Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.070.347
(zaaknummer rechtbank 184403)
arrest van de derde kamer van 29 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMD Transport B.V.,
gevestigd te Rossum,
appellante,
advocaat: mr. S. Schuurman,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Econsult B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Klinker B.V.,
beide gevestigd te Zutphen,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.H. van den Sigtenhorst.
Appellante zal SMD worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna Econsult, geïntimeerde sub 2 De Klinker en geïntimeerden gezamenlijk zullen Econsult c.s. worden genoemd.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
19 augustus 2009 en 14 april 2010 die de rechtbank Arnhem tussen SMD als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en Econsult c.s. als eiseressen in conventie/verweersters in reconventie heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 juni 2010, gevolgd door een herstelexploot van 12 juli 2010,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- een akte overlegging producties van SMD,
- de pleidooien.
Ter gelegenheid van de pleidooien heeft mr. Schuurman voornoemd overeenkomstig zijn pleitnotities gepleit. Mr. Van den Sigtenhorst voornoemd heeft niet aan de hand van een pleitnota gepleit. Verder is een aantal ontbrekende producties bij de conclusie van antwoord in reconventie alsnog door Econsult c.s. met toestemming van SMD overgelegd.
2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het ten behoeve van de pleidooien door SMD overgelegde dossier bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het (bestreden) vonnis van 14 april 2010.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Ecoconsult en De Klinker behoren tot dezelfde groep ondernemingen; Econsult richt zich op de milieukundige begeleiding van de sanering en De Klinker voert de sanering uit. SMD heeft De Klinker omstreeks augustus 2003 opdracht gegeven een aantal bodemonderzoeken op haar perceel te verrichten in het kader van een door SMD voorgenomen bedrijfsverhuizing en daarmee samenhangende verkoop van haar perceel (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie). In het kader van deze opdracht zijn twee rapportages tot stand gekomen, genaamd verkennende bodemonderzoeken (producties 4 en 5 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie). Daarna heeft De Klinker nog meer bodemonderzoeken uitgevoerd, die hebben geresulteerd in de rapportages die als producties 6, 7, 8, 9, 10, 11 en 12 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie zijn overgelegd. Vervolgens heeft SMD aan De Klinker opdracht gegeven een plan van aanpak op te stellen. Hierop heeft De Klinker voornoemd plan, genaamd “ Plan van aanpak verwijdering minerale olie verontreiniging in grond” (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie) op 26 september 2007 aan SMD doen toekomen.
Bij brief van 9 juli 2008 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft De Klinker aan SMD een offerte voor het uitvoeren van de milieukundige begeleiding van de sanering gezonden. Bij brief van dezelfde datum heeft de Klinker aan SMD een offerte voor het uitvoeren van de sanering doen toekomen (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
De saneringswerkzaamheden zijn op 1 september 2008 aangevangen. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is gebleken dat de verontreiniging omvangrijker is dan aanvankelijk werd gedacht.
SMD heeft twee facturen van ieder € 14.875, -, beide van 11 september 2008 van zowel Econsult als van De Klinker, voldaan. Na afronding van de saneringswerkzaamheden heeft SMD nog drie facturen - te weten van 1 oktober 2008 en 1 november 2008 van Econsult van € 11.900, - respectievelijk van € 12.746,09 en van 1 oktober 2008 van de Klinker van
€ 20.825, - - ontvangen, welke facturen zij heeft geweigerd te betalen.
4.2 Bij de rechtbank hebben Econsult c.s. betaling van bovengenoemde facturen gevorderd. In reconventie heeft SMD € 19.275,- uit hoofde van onverschuldigde betaling gevorderd alsmede een vergoeding van de door haar geleden schade van € 63.000,- terzake van meerkosten die zij aan ATM - het bedrijf waarmee SMD een overeenkomst had gesloten terzake van de verwerking van de vervuilde grond - moest betalen wegens het aanleveren van extra grond (te weten 2100 ton).
De rechtbank heeft in conventie de vordering van Econsult c.s. toegewezen en in reconventie de vorderingen van SMD afgewezen.
4.3 Onder aanvoering van zeven grieven komt SMD tegen dit vonnis in hoger beroep.
4.4 De grieven I en II hebben betrekking op de vraag of Econsult c.s. een garantie aan SMD hebben verstrekt dat de werkelijke mate van verontreiniging de geschatte omvang (zoals die blijkt uit de onderliggende rapporten) niet zou overschrijden. Volgens SMD hebben Econsult c.s. een dergelijke garantie voor een volledige sanering afgegeven. In dit verband heeft de rechtbank volgens SMD dan ook ten onrechte geoordeeld dat Econsult c.s. een voorbehoud hebben gemaakt, welk voorbehoud volgens de rechtbank zou zijn neergelegd in punt 7.5 van voormeld bodemonderzoek van 30 juli 2007 en als volgt luidt: “Gezien het karakter van dit onderzoek is het, ondanks de zorgvuldigheid waarmee het is uitgevoerd, altijd mogelijk dat eventueel lokaal voorkomende verontreinigingen niet zijn ontdekt. De conclusies hebben uitsluitend betrekking op de geselecteerde deellocaties en de geanalyseerde componenten”.
SMD stelt zich vooreerst op het standpunt dat de rechtbank artikel 24 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft geschonden, nu Econsult dit voorbehoud niet had ingeroepen. Mocht het hof van oordeel zijn dat Econsult c.s. dit voorbehoud wel zouden hebben ingeroepen, dan kan dit Econsult c.s. niet baten nu dit voorbehoud niet op de extra verontreiniging zoals die is aangetroffen in de spots 1 en 4 betrekking heeft. Volgens SMD ziet voormeld voorbehoud slechts op de niet door Econsult c.s. onderzochte en geanalyseerde spots. De spots 1 en 4 zijn evenwel door Econsult c.s. onderzocht zodat het voorbehoud niet op deze spots van toepassing kan zijn. Indien deze garantie niet zou worden aangenomen, dan stelt SMD zich op het standpunt dat Econsult c.s. wanprestatie hebben gepleegd. Tijdens de uitvoering van de sanering is immers gebleken dat de verontreiniging groter was dan Econsult c.s. vooraf in haar rapporten hadden aangegeven, terwijl Econsult c.s. dit hadden behoren te voorzien, nu zij al vanaf 2001 een omvangrijk aantal bodemonderzoeken ten behoeve van SMD hebben verricht.
Ten slotte voert SMD aan dat indien en voor zover Econsult c.s. voornoemd voorbehoud zouden hebben gemaakt, dit voorbehoud met een beroep op de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moet worden verklaard.
4.5 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Of Econsult c.s. in eerste aanleg het door hen in het bodemonderzoek van 30 juli 2007 gemaakte voorbehoud (te weten dat het altijd mogelijk is dat eventueel lokaal voorkomende verontreinigingen niet zijn ontdekt) wel of niet in het kader van de vraag naar de garantie hebben ingeroepen, is niet van belang, nu zij dit in hoger beroep wel hebben gedaan en het voorbehoud in ieder geval thans onderdeel is van de rechtsstrijd van partijen. Verder dient het betoog van SMD dat voornoemd voorbehoud niet kan zien op de extra verontreiniging rondom de spots 1 (rondom boring 108) en 4 (rondom boring 106) te worden verworpen. Tussen partijen is niet in geschil dat in vergelijking tot de onderzoeksrapporten van Econsult c.s. (met name op grond van het plan van aanpak van 26 september 2007 en het eindrapport van 30 juli 2007) extra verontreiniging op, en direct grenzend aan, de door Econsult c.s. onderzochte spots 1 en 4 is aangetroffen. Anders dan SMD voorstaat, ziet het door Econsult c.s. gemaakte voorbehoud mede op deze spots, nu de door Econsult c.s. uitgevoerde bodemonderzoeken naar hun aard op de locale situatie zien. Feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg van het voorbehoud leiden, zijn gesteld noch gebleken. Dat Econsult c.s. de aangetroffen verontreinigingen in de spots 1 en 4 onvoldoende hebben afgeperkt, heeft SMD - op wie de stelplicht rust dat de werkelijke mate van verontreiniging de geschatte omvang zoals die blijkt uit de onderliggende rapporten niet zou overschrijden - weliswaar gesteld maar zij heeft dit onvoldoende concreet onderbouwd. Zo heeft SMD onvoldoende onderbouwd dat Econsult c.s. in de gegeven omstandigheden, gelet op de uitkomsten - als redelijk handelend en bekwaam bodemonderzoekers - méér boringen hadden moeten verrichten dan zij hebben gedaan. Het enkele feit dat extra verontreinigingen zijn aangetroffen, is onvoldoende. Het feit dat de heer [B], directeur van SMD, tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat gaandeweg steeds meer grond moest worden afgegraven en dat de sanering wel zes of zeven keer is verlengd, brengt anders dan SMD voorstaat, op zichzelf evenmin mee dat Econsult c.s. de aangetroffen verontreiniging dus niet goed hadden afgeperkt.
Het betoog van SMD dat dit voorbehoud met een beroep op de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing moet worden verklaard, faalt eveneens. In beginsel geldt tussen partijen hetgeen zij zijn overeengekomen. De rechter zal bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro de nodige terughoudendheid moeten betrachten. SMD heeft aan de hand van een aantal gezichtspunten haar stelling toegelicht. De invulling van deze gezichtspunten komt kort weergegeven hierop neer dat Econsult c.s. over de technische kennis beschikt terwijl SMD deze expertise ontbeert, De Klinker zich bij het uitbrengen van de offerte alleen op de onderzoeksrapporten van Econsult hoefde te baseren, de overeenkomst tussen SMD en Econsult c.s. geen compenserend voordeel bevat als tegenwicht voor het onevenwichtige voorbehoud en dat het belang van SMD bij de sanering (voorgenomen grondtransactie van de locatie) bij Econsult c.s. bekend was. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof niet mee dat een beroep door Econsult c.s. op het door hen - tussen commerciële partijen - gemaakte voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.6 Het hof gaat er, gelet op het voorgaande, van uit dat Econsult c.s. geen garantie aan SMD hebben verstrekt dat de werkelijke mate van verontreiniging de geschatte omvang (zoals die blijkt uit de onderliggende rapporten) niet zou overschrijden. Dat Econsult c.s. de verontreinigde spots 1 en 4 onvoldoende zouden hebben afgeperkt is evenmin komen vast te staan.
4.7 Het hof stelt voorop dat de beweerde wanprestatie, ook volgens de eigen stellingen van SMD, betrekking heeft op de door Econsult c.s. verrichtte onderzoeken en geen betrekking heeft op de sanering van de locatie zelf. Niet in geschil is dat SMD Econsult c.s. opdracht heeft gegeven tot sanering van deze locatie en evenmin is betwist dat de locatie in verband met de voorgenomen verkoop aan een projectontwikkelaar gesaneerd moest worden. SMD heeft in het licht hiervan - met uitzondering van de hierna te beoordelen schade die zij stelt te hebben geleden in verband met het aanleveren van extra grond aan ATM - niet, althans onvoldoende, aangevoerd welke schade zij ten gevolge van de beweerde wanprestatie van Econsult c.s. heeft geleden. Bovendien richten de vorderingen van SMD - ook in hoger beroep - zich alleen op teruggave van het door haar reeds betaalde bedrag van € 19.275,- uit hoofde van onverschuldigde betaling alsmede op vergoeding van de door haar geleden schade wegens het aanleveren van extra grond en niet op de overige schade die zij ten gevolge van de wanprestatie van Econsult c.s. zou hebben geleden.
Het door SMD gevorderde bedrag van € 63.000,- terzake van meerkosten die zij aan ATM - het bedrijf waarmee SMD een overeenkomst had gesloten terzake van de verwerking van de vervuilde grond - moest betalen wegens het aanleveren van extra grond (te weten 2100 ton) wordt evenmin toegewezen. In dat verband heeft SMD weliswaar aangevoerd dat zij, indien zij had geweten dat zij meer vervuilde grond door ATM had moeten laten verwerken dan op voorhand was geschat, een kwantumkorting bij ATM had kunnen bedingen en/of “andere prijsafspraken” met de projectontwikkelaar had kunnen maken, maar zij heeft nagelaten nader te onderbouwen dát zij recht zou hebben gehad op deze korting en zo ja, hoeveel deze korting zou hebben bedragen en/of dat zij tot andere prijsafspraken met de projectontwikkelaar had kunnen komen en wat daarvan de inhoud zou zijn geweest.
4.8 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven I, II, IV (met uitzondering van het meer subsidiair gestelde dat betrekking heeft op artikel 7:752 lid 2 BW Pro waarover later) en VII falen evenals grief V voor zover deze grief betrekking heeft op het transport van de extra afgevoerde grond. Hetgeen SMD als subsidiair in haar grief IV naar voren heeft gebracht, te weten dat voornoemd voorbehoud, anders dan de rechtbank had geoordeeld, niet via het rapport aanvullend en nader bodemonderzoek van 30 juli 2007, het Plan van aanpak en de BUS-melding, onderdeel is gaan uitmaken van de offertes, wordt verworpen, nu de offertes expliciet naar dit plan van aanpak en de Busmelding verwijzen.
4.9 Met grief III voert SMD aan dat partijen in voornoemde offertes van 9 juli 2008 een vaste aanneemsom ten behoeve van de uitvoering van de sanering zijn overeengekomen (te weten 3 dagen à 8 uur, tegen een vaste totale aanneemsom van € 3.750,-) en dat als gevolg daarvan op Econsult c.s. een waarschuwingsplicht rustte voorafgaand aan de overschrijding van deze vaste aanneemsom. Nu Econsult c.s. SMD niet hebben gewaarschuwd voor een overschrijding van deze aanneemsom, komt hun recht op vergoeding van het meerwerk te vervallen. Indien er geen sprake zou zijn van een aanneemsom, dan moet volgens SMD worden uitgegaan van een richtprijs ingevolge artikel 7:752 lid 2 BW Pro. De in de offertes van 9 juli 2008 vermelde prijsindicaties moeten als zodanig worden aangemerkt. Deze richtprijs mag maar met 10% overschreden worden, tenzij Econsult SMD heeft gewaarschuwd, wat zij niet heeft gedaan zodat Econsult c.s. de overschrijding niet in rekening mogen brengen, aldus nog steeds SMD. Econsult c.s. betwisten dat geoffreerd is tegen een vaste aanneemsom. In de offertes wordt volgens hen duidelijk vermeld dat wordt afgerekend op basis van regie.
4.10 Het hof oordeelt als volgt. Zowel voor de milieukundige begeleiding als voor de sanering zijn de prijsafspraken in de offertes van 9 juli 2008 vastgelegd (producties 1 en 2 bij inleidende dagvaarding). Anders dan SMD heeft gesteld, mocht zij uit deze offertes redelijkerwijs niet begrijpen dat voor de door Econsult c.s. te verrichten werkzaamheden een vaste aanneemsom was overeengekomen. Integendeel, in de offertes wordt immers vermeld dat de werkzaamheden worden berekend op basis van bestede tijd en gemaakte kosten met daaronder een opgave van dag-en stukstarieven voor een aantal onderdelen en voor overige zaken “afrekening op regie”. Slechts ten aanzien van een beperkt aantal werkzaamheden is een vast bedrag opgegeven.
Anders dan de rechtbank, is het hof evenwel van oordeel dat, nu de offerte voor de uitvoering van de sanering (en de offertes in samenhang moeten worden bezien) uitgaat van drie werkdagen (voor: Uitvoering sanering (graafmachine) en DLP-er), Econsult c.s. duidelijk richting hebben gegeven aan de totaal te declareren bedragen, zodat moet worden uitgegaan van een door hen afgegeven richtprijs. Ingevolge artikel 7:752 lid 2 BW Pro mogen Econsult c.s. een dergelijke richtprijs met niet meer dan 10% overschrijden, tenzij zij SMD zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding hebben gewaarschuwd, om haar de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. SMD heeft, onder meer onder verwijzing naar hetgeen de heer [A] (directeur van Econsult c.s.) ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard, aangevoerd dat Econsult c.s. haar nimmer voor een prijsverhoging heeft gewaarschuwd. Econsult c.s. hebben dit betwist, maar zij hebben in dit verband niet aangevoerd dat zij SMD voor een prijsverhoging hebben gewaarschuwd.
Uit hetgeen de heer [A] ter comparitie heeft verklaard, kan naar het oordeel van het hof, anders dan SMD voorstaat, niet worden afgeleid dat Econsult c.s. hebben erkend dat niet voor een prijsverhoging is gewaarschuwd. [A] heeft in dit verband verklaard:
“Gaandeweg heeft de heer [B] meerdere malen extra bonnen besteld bij ATM. Hij moet dus hebben geweten dat er veel meer grond werd afgevoerd dan oorspronkelijk werd ingeschat (…). Ik weet niet of er opnieuw over de prijs is gesproken, toen bleek dat er meer grond vervuild was. Daarvan staat in ieder geval niets op schrift”.
Uit deze passage volgt dat [A] niet weet of er opnieuw over de prijs is gesproken; niet dat hij heeft erkend dat er geen waarschuwing voor een prijsverhoging heeft plaatsgevonden. Wel blijkt uit deze passage, evenals uit hetgeen Econsult c.s. in hun inleidende dagvaarding hebben aangevoerd en uit hetgeen tijdens het pleidooi bij het hof naar voren is gekomen, dat
[B] wist dat er meer grond werd afgegraven en afgevoerd. Zo hebben Econsult c.s. onweersproken gesteld dat [B] bijna dagelijks afvoerbonnen bij ATM heeft bijbesteld, nadat hij contact had gehad met de heer [C] (in dienst van Econsult c.s. en de contactpersoon voor SMD) over het verloop van de werkzaamheden.
[B] heeft ter comparitie voor zover van belang het volgende verklaard:
“Dat er meer verontreiniging bleek was voor mij een grote verrassing. Gaandeweg bleek dat er meer moest worden afgegraven, dan werd de nieuwe wand weer getest en vervolgens moest weer verder worden afgegraven. De sanering is wel zes of zeven keer verlengd. Ik kon maar één ding doen, blijven graven totdat het schoon was (…). [C] kwam telkens nadat een nieuw stuk was afgegraven met de analyses, We bespraken bijna dagelijks de stand van zaken. Hij heeft mij toen ook gezegd dat ik bonnen moest bijbestellen bij ATM. Dat heb ik meerdere keren gedaan. We hebben toen niet over kosten gesproken”.
4.11 Het voorgaande kan Econsult c.s. echter niet baten. Op grond van artikel 7:752 lid 2 BW Pro mag de richtprijs zonder voorafgaande waarschuwing met maximaal 10% worden overschreden, tenzij de aannemer (in dit geval Econsult c.s.) de opdrachtgever (in dit geval SMD) zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd om haar zo de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. Dat SMD, zoals Econsult c.s. (zo begrijpt het hof) aanvoeren, had moeten begrijpen dat de richtprijs met meer dan 10% zou worden overschreden, kan hen niet baten nu voornoemd artikel 7:752 lid 2 BW Pro geen ruimte biedt voor deze uitzondering op de uiteengezette hoofdregel. Econsult c.s. hebben evenmin gesteld dat partijen ten gunste van hen van dit artikel zijn afgeweken. Het hof merkt in dit verband nog op dat artikel 7:755 BW Pro wel de mogelijkheid kent van een prijsverhoging zonder dat daaraan een waarschuwing is voorafgegaan, indien namelijk de opdrachtgever de noodzaak van die prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Dit artikel is echter, zoals Econsult c.s. ook zelf hebben aangevoerd, niet op deze zaak van toepassing, nu het afgraven van meer vervuilde grond niet als een “door de opdrachtgever gewenste toevoeging of verandering “ in het overeengekomen werk (te weten: het saneren van de locatie van SMD) is aan te merken.
4.12 In het voorgaande ligt besloten dat grief III slaagt. Dit betekent dat Econsult c.s. geen recht hebben op betaling van de door hen aan SMD gerichte facturen ter zake van meerwerk, voor zover deze bedragen de richtprijs van € 3.750,- vermeerderd met 10% overschrijden.
Eveneens slaagt grief IV voor zover deze betrekking heeft op het aannemen van een richtprijs en slaagt grief V voor zover SMD aan Econsult c.s. voor de saneringswerkzaamheden meer heeft betaald dan de richtprijs van € 3.750,- vermeerderd met 10%.
4.13 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Grief VI behoeft hierdoor geen nadere behandeling.
5. Slotsom
De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis, zoals in conventie als in reconventie gewezen, moet worden vernietigd. Het hof compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 14 april 2010 en doet opnieuw recht;
in conventie
wijst de vordering van Econsult c.s. alsnog af;
in reconventie
veroordeelt Econsult c.s. aan SMD terug te betalen hetgeen SMD voor de saneringswerkzaamheden reeds aan hen heeft betaald, voor zover dit bedrag het bedrag van
€ 3.750 vermeerderd met 10% overstijgt;
wijst het meer af anders gevorderde af;
in conventie en reconventie
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, P.L.R. Wefers Bettink en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2013.