Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.968/01
(zaaknummer rechtbank Assen 331416 CV EXPL 11-7761)
arrest van de eerste kamer van 12 februari 2013
in de zaak van
Enexis B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Enexis,
advocaat: mr. H.T. Meijer, kantoorhoudend te Assen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
niet verschenen.
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 6 december 2011 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 februari 2012,
- de memorie van grieven d.d. 27 november 2012 (met productie).
Vervolgens heeft Enexis de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
De vordering van de memorie van grieven luidt:
"dat het gerechtshof te Leeuwarden zal vernietigen, voor zover het de afwijzing van de vordering inhoudende het afsluiten van gas en elektriciteit betreft, het vonnis van 6 december 2011 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, tussen partijen gewezen, en, opnieuw recht doende bij arrest, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante alsnog te machtigen werkzaamheden te verrichten aan het verbruiksadres, bestaande uit het afsluiten van het verbruiksadres van gas en elektriciteit en het opnemen van de meterstanden en geïntimeerde te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de voornoemde werkzaamheden worden verricht aan het verbruiksadres, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf veertien dagen nadat het vonnis is gewezen, met nakosten en kosten van eventuele betekening."
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
De beoordeling
de feiten
1.1 Nu tegen [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek is verleend, zal het hof uitgaan van de door Enexis gestelde feiten die - in het kort - op het volgende neerkomen.
1.2 Tussen [geïntimeerde] en zijn energieleverancier gold een overeenkomst tot levering van energie op het adres [adres] te [woonplaats] ten behoeve van [geïntimeerde]. Deze overeenkomst is door de energieleverancier ontbonden met ingang van 2 juli 2008.
1.3 [geïntimeerde] kreeg zijn energie geleverd via het netwerk van netbeheerder Enexis.
1.4 Bij brief van 3 juni 2008 heeft Enexis [geïntimeerde] gewezen op de consequenties van de contractbeëindiging per 2 juli 2008, te weten dat gas en elektriciteit zullen worden afgesloten wanneer op vijf werkdagen voor 2 juli 2008 geen nieuwe leveringsovereenkomst met een energieleverancier is afgesloten en dat voor af- en heraansluiting kosten in rekening zullen worden gebracht.
1.5 Omdat Enexis op 26 juni 2008 geen bericht had ontvangen dat ten behoeve van het leveringsadres van [geïntimeerde] een nieuwe leveringsovereenkomst was afgesloten, heeft Enexis bij brief van gelijke datum aan [geïntimeerde] medegedeeld dat tot afsluiting van zijn woning van gas en elektriciteit zal worden overgegaan.
1.6 Op 5 augustus 2008 heeft Enexis een werkploeg naar de woning gezonden voor het afsluiten. Deze heeft geen toegang tot de woning gekregen omdat er blijkens het opgemaakte formulier inmiddels een onderhuurder in de woning zat.
1.7 Op 9 oktober 2008 heeft Enexis met het leveringsadres getracht te bellen, doch de telefoon werd niet opgenomen.
1.8 In de brief 23 juni 2011 heeft de incassogemachtigde van Enexis [geïntimeerde] gesommeerd Enexis toegang te verschaffen voor het afsluiten. Die sommatie is herhaald in een brief van 6 juli 2011. Beide brieven zijn gericht aan het adres [adres] te [woonplaats].
de vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
2.1 Enexis heeft gevorderd - samengevat - haar te machtigen werkzaamheden te verrichten aan [geïntimeerde]s verbruiksadres, bestaande uit het afsluiten van gas en elektriciteit en het opnemen van de meterstanden en [geïntimeerde] te veroordelen dat hij het verrichten van deze werkzaamheden door Enexis zal toelaten. Daarnaast heeft Enexis gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 509,- aan door Enexis geleden schade met betrekking tot de netwerkkosten, vermeerderd met wettelijke rente, en in de kosten van deze procedure.
2.2 Bij het bestreden verstekvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen tot voldoening van € 509,-, vermeerderd met wettelijke rente, en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, toegewezen. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen, met de overweging dat de vorderingen tot het afsluiten van gas en elektriciteit worden afgewezen, nu niet is gebleken dat er een aanbod tot dan wel verwijzing naar het hulpverleningstraject heeft plaatsgevonden.
beoordeling van de grieven
3.1 Het hof stelt voorop dat op grond van art. 139 Rv Pro in samenhang met art. 353 Rv Pro de regeling van verstek ook in hoger beroep van toepassing is. Uitgangspunt op de voet van art. 139 Rv Pro is dat de vorderingen worden toegewezen, tenzij deze het hof onrechtmatig of ongegrond voorkomen. In het licht van het (verstek)vonnis in eerste aanleg zal het hof hierbij beoordelen of de aangevoerde grieven mee¬brengen dat die uitspraak (deels) moet worden vernietigd.
3.2 Met grief 1 komt Enexis op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering ten aanzien van het afsluiten van gas en elektriciteit wordt afgewezen, nu niet is gebleken dat er een aanbod tot dan wel verwijzing naar het hulpverleningstraject heeft plaatsgevonden. Hierbij stelt Enexis dat de kantonrechter (met zijn verwijzing naar het hulpverleningstraject) kennelijk heeft gedoeld op art. 3 lid 2 van Pro de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas (hierna: de Regeling), in welke bepaling een verwijzing naar schulphulpverlening aan de orde is. Volgens Enexis is deze bepaling echter alleen van toepassing op wanbetaling en daar zou volgens Enexis in de onderhavige zaak geen sprake van zijn; grondslag voor de afsluiting is hier dat er geen overeenkomst bestaat tussen [geïntimeerde] en een energieleverancier en daarop zijn art. 5 sub Pro d (bedoeld wordt kennelijk: 5 sub e) en art. 8 lid 1 sub d van Pro de Regeling van toepassing. Een aanbod tot dan wel verwijzing naar het (schuld)hulpverleningstraject is hierbij volgens Enexis niet aan de orde.
3.3 Het hof overweegt als volgt. In art. 95b van de Elektriciteitswet 1998 en in art. 44 van Pro de Gaswet zijn enkele bepalingen opgenomen omtrent het voorkomen van de afsluiting van kleinverbruikers (zoals [geïntimeerde]) van gas en elektriciteit. De Regeling is een uitvloeisel van de leden 8 van deze respectievelijke bepalingen. Het voornaamste doel van de Regeling is te voorkomen dat kleinverbruikers in de winterperiode worden afgesloten. Tevens beoogt de Regeling het oplopen van betalings¬achterstanden bij kleinverbruikers te voorkomen. Om deze doelstellingen te bereiken, wordt een kleinverbruiker ingevolge de artikelen 7 en 8 van de Regeling in de wintermaanden (oktober tot en met maart) in beginsel niet afgesloten en voorziet de Regeling in minimumvereisten voor de incassoprocedure door netbeheerders en vergunninghouders. Deze minimumvereisten houden (onder meer) in dat de netbeheerder of de vergunninghouder op grond van art. 3 lid 2 van Pro de Regeling de kleinverbruiker bij een schriftelijke betalingsherinnering dient te wijzen op de mogelijkheden voor schuldhulpverlening, alsmede aan te bieden om (met schriftelijke toestemming van de kleinverbruiker) de contactgegevens en informatie over de hoogte van diens schuld te verstrekken aan een instantie ten behoeve van schuldhulpverlening. Eén van de uitzonderingen op het verbod om kleinverbruikers af te sluiten in de wintermaanden en voor het in acht nemen van de minimumvereisten bij betalingsachterstanden, is de situatie waarin bij de netbeheerder geen vergunninghoudende leverancier bekend is. Enexis, de netbeheerder, stelt dat zich in het geval van [geïntimeerde] een dergelijke uitzondering voordoet. Doordat de energieleverancier het contract met [geïntimeerde] heeft ontbonden, is bij Enexis niet langer een vergunninghoudende leverancier van gas en elektriciteit bekend. Deze stelling is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Grief 1 is in zoverre dan ook terecht voorgedragen.
3.4 Hoewel het hof Enexis' betoog in dezen volgt - hetgeen ook het hof Leeuwarden heeft gedaan in het arrest van 2 oktober 2012, LJN BX9214 waarnaar Enexis zelf heeft verwezen, betekent zulks in de onderhavige zaak evenwel niet dat Enexis baat heeft bij de grief.
Anders dan in de hiervoor aangehaalde zaak - waar de ontbinding van het contract op
22 maart 2011 inging en het hele afsluitingstraject zich binnen enige maanden heeft afgespeeld en het vonnis in eerste aanleg ook van december 2011 was - springen in de onderhavige zaak enkele onbeantwoorde vragen voor vorderingen in het oog die de niet toegewezen vorderingen van Enexis in een ander daglicht plaatsen.
In deze zaak heeft de ontbinding plaatsgevonden in juli 2008. Op het moment dat Enexis de energie voor de eerste maal wil afsluiten op 5 augustus 2008 blijkt dat in de woning klaarblijkelijk een appartement - een andere bewoner woont. Op het formulier is die bewoner aangeduid als onderhuurder - zonder enige bron van wetenschap aan te geven - terwijl voorts het formulier meldt dat de "eigenaar flat" ene [eigenaar flat] is.
Uit niets blijkt dat Enexis vervolgens enig adres heeft geverifieerd. Elke verklaring voor wat Enexis heeft gedaan tussen oktober 2008 (de tweede, vergeefse, "afsluitpoging" klaarblijkelijk uitsluitend bestaand uit een poging een telefoongesprek te voeren dat strandde omdat de telefoon niet werd opgenomen) tot 23 juli 2011 - het moment waarop Enexis weer een standaardaanmaning met de dreiging van afsluiting aan [geïntimeerde] heeft gezonden, ontbreekt in het dossier. Het had op de weg van Enexis gelegen om zulks ten minste in appel duidelijk uit te doeken te doen, in plaats van uitsluitend de hiervoor aangehaalde zaak LJN BX 9214 te citeren. Enexis heeft immers ruim de tijd genomen alvorens haar grieven te formuleren.
Nu deze noodzakelijke toelichting ook in appel geheel ontbreekt, kan de grief Enexis niet baten.
3.5 Met grief 2 klaagt Enexis erover dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld over haar vordering tot het opnemen van de meterstanden bij het verbruiksadres. Deze grief is naar de letter niet juist, nu de kantonrechter deze vordering heeft afgewezen, zij het ongemotiveerd. Nu Enexis niet heeft aangegeven hoe volgens haar administratie de bewoningsituatie van het verbruiksadres sedert 2008 is geweest - terwijl daarvoor gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alle reden toe was - en zij ook niet heeft aangegeven wat zij thans bijna vijf jaar na de formele beëindiging van de leveringsrelatie met [geïntimeerde], nog voor belang heeft bij deze vordering, strandt ook deze grief.
slotsom
4 Het hoger beroep treft geen doel. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd voor zover aangevochten. Enexis zal in de kosten van het appel worden veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 6 december 2011 voor zover in appel aangevochten.
veroordeelt Enexis in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op nihil;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel - van der Linde, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
12 februari 2013 in bijzijn van de griffier.