
4.19 Nu noch [appellanten] noch [geïntimeerde] voldoende concrete feiten dan wel omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt hun bewijsaanbod gepasseerd.
4.20 Nu beide partijen, behoudens in het principaal hoger beroep dat geheel wordt afgewezen, voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties, behoudens wat betreft het principaal hoger beroep, worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5. Slotsom
5.1 De grieven I en II in het principaal hoger beroep falen. In het incidenteel beroep slagen de grieven I en III t/m V en falen de grieven voor het overige. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, behoudens voor zover het de uitgesproken ontbinding betreft, en voor het overige opnieuw recht doen.
5.2 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de eerste instantie in conventie en in reconventie en van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Hiermee faalt ook grief III in het principaal hoger beroep.
5.3 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 649,--
- salaris advocaat € 9.789,-- (3 punten x tarief VI à € 3.263,--).
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 2 maart 2011, behoudens voor zover daarbij de koopovereenkomst van 30 oktober 2009 is ontbonden, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
compenseert de proceskosten van de eerste instantie in conventie en in reconventie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst de overige conventionele en de reconventionele vorderingen af;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 649,-- aan verschotten en op € 9.789,-- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, Th.C.M. Willemse en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2013.