Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.102.195
(zaaknummer rechtbank 293080)
arrest van de eerste kamer van 26 februari 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
Trade Credit Re Insurance Company N.V.,
gevestigd te Brussel, België,
appellante,
hierna: TCRe,
advocaat: mr. J.K.A. van Loo,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDS Van der Sluis Stalen Meubelen B.V.,
gevestigd te Culemborg,
geïntimeerde,
hierna: VDS,
advocaat: mr. A. van Hoey Smith.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 december 2010, 16 februari 2011 en 23 november 2011die de rechtbank Utrecht tussen onder meer appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres heeft gewezen. Het laatste vonnis is onder LJN: BX6717 gepubliceerd.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 februari 2012,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis met producties,
- de pleitnota's van de op 17 december 2012 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 24 september 2012 door mr. Van Hoey Smith namens VDS zijn ingebracht.
2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 23 november 2011 onder 3.1, 3.3, 3.4 en 3.6 tot en met 3.14 heeft vastgesteld. Het hof zal bij de beoordeling van grief 1, de bezwaren van VDS gericht tegen de feitenvaststelling onder 3.2 en 3.5 betrekken.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 TCRe is gevestigd in België. Aan de Nederlandse rechter komt in deze zaak rechtsmacht toe, nu TCRe is verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten, zodat de Nederlandse rechter door dit verschijnen op grond van artikel 24 EEX Pro-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) rechtsmacht heeft.
4.2 De rechtbank heeft onder 5.3 van het bestreden vonnis geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, waarmee zij kennelijk heeft gedoeld op intern Nederlands recht. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof zal uitgaan van de toepasselijkheid van (intern) Nederlands recht.
4.3 Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. In augustus 2005 zijn TCRe, een kredietverzekeraar, en CreditForce (hierna: CF), een creditmanagement-organisatie, een samenwerkingsovereenkomst aangegaan voor het door CF op de Nederlandse markt aanbieden van (onder meer) het product DebiteurenGarant Met Uitgesteld Debiteurenbeheer (hierna: product DebiteurenGarant). Dit product bestaat uit een combinatie van uitgesteld debiteurenbeheer, uitgevoerd door CF, en een door TCRe te verlenen verzekeringsdekking van het risico van non-betaling op die portefeuille. Klanten die een dergelijk product afnemen, betalen één vergoeding aan CF, die ziet op zowel de premie voor de verzekering als de vergoeding voor het debiteurenbeheer. Op 14 december 2007 is VDS met CF een overeenkomst aangegaan inzake het product DebiteurenGarant (hierna: de DebiteurenGarant-overeenkomst). CF heeft vanaf 2008 een premie van € 1.700 per maand bij VDS geïncasseerd. Op 14 april 2009 is een debiteur van VDS, Kembo B.V. (hierna: Kembo), in staat van faillissement verklaard. Op 21 april 2009 heeft CF namens VDS bij TCRe een vordering ingediend met betrekking tot de door VDS geleden schade als gevolg van het faillissement van Kembo ter grootte van € 294.626,30, exclusief btw. TCRe heeft geen uitkering aan VDS gedaan.
4.4 VDS heeft (onder meer) TCRe in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat tussen VDS en TCRe een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen en dat TCRe op grond van deze verzekeringsovereenkomst gehouden is de aanspraak van VDS in verband met het faillissement van Kembo te voldoen. Tevens heeft VDS gevorderd TCRe te veroordelen tot betaling van € 294.626,30, exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 april 2009, althans 21 april 2009, althans 4 mei 2009, alsook tot betaling van de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van VDS toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente is toegewezen vanaf 21 mei 2009.
4.5 Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, samengevat, tussen TCRe en VDS op 14 december 2007 een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens de rechtbank kan in het midden blijven of CF door TCRe gevolmachtigd was om een verzekeringsovereenkomst met VDS namens TCRe af te sluiten, nu TCRe gebonden is aan de verzekeringsovereenkomst met VDS aangezien zij deze stilzwijgend heeft bekrachtigd.
TCRe heeft, onder meer, aangevoerd dat op 14 december 2007 nog geen verzekeringsovereenkomst bestond, hetgeen blijkt uit de op die datum door VDS aan CF verstrekte volmacht om namens haar een verzekeringsovereenkomst met TCRe aan te gaan. TCRe heeft geen polisblad aan VDS (of aan CF) verstrekt en heeft de DebiteurenGarant-overeenkomst ook niet (mee)ondertekend. In de administratie van TCRe waren geen NAW gegevens bekend van VDS. TCRe betwist het bestaan van een volmacht voor CF om namens haar verzekeringsovereenkomsten te sluiten. Het is juist VDS geweest die een volmacht aan CF heeft verstrekt om namens haar een verzekeringsaanvraag bij TCRe te doen. Nu op 14 december 2007 geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen, kan deze rechtshandeling ook niet (stilzwijgend) worden bekrachtigd. Een (stilzwijgende) bekrachtiging jegens VDS kan ook niet worden afgeleid uit het verstrekken door CF aan TCRe van premieoverzichten waarin VDS is genoemd als cliënt. Evenmin heeft TCRe door een verklaring of gedraging bij VDS het vertrouwen gewekt dat een verzekeringsovereenkomst tussen haar en VDS tot stand is gekomen, aldus TCRe.
VDS heeft, samengevat, gesteld dat op 14 december 2007 een verzekeringsovereenkomst met TCRe tot stand is gekomen, waarbij CF namens TCRe de verzekeringsovereenkomst is aangegaan en CF ook namens TCRe de door VDS gelopen kredietrisico's heeft geaccepteerd. In het geval CF niet namens TCRe op 14 december 2007 met haar een verzekeringsovereenkomst is aangegaan, heeft TCRe de verzekeringsovereenkomst (stilzwijgend) bekrachtigd doordat zij maandelijkse premieoverzichten van CF ontving waarop onder meer de betaalde premies van VDS stonden vermeld. Voorts heeft TCRe, volgens VDS, bij haar de schijn gewekt dat zij bij TCRe verzekerd was door gedurende de looptijd daarvan stil te zitten en na te laten VDS te informeren of te waarschuwen dat zij VDS niet als haar klant beschouwde.
4.6 Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling of TCRe, gelet op artikel 3:61 lid 2 BW Pro, bij de totstandkoming van de DebiteurenGarant-overeenkomst van 14 december 2007 bij VDS de schijn heeft gewekt dat CF over een volmacht beschikte om namens haar een verzekeringsovereenkomst met VDS aan te gaan, geldt de volgende maatstaf. Van toerekening van schijn van volmachtverlening aan de pseudo-vertegenwoordigde (CF) kan sprake zijn indien VDS op grond van een verklaring of gedraging van TCRe heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht aan CF was verleend om met haar een verzekeringsovereenkomst te sluiten, als ook ingeval VDS gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudo-gevolmachtigde (CF) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudo-vertegenwoordigde (TCRe) komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoedigdheid kan worden afgeleid.
4.7 De stelling van VDS dat TCRe bij het aangaan van de DebiteurenGarant-overeenkomst met CF op 14 december 2007 de schijn van volmachtverlening heeft gewekt doordat op elke pagina van de overeenkomst en de bijlagen 1 tot en met 6 aan de onderzijde haar logo en daaronder het zinnetje "Alle onder deze overeenkomst en de daarbij behorende verzekeringsovereenkomst gedekte risico's worden volledig gedekt en gedragen door TCRe, gevestigd te Brussel, België" waren afgedrukt, acht het hof onvoldoende om een schijn van volmachtverlening door TCRe aan CF te kunnen afleiden. Het hof acht daarbij van belang dat, zoals TCRe heeft aangevoerd, de DebiteurenGarant-overeenkomst een aantal bepalingen bevat op grond waarvan VDS als professionele partij er niet zonder meer vanuit mocht gaan dat met het aangaan van de DebiteurenGarant-overeenkomst op 14 december 2007 met CF gelijktijdig ook een verzekeringsovereenkomst tussen haar en TCRe tot stand was gekomen. Zo is in de considerans onder v. opgenomen: "CF optreedt als exclusief intermediair in Nederland van Trade Credit Re Insurance Company N.V., hierna te noemen TCRe" en onder viii:"Cliënte machtigt CF om voor rekening en risico van Cliënte de verzekeringsovereenkomst die onderdeel uitmaakt van het volledige DebiteurenGarant®-pakket aan te gaan met TCRe (Bijlage 6)". In artikel 1 (definities) is het begrip verzekering gedefinieerd als "een namens Cliënte met TCRe te sluiten overeenkomst van verzekering tegen het risico van non-betaling als gevolg van insolventie van Debiteuren van Cliënte". Bijlage 6 van de DebiteurenGarant-overeenkomst bestaat uit een door VDS ondertekende machtiging, die luidt: "Hierbij machtigt C. Ras, in zijn hoedanigheid van directeur van de besloten vennootschap VDS Van der Sluis Stalen Meubelen, de besloten vennootschap CreditForce om voor rekening en risico van VDS Van der Sluis Stalen Meubelen een verzekering tegen insolventierisico, die een onlosmakelijk onderdeel van DebiteurenGarant® vormt, aan te gaan met TCRe".
VDS heeft behalve het voorkomen van het logo en het hiervoor geciteerde zinnetje aan de onderzijde van de pagina's van de DebiteurenGarant-overeenkomst, geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat zij ondanks de hiervoor genoemde bepalingen in de DebiteurenGarant-overeenkomst in combinatie met de door haar aan CF verstrekte machtiging om namens haar een verzekeringsovereenkomst met TCRe aan te gaan, redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht aan CF was verleend dat bij het aangaan van de DebiteurenGarant-overeenkomst reeds sprake was van een situatie dat de verzekeringsovereenkomst met TCRe tegelijkertijd namens VDS tot stand was gekomen. Ook het voorkomen van het logo en hiervoor geciteerde zinnetje op bijlage 1 "Overzicht Specifieke Voorwaarden Contractnummer: 200710/19" maakt dit niet anders. Desgevraagd is namens VDS tijdens het pleidooi verklaard dat VDS ervan uit ging dat het document dat als bijlage 1 was opgenomen de polis was, die ook door haar op 14 december 2007 is geparafeerd. Hiermee heeft VDS echter niet toegelicht hoe deze opvatting zich verhoudt met de eveneens op die datum verstrekte machtiging, die als bijlage 6 is opgenomen. Door ondertekening van de machtiging (bijlage 6) moet ervan uit worden gegaan dat VDS wist dat er nog (rechts)handelingen verricht dienden te worden om de verzekeringsovereenkomst namens haar aan te gaan, welke handelingen op en ook na 14 december 2007 niet zijn verricht. De omstandigheden die VDS heeft gesteld die verband houden met of ontleend zijn aan de samenwerkingsovereenkomst tussen TCRe en CF kunnen buiten beschouwing worden gelaten, nu niet is gesteld of gebleken dat VDS met de inhoud daarvan bekend was, eerder dan in de aanloop van de onderhavige procedure.
4.8 Ook de verwijzing van VDS naar artikel 8 van Pro de als bijlage 5 bij de DebiteurenGarant-overeenkomst opgenomen verzekeringsvoorwaarden ("Ter zake communicatie wordt een mededeling aan verzekerde gedaan door CreditForce geacht een mededeling te zijn van de verzekeraar en wordt een mededeling van verzekerde aan CreditForce geacht een mededeling te zijn aan de verzekeraar. (…)") kan haar, op zichzelf noch in samenhang met de voormelde door VDS gestelde feiten baten, nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat er geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen en VDS dus ook geen rechten aan deze contractuele bepaling kan ontlenen.
4.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, anders dan VDS heeft gesteld, op 14 december 2007 geen verzekeringsovereenkomst met TCRe tot stand is gekomen. Van een stilzwijgende bekrachtiging door TCRe, zoals de rechtbank heeft aangenomen, kan bij afwezigheid van een rechtshandeling van CF als gevolmachtigde in naam van TCRe geen sprake zijn. VDS heeft niet gesteld en dit is ook niet gebleken dat op enig moment na 14 december 2007 alsnog een verzekeringsovereenkomst tussen TCRe en VDS tot stand is gekomen. Grief 1 slaagt.
4.10 VDS heeft voorts (subsidiair) nog gesteld dat het beroep van TCRe bij brief van 18 januari 2010 op het ontbreken van een verzekeringsovereenkomst op 14 december 2007, terwijl zij eerder (impliciet) het standpunt had ingenomen dat VDS een verzekeringnemer van haar was, tardief is althans dat haar beroep op het ontbreken van een verzekeringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.11 Het hof deelt deze opvatting van VDS niet. Anders dan VDS stelt, heeft TCRe niet jegens VDS aanvankelijk het standpunt ingenomen dat zij VDS als haar verzekerde beschouwde, maar heeft zij dit standpunt alleen (aanvankelijk) jegens CF ingenomen. Vaststaat dat CF dit standpunt van TCRe niet aan VDS bekend heeft gemaakt, voordat VDS haar claim bij CF had ingediend. Eerst nadat CF VDS in kennis had gesteld dat TCRe aan CF kenbaar had gemaakt dat zij niet bereid was enige uitkering aan VDS te doen, heeft eind 2009/begin 2010 tussen (de advocaten van) TCRe en van VDS contact plaatsgevonden. Naar aanleiding van de brieven van 14 december 2009 en 13 januari 2010 van (de advocaat) van VDS heeft (de advocaat van) TCRe aan (de advocaat van) VDS bij brief van 18 januari 2010 zich jegens VDS op het standpunt gesteld dat zij zich niet gebonden acht aan de DebiteurenGarant-overeenkomst tussen CF en VDS.
VDS heeft in dit verband nog verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1989 (LJN: AB8306, Ohra/Goilo). De in dat arrest aan de orde zijnde zaak onderscheidt zich van de onderhavige, omdat in genoemd arrest is beoordeeld of het de verzekeraar - bij een niet in geschil zijnde bestaande verzekeringsrelatie - nog vrij stond dekking te weigeren door zich op een nieuwe afwijzingsgrond te baseren nadat gebleken was dat de aanvankelijk ingenomen weigeringsgrond onjuist was gebleken. In de onderhavige zaak heeft TCRe steeds vanaf haar eerste (inhoudelijke) brief (18 januari 2010) aan VDS het standpunt ingenomen dat er tussen haar en VDS geen verzekeringsovereenkomst bestond, zodat handhaving van dat standpunt alleen al om die reden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van een door TCRe bij VDS opgewekt vertrouwen dat zij VDS wel als verzekerde beschouwde, maar gronden aanwezig achtte om desondanks dekking te weigeren, is geen sprake.
4.12 Met het slagen van grief 1 behoeven de grieven 2 en 3 geen bespreking meer; deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat - ervan uitgaande dat sprake is van een verzekeringsovereenkomst tussen TCRe en VDS - VDS, samengevat, de verplichtingen onder de verzekeringsovereenkomst niet heeft geschonden waardoor TCRe niet gerechtigd was tot opschorting of beëindiging van de verzekeringsovereenkomst en geen beroep kon doen op verval van dekking.
4.13 VDS heeft bij memorie van antwoord haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans tevens (subsidiair) aan haar vordering ten grondslag legt dat TCRe door VDS onwetend te houden van het onverzekerd zijn van haar handelsvorderingen, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en zij vordert dat TCRe de door haar geleden schade vergoed, die zij (nominaal) gelijk stelt met de aanspraak die zij via CF bij TCRe heeft gedaan, te weten het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 269.626,30. VDS vordert in hoger beroep tevens een verklaring voor recht dat TCRe onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen een wijziging van het dictum van het vonnis van de rechtbank impliceert. Ook de in hoger beroep gevorderde vroegere ingangsdatum van de wettelijke rente over het gevorderde en toegewezen nominale bedrag, vereist een wijziging van het dictum.
4.14 Het hof beschouwt zowel de wijziging van grondslag en de overige wijzigingen van de vordering als incidentele grieven. Het hof stelt vast dat TCRe bij pleidooi tegen deze wijzigingen geen bezwaren heeft geuit, hetgeen het hof opvat als een ondubbelzinnige toestemming voor de grondslag/eiswijziging, en dat TCRe deze wijzigingen niet heeft betwist.
4.15 Het hof zal de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad beoordelen aan de hand van Nederlands recht, nu op grond van artikel 4 lid 1 Verordening Pro (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’),
het recht van toepassing is van het land waar de schade zich heeft voorgedaan. TCRe heeft de toepasselijkheid van Nederlands recht niet betwist.
4.16 Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat TCRe eind oktober 2008 op het kantoor van CF een audit heeft uitgevoerd. Naar aanleiding van deze audit heeft TCRe aan CF op 7 november 2008 een brief gestuurd. In deze brief constateert TCRe onder meer dat VDS geen recente ouderdomsanalyses heeft gestuurd en er geen correcte verklaringen zijn over "het zakencijfer" van onder meer VDS. TCRe schrijft "Het is dus volledig uitgesloten dat deze cliënten aanspraak zouden kunnen maken op schadevergoeding ingeval van insolventie". Voorts vermeldt TCRe: "Wij moeten ook laten opmerken dat wij voor een aantal cliënten geen kopij van de getekende overeenkomsten in onze dossiers hebben. Het betreft (…) VDS". Vervolgens vindt er over de stelling van TCRe dat VDS en andere cliënten geen aanspraak kunnen maken op dekking, een briefwisseling tussen CF en TCRe plaats. Verder staat tussen partijen vast dat TCRe, en ook CF, VDS niet op de hoogte heeft gebracht over de stelling van TCRe dat VDS geen aanspraak zou kunnen maken op schadevergoeding in geval van insolventie van een van haar debiteuren. Het hof is van oordeel dat TCRe door VDS niet te waarschuwen dan wel genoegzaam te waarborgen dat CF VDS zou informeren over haar standpunt dat VDS geen aanspraak op enige dekking kon maken, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens VDS heeft gehandeld. Dit nalaten is aan TCRe toerekenbaar. Hierbij is van belang dat TCRe als professionele verzekeraar als geen ander had moeten doorgronden welke consequenties een dergelijk standpunt voor VDS zouden kunnen hebben. Dit alleen al was reden geweest dat TCRe zich ervan zou vergewissen, dat CF VDS over het debat tussen haar en CF over de dekking van VDS zou informeren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat TCRe reeds vanaf januari 2008 van CF premies van VDS had ontvangen. Deze premies had VDS aan CF betaald en waren vervolgens door CF in rekening-courant met TCRe geboekt. TCRe wist dat CF namens VDS maandelijks premies aan haar had afgedragen. Dat volgt uit haar standpunt dat zij inderdaad op de door haar opgestelde overzichten aan haar in rekening-courant geboekte premies had ontvangen (zie productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie), maar dat zij deze buiten beschouwing had gelaten bij de vergoedingsberekening aan CF omdat zij geen gegevens over VDS in haar administratie kon vinden. TCRe wist dus, althans behoorde te weten, dat VDS mogelijk in de veronderstelling verkeerde dat zij bij TCRe verzekerd was en ook dit had voor TCRe een aanknopingspunt moeten zijn VDS hierover te waarschuwen. TCRe heeft VDS niet gewaarschuwd en haar in de waan gelaten dat zij dekking had bij TCRe, terwijl TCRe reeds in oktober/november 2008 het standpunt jegens CF had ingenomen dat dit niet het geval was. Hiermee heeft zij VDS de mogelijkheid onthouden om, zonodig, alsnog aan de voorwaarden te voldoen op grond waarvan zij dekking van TCRe zou kunnen krijgen, dan wel om haar debiteurenrisico bij een andere verzekeraar onder te brengen. Het hof acht tevens van belang dat TCRe met CF een constructie in het leven had geroepen waarbij zij CF veel ruimte liet in de uitoefening van haar taken om als aanspreekpunt te dienen voor het door hen gezamenlijke ontwikkelde product DebiteurenGarant. Dit blijkt onder meer uit het toestaan van het gebruik van haar logo op de standaardovereenkomsten die door CF werden gebruikt, en waarvan TCRe tijdens het pleidooi heeft verklaard bekend te zijn met de teksten van de door CF gehanteerde standaardovereenkomst, met dien verstande dat de financiële condities per klant aan TCRe ter accordering diende te worden voorgelegd.
4.17 VDS heeft als schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van TCRe een bedrag van nominaal € 269.626,30 gevorderd, hetgeen overeenkomt met de aanspraak die zij op 21 april 2009 via CF bij TCRe heeft gemaakt op grond van de verwezenlijking van het insolventierisico doordat een van haar debiteuren op 14 april 2009 in staat van faillissement is verklaard. Het hof is van oordeel dat voornoemd handelen (nalaten) door TCRe in causaal verband staat met de door VDS gestelde geleden schade. De door VDS gestelde schade vloeit voort uit het feit dat VDS door TCRe in het ongewisse was gelaten dat zij onverzekerd bleek te zijn voor het insolventierisico van haar debiteuren. TCRe heeft de omvang van de gevorderde schade niet betwist, zodat de door de rechtbank toegewezen hoofdsom, zij het op andere gronden, toewijsbaar is. VDS heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 4 mei 2009 dan wel 21 mei 2009. VDS heeft echter niet gesteld dat zij reeds vanaf 4 mei 2009 de gevorderde schade heeft geleden. Nu geen van beide partijen een grief heeft gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wettelijke rente, dient het bestreden vonnis ook in zoverre te worden bekrachtigd.
5. Slotsom
5.1 Grief 1 slaagt, waardoor TCRe geen belang meer heeft bij de beoordeling van de grieven 2 en 3. Het hof zal voor recht verklaren dat TCRe op grond van onrechtmatige daad gehouden is de aanspraak van VDS onder de verzekeringsovereenkomst in verband met het faillissement van Kembo te voldoen. Het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de verklaring voor recht dat tussen VDS en TCRe een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen (onder 6.4) en dat TCRe op grond van deze verzekeringsovereenkomst gehouden is de aanspraak van VDS onder deze verzekeringsovereenkomst in verband met het faillissement van Kembo te voldoen (onder 6.5).
5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof TCRe in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van VDS zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 4.836
- salaris advocaat € 9.789 (3 punten x tarief VI)
Totaal € 14.625
5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 november 2011, behoudens voor zover in het dictum onder 6.4 voor recht is verklaard dat tussen VDS en TCRe een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen en onder 6.5 voor recht is verklaard dat TCRe op grond van deze verzekeringsovereenkomst gehouden is de aanspraak van VDS onder deze verzekeringsovereenkomst in verband met het faillissement van Kembo te voldoen, het vonnis op die punten vernietigend en doet in zoverre opnieuw recht;
verklaart voor recht dat TCRe op grond van onrechtmatige daad gehouden is de aanspraak van VDS onder de verzekeringsovereenkomst in verband met het faillissement van Kembo te voldoen;
veroordeelt TCRe in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VDS vastgesteld op € 4.836 voor verschotten en op € 9.789 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, P.H. van Ginkel en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.