Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.072.431/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 218277 / CV EXPL 08-111)
arrest van de eerste kamer van 5 maart 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna: [appellant],
advocaat: thans mr. E.M. Simonova, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen:
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg eisers,
hierna: [geïntimeerden],
advocaat: mr. R.M.S. Carli, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
6 november 2007, 30 juli 2008 en 10 maart 2010 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juni 2010,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- een akte van 16 oktober 2012,
- een antwoordakte van 13 november 2012.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. [appellant] heeft geen compleet procesdossier in het geding gebracht.
2.3 De vordering van [appellant] (in principaal appel) luidt:
"bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
Het tussenvonnis van 30/7/2008, het tussenvonnis van 6/11/2007 en het eindvonnis van 13/3/2010, gewezen onder zaaknummer 218277/CV EXPL 08-111 door de rechtbank Leeuwarden tussen appellant als gedaagde en geïntimeerden als eiser in eerste aanleg te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
1. Geïntimeerden alsnog in de door hen gestelde vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen.
2. Geïntimeerden te veroordelen in de proceskosten van beide instantiën."
2.4 In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen d.d. 10 maart 2010 gewezen onder rolnummer 08-111, ten dele te vernietigen voorzover het betreft de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding waartoe [appellant] veroordeeld was, alsmede de toewijzing van de wettelijke rente,
en opnieuw rechtdoende [appellant] te veroordelen tot betaling binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een schadevergoeding ter grootte van de oorspronkelijk subsidiair gevorderde € 170.858,25, althans een door uw hof in goede justitie te bepalen vergoeding,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf ten minste 15 september 2005, althans een door uw hof nader te bepalen datum, zonder de verrekening van de wettelijke rente zoals door de rechtbank in haar vonnis was opgenomen,
met instandhouding van het overige bepaalde in het vonnis, met uitzondering van het afwijzen van het meer of anders gevorderde."
2.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
3. De beoordeling
Toelaatbaarheid aktes
3.1 [appellant] heeft bezwaar gemaakte tegen de akte van [geïntimeerden] d.d. 16 oktober 2012. Volgens hem is de akte geen "kort stuk" in de zin van het landelijk procesreglement en dient deze om die reden buiten beschouwing te worden gelaten. Het hof volgt
[appellant] niet in dit betoog. [appellant] ziet er aan voorbij dat hij in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel ruim 20 producties in het geding heeft gebracht. Het beginsel van hoor- en wederhoor brengt met zich dat [geïntimeerden] op deze producties konden reageren. Dat hebben zij in de akte uiterst beknopt gedaan. Dat de akte desalniettemin zeven pagina's tekst beslaat (overigens met een ruime regelafstand, aanmerkelijk ruimer dan de door [appellant] gebruikte regelafstand; het hof komt daar nog op terug) is het gevolg van het aantal door [appellant] nog op de valreep van de procedure in het geding gebrachte producties en kan [geïntimeerden] dan ook niet, en zeker niet door [appellant], worden tegengeworpen. Dat [geïntimeerden] er bij de bespreking van de producties niet altijd aan zijn ontkomen om ook in te gaan op de memorie van antwoord in het incidenteel appel, kan hun niet euvel worden geduid, nu de inhoud van de producties samenhangt met de inhoud van die memorie.
3.2 Het hof stelt vast dat de door [appellant] in reactie op de akte van [geïntimeerden] genomen akte, mede gezien de regelafstand, minstens evenveel tekst bevat als de door
[appellant] gewraakte akte van [geïntimeerden] [geïntimeerden] hebben in hun akte geen producties overgelegd, zodat de rechtvaardiging voor een omvangrijke akte ten aanzien van de akte van [appellant] ontbreekt. Nu een akte van deze omvang in de visie van
[appellant] zelf geen "kort stuk" is in de zin van het rolreglement zal het hof de akte
- behoudens de opmerkingen over de omvang van de akte van [geïntimeerden] - buiten beschouwing laten. Het neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] de akte heeft laten voorafgaan door een 56 pagina's tellende memorie, waarin hij zijn standpunten (meer dan) omstandig uiteenzet, zodat er geen enkele reden is om te veronderstellen dat [appellant] niet de gelegenheid heeft gehad, en te baat heeft genomen, zijn standpunten uiteen te zetten.
Vaststaande feiten
4.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.4) van het vonnis van 6 november 2007 zijn geen grieven gericht en ook anderszins is niet van bezwaren tegen deze vaststelling gebleken. In hoger beroep staan deze feiten dan ook vast. Aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
4.2 [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] (hierna respectievelijk [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4]) zijn de vennoten van [geïntimeerde 1]
4.3 [geïntimeerden] hebben met ingang van 1 december 2001 van [appellant] gehuurd winkelruimte aan [adres] ten behoeve van het exploiteren van een damesmodezaak. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar tegen een huurprijs van fl 45.000,-- (exclusief BTW) per jaar.
4.4 Ten tijde van de ingangsdatum van de huurovereenkomst was aan het gehuurde een langs de naastgelegen winkels doorlopende luifel aangebracht die diende als overkapping voor het winkelend publiek. Deze luifel is in de loop van de maand februari 2002 gesloopt.
4.5 [geïntimeerden] hebben een procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Opsterland. Bij vonnis van 9 augustus 2005 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de toestand van het dak, de pui en de dakrand alsmede het ontbreken van de luifel zijn te kwalificeren als gebreken van het gehuurde, dat [appellant] gehouden is deze gebreken te herstellen en dat de gebreken zo ernstig zijn dat dit halvering van de huurprijs rechtvaardigt. De kantonrechter heeft [appellant] bevolen om binnen twee weken na betekening van het vonnis de gebreken aan dak, pui en dakrand te herstellen en om een luifel te plaatsen die past in het huidige beeld van het winkelcentrum, heeft de huurprijs verminderd tot € 2.552,52 per kwartaal met ingang van 1 april 2004 tot de dag waarop de gebreken zijn verholpen en heeft voor recht verklaard dat [appellant] aan [geïntimeerden] een vergoeding verschuldigd is, nader op te maken bij staat, voor gederfde omzet wegens de armoedige uitstraling van het winkelpand alsmede voor de waterschade aan de handelsvoorraad en/of andere eigendommen van [geïntimeerden]
4.6 Op het door [appellant] tegen dit vonnis ingestelde appel heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 22 november 2006 de grieven tegen de hiervoor vermelde overwegingen en beslissingen verworpen en het vonnis van de kantonrechter in zoverre bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer:
"20. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde 1] aannemelijk heeft gemaakt dat - daargelaten de hoogte van die vergoeding - [appellant] haar een vergoeding verschuldigd is, nader op te maken bij staat, voor gederfde omzet wegens de armoedige uitstraling van het winkelpand, alsmede voor de waterschade aan de handelsvoorraad en/of andere eigendommen van [geïntimeerde 1]. Het hof tekent daarbij wel aan dat bij de begroting van die schade met de reeds verkregen huurverlaging te zijner tijd rekening moet worden gehouden.
21. In de grief merkt [appellant] verder nog op dat [geïntimeerde 1] haar schade had dienen te beperken. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] dat gemotiveerd bestreden. Hoewel het op zijn weg had gelegen, en daartoe ook gelegenheid bestond, is [appellant] er vervolgens niet meer op teruggekomen. Op die constatering strandt dit onderdeel van de grief."
4.7 [geïntimeerden] hebben vanaf 1 april 2004 geen huur meer betaald aan [appellant].
4.8 De huurovereenkomst tussen partijen is per 1 december 2006 beëindigd.
4.9 Bij vonnis van de kantonrechter te Heerenveen d.d. 12 mei 2010 zijn [geïntimeerden] veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag aan achterstallige huur van
€ 31.038,66 over de periode 1 april 2004 tot en met 1 december 2006, te vermeerderen met de wettelijke huurprijsverhoging over de verschuldigde huur in de periode van 1 december 2005. De kantonrechter is daarbij uitgegaan van een huur van € 2.552,52 per kwartaal (dit op grond van het in rechtsoverweging 4.5 aangehaalde) vonnis van de kantonrechter van
9 augustus 2005) voor de periode van 1 april 2004 tot 1 oktober 2005 en een huur van
€ 5.105,04 per kwartaal (exclusief huurverhoging) voor de periode vanaf 1 oktober 2005 en heeft ook rekening gehouden met de door [appellant] ingehouden borg ad € 8.099,98. De kantonrechter heeft geen wettelijke rente toegewezen, omdat de verschuldigde wettelijke rente verrekend dient te worden met de wettelijke rente over de in deze procedure te begroten schade.
4.10 [geïntimeerden] hebben IMK Intermediair (hierna: IMK) opdracht gegeven de door hen geleden schade vanwege de armoedige uitstraling van het pand te begroten. IMK heeft op
12 december 2002 een rapport en op 14 februari 2007 een aanvullend rapport uitgebracht. In het (aanvullend) rapport wordt geconcludeerd tot een verschil tussen de werkelijke en de hypothetische omzet in de jaren 2002 tot en met 2006 van € 421.100,-- en tot een verschil tussen het werkelijke en hypothetische bedrijfsresultaat van € 161.300,--.
Procedure in eerste aanleg
5.1 [geïntimeerden] hebben [appellant] gedagvaard en primair betaling gevorderd van het door IMK berekende omzetverschil en subsidiair van het door IMK berekende verschil in bedrijfsresultaat, zowel primair als subsidiair vermeerderd met de kosten van het rapport van IMK en met wettelijke rente en proceskosten.
5.2 Nadat [appellant] verweer had gevoerd heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 6 november 2007 overwogen dat er, gelet op het arrest van het hof, van uitgegaan moet worden dat causaal verband bestaat tussen de armoedige uitstraling van het pand en door [geïntimeerden] geleden omzetschade. Naar het oordeel van de kantonrechter vormt het IMK rapport, mede gelet op het feit dat [appellant] op geen enkele wijze betrokken is bij de totstandkoming ervan, geen basis voor een begroting van de schade. De kantonrechter verwees de zaak naar de rol voor uitlating partijen over de persoon van en de vraagstelling aan een te benoemen deskundige.
5.3 In het tussenvonnis van 30 juli 2008 heeft de kantonrechter vervolgens [deskundige] (hierna; de deskundige) tot deskundige benoemd en hem de volgende vragen voorgelegd:
"a. Kunt u de omzetschade bepalen c.q. begroten welke het gevolg is van de ten processe bedoelde armoedige uitstraling van het gehuurde?;
b. Kunt u het gederfde inkomen van [geïntimeerde 1] bepalen c.q. begroten dat voortvloeit uit de, als antwoord op vraag a., berekende omzetderving?;
c. Wilt u bij de beantwoording van de vorenbedoelde vragen a. en b. tevens de door [geïntimeerde 1] gestelde schadeposten waterschade, schilderwerk en schoonmaakwerkzaamheden wegens lekkage betrekken?;
d. Heeft u overigens nog iets op- of aan te merken?"
5.4 De deskundige heeft op 29 oktober 2009 (een lijvig) rapport uitgebracht, waarin hij ook is ingegaan op de reacties van partijen op zijn concept rapport. In de conclusie van het rapport van de deskundige is onder meer het volgende vermeld:
"Gederfde winst in schadeperiode 5 februari 2002 t/m 14 september 2005
De omzetderving in de periode met ingang van 5 februari 2002 tot en met 14 september 2005 begroot rechtbankdeskundige op € 270.481.
De gederfde contributiemarge (d.w.z. omzet minus "directe kosten") begroot de rechtbankdeskundige op € 90.120. Na aftrek van de nog verschuldigde huur ten bedrage van € 51.233 (over de totale duur van de huurperiode, vanaf 1 november 2001 tot einde huurtermijn), bedraagt de door [geïntimeerde 1] gederfde winst; € 38.887.
De rechtbankdeskundige adviseert om € 38.887 als inkomensschade toe te wijzen. (…)
Opmerking: Additionele beoordeling door de rechtbank betreffende gederfde winst periode
15 september 2005 t/m 31 december 2005
Indien de rechtbank de periode 15 september 2005 tot en met 31 december 2005 aanmerkt als schadeperiode waarin winstderving is geleden ten gevolge van de gehavende gevel van het gehuurde, dan dient de in het voorafgaande weergegeven winstderving van € 38.887,--, verhoogd te worden met € 4.549, zijnde de door [geïntimeerde 1] gederfde winst over deze periode. Er hoeft geen rekening te worden gehouden met (extra) huurlasten. Deze zijn reeds voor het volledige bedrag tot en met het einde van de huurtermijn in 2006, verwerkt in het bedrag van de winstderving over de periode 5 februari 2002 tot en met 14 september 2005. (…)
"Waterschade, schoonmaak, en schilderwerk"
"Aan de administratie van [geïntimeerde 1] wordt ontleend dat de kosten van waterschade, schoonmaak en schilderwerk € 39 bedragen. (…)
Additionele beoordeling door rechtbank betreffende kosten vanwege (slecht) functioneren verwarmingsketel
Rechtbankdeskundige geeft de rechtbank ter overweging om de kosten van herstel van de verwarmingsketel maar - met name - de kosten van aanschaf en plaatsing op 22/3/2005 van een nieuwe verwarmingsketel door [geïntimeerde 1], ten bedrage van € 1.767 (excl. btw) op te nemen in de eindafrekening tussen partijen (…)
Indien en voor zover de rechtbank tot de slotsom komt dat de "verwarmingsproblematiek" een integraal onderdeel vormt van de "gevelproblematiek"en indien de rechtbank mocht besluiten om een verzoek om kostenvergoeding van [geïntimeerde 1] te honoreren, dan komt tevens vergoeding voor gederfde winst gedurende (maximaal) 15 winkeldagen in de winter/voorjaar van 2005 aan de orde. Volgens opgave van [geïntimeerde 1] is de winkel gesloten geweest ten gevolge van het niet functioneren van de verwarming (…).
De rechtbankdeskundige begroot de winstderving gedurende deze 15 dagen op € 2.178. (…)"
5.5 De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat het deskundigenbericht deugdelijk en uitvoerig is onderbouwd en dat in het rapport is gereageerd op de op- en aanmerkingen van partijen, zodat hij de bevindingen van de deskundigen zal overnemen. Gelet op de bevindingen van de deskundige is terzake van schadevergoeding in ieder geval een bedrag van € 90.120,-- toewijsbaar en een bedrag van € 29,--. Voor schadevergoeding over de periode van 15 september tot en met 31 december 2005 ziet de kantonrechter onvoldoende grond, nu de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven dat het niet aannemelijk is dat de omzetterugval in die periode in causaal verband staat tot de problematiek rond de gevel. Omdat tussen partijen een procedure wordt gevoerd over de achterstallige huurpenningen (de hiervoor in r.o. 4.9 aangehaalde procedure) ziet de kantonrechter geen reden de nog niet betaalde huurpenningen in mindering te brengen op het schadebedrag. Met de "verwarmingsschade" houdt de kantonrechter geen reden, omdat uit de stellingen van [geïntimeerden] niet volgt dat die schade wordt gevorderd. De kantonrechter heeft [appellant], op basis van deze overwegingen veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 90.159,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag dat resteert na verrekening van het in de in rechtsoverweging 4.9 aangehaalde procedure toe te wijzen bedrag, een en ander met veroordeling van
[appellant] in de proceskosten.
Nieuwe grieven
6.1 [appellant] heeft in zijn memorie van grieven tien grieven geformuleerd. In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] drie grieven voorgedragen. In de memorie van antwoord in incidenteel appel gaat [appellant] uitvoerig in op het begrip grief en op de vraag tot welk moment grieven kunnen worden geformuleerd. Hij gaat daarbij echter voorbij aan de rechtspraak van de Hoge Raad, inhoudende dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, LJN: AU2878 en 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21). Ook miskent hij dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de "in beginsel strakke regel" geldt dat de grieven, in de hiervoor vermelde zin, dienen te worden vermeld in de eerste memorie van de (incidenteel) appellant. Dat betekent dat voor zover de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant] nieuwe grieven bevat deze grieven buiten beschouwing zullen moeten blijven, tenzij er reden is een uitzondering op de "in beginsel strakke reden" aan te nemen. Voor zover [appellant], met een beroep op de door hem aangehaalde (overigens nogal gedateerde) literatuur meent dat de door hem in de memorie van antwoord in incidenteel appel voor het eerst aangevoerde grieven wel in aanmerking kunnen worden genomen, berust deze mening op een onjuiste rechtsopvatting.
6.2 Het hof zal met inachtneming van wat hiervoor is overwogen nagaan of de memorie van antwoord in incidenteel appel nieuwe grieven bevat, en, zo ja, of die grieven in aanmerking kunnen worden genomen.
6.3 In de nrs. 19 e.v. van de memorie van antwoord in incidenteel appel beroept
[appellant] zich op misbruik van recht aan de zijde van [geïntimeerden] Hij verbindt daaraan de conclusie dat [geïntimeerden] in geen geval aanspraak kunnen maken op een vergoeding van meer dan € 7.250,--. Een vordering tot betaling van een hoger bedrag is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus [appellant]. [appellant] heeft zich in de procedure niet eerder op misbruik van recht beroepen. Het beroep strekt tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] voor zover een bedrag van € 7.250,-- te boven gaand en daarmee tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, die immers een hoger bedrag heeft toegewezen. Het is dan ook een nieuwe grief. [appellant] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij de grief in redelijkheid niet eerder had kunnen formuleren, zodat het hof de grief, en de uitvoerige toelichting erop, buiten beschouwing zal laten.
6.4 In de nrs. 36 t/m 38 doet [appellant] een beroep op eigen schuld van [geïntimeerden] Voor zover [appellant] in dit verband argumenten aanvoert die niet al door hem in de memorie van grieven bij grief 9 (waar de schadebeperking wordt behandeld) zijn aangevoerd, zijn deze argumenten als een te laat aangevoerde nieuwe grief te beschouwen en kunnen ze niet in aanmerking worden genomen.
6.5 In de nrs. 39 en 40 stelt [appellant] dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (bedoeld zal zijn: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) om de schade in volle omvang bij [appellant] neer te leggen. Voor dit beroep op artikel 6:248 lid 2 BW geldt wat hiervoor is overwogen ten aanzien van het beroep op misbruik van recht. Ook deze nieuwe grief kan niet in aanmerking worden genomen.
6.6 De nrs. 42 t/m 47, 107 t/m 110, 135 t/m 160 en 170 t/m 192 bevatten uitgebreide beschouwingen over de wijze van schadebegroting en tal van kritiekpunten op het rapport van de deskundige. Voor zover deze beschouwingen en kritiek niet reeds in de memorie van grieven zijn geformuleerd en tot de conclusie moeten leiden dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd, zal het hof die - als te laat ingestelde grieven - buiten beschouwing laten.
6.7 In de nrs. 75 t/m 102 beroept [appellant] zich, onder verwijzing naar de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst, op verrekening van de eventuele schade van [geïntimeerden] met zijn vordering op [geïntimeerden] uit hoofde van schade door een gebrekkige oplevering van het gehuurde door [geïntimeerden] en door het niet meewerken door [geïntimeerden] aan bezichtigingen van het gehuurde. Ook het verrekeningsverweer strekt tot vernietiging van het dictum van het vonnis van de kantonrechter en is te beschouwen als een grief. Het verweer heeft betrekking op schade die eind 2006, rond het einde van de huurovereenkomst is ontstaan, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom
[appellant] het verweer niet (uiterlijk) in zijn memorie van grieven heeft gevoerd. Het hof zal het verweer op grond van de "in beginsel strakke regel" buiten beschouwing laten.
6.8 In de nrs. 163 t/m 169 wordt de schadebeperking besproken. Voor zover het beroep op schadebeperking door [appellant] wordt gebaseerd op feiten en omstandigheden die hij niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op schadebeperking in de memorie van grieven, dienen de stellingen van [appellant] in genoemde nummers van de memorie van antwoord in incidenteel appel buiten beschouwing te blijven.
6.9 In de nrs. 202 tot en met 209 doet [appellant] een beroep op verrekening van de vordering van [geïntimeerden] op hem met boetebedragen die [geïntimeerden] aan hem verschuldigd zouden zijn geworden vanwege de achterstallige huurbetalingen. Dit beroep wordt in deze memorie voor het eerst en - gelet op wat hiervoor is overwogen - dus te laat gedaan. Het hof zal er dan ook aan voorbij gaan.
6.10 In de nrs. 216 t/m 239 in het hoofdstuk "juridisch kader" van de memorie van antwoord in incidenteel appel citeert [appellant] een groot aantal bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek en haalt hij nog wat literatuur en rechtspraak aan ter onderbouwing van de in de eerdere hoofdstukken van zijn memorie aangevoerde stellingen. Voor zover het verwijzingen betreft naar, als nieuwe grieven, niet in aanmerking te nemen stellingen delen deze verwijzingen het lot van de stellingen zelf.
6.11 In een aantal van de hierboven besproken passages worden ook (onderdelen van) de grieven in het incidenteel appel besproken. Het hof zal die passages in zoverre - dus als weerlegging van de grieven in het incidenteel appel - wel in aanmerking nemen (vgl. Hoge Raad 8 februari 2013, LJN: BY6699).
Bespreking van de (wel tijdig ontwikkelde) grieven
7.1 Met grief 1 in het principaal appel betoogt [appellant] dat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat hij de veroorzaker is van de schade. Volgens [appellant] is de luifel gesloopt door [X], eigenaar van de buurpanden van het door hem aan [geïntimeerden] verhuurde winkelpand. De grief faalt, nu in de hoofdprocedure, definitief, is vastgesteld dat [appellant] wel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de armoedige uitstraling van het winkelpand. De schadestaatprocedure van artikel 612-615b Rv. is een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. De grondslag van die verplichting dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld (vgl. Hoge Raad 16 mei 2008, LJN: BD1674).
7.2 In zijn arrest van 25 januari 2013 (LJN: BY 1071) heeft de Hoge Raad overwogen dat de regel dat de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding in de hoofdprocedure dient te worden vastgesteld met zich brengt dat in de schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming. Noch in het vonnis van de kantonrechter noch in het arrest van het gerechtshof in de hoofdprocedure wordt melding gemaakt van een tekortkoming die in verband kan worden gebracht met een defecte verwarming. De in deze uitspraken besproken, en door kantonrechter en hof vastgestelde, tekortkoming houdt verband met gebreken aan de luifel en het dak van het winkelpand. [appellant] stelt weliswaar dat hij de defecte verwarming wel in zijn processtukken in de hoofdprocedure aan de orde heeft gesteld, maar dat doet niet af aan het feit dat de rechter ten aanzien van dit defect in de hoofdprocedure geen tekortkoming heeft vastgesteld. Dat betekent dat een grondslag ontbreekt voor het in deze schadestaatprocedure begroten van de schade die het gevolg is van een defect aan de verwarming. Grief I in het incidenteel appel, die ingang wil doen vinden dat alsnog schadevergoeding wordt toegekend in verband met de defecte verwarming, faalt reeds om die reden.
7.3 Met grief 2 in het principaal appel komt [appellant] op tegen de vraagstelling aan de deskundige. Volgens [appellant] is de vraag aan de deskundige om onderzoek te doen naar de omzetschade als gevolg van de armoedige uitstraling onjuist en onduidelijk. Deze vraag zou een “onmogelijk probandum” bevatten “zodat causaal verband ipse facto niet aantoonbaar is”. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. De kern van het geschil tussen partijen is of [geïntimeerden], zoals zij stellen maar [appellant] betwist, schade hebben geleden als gevolg van de, in de hoofdprocedure vastgestelde armoedige uitstraling van het winkelpand en, zo ja, hoe hoog die schade is. Van schade is sprake wanneer de omzet van [geïntimeerden] in de hypothetische situatie zonder armoedige uitstraling hoger zou zijn geweest dan in de feitelijke situatie met die armoedige uitstraling. De vaststelling van het bestaan en de omvang van de schade berust dan ook op een vergelijking en heeft in die zin een causaal karakter; er is geen schade wanneer de omzet in de fictieve situatie zonder armoedige uitstraling even hoog zou zijn geweest als in de feitelijke situatie met armoedige uitstraling. De vraagstelling aan de deskundige sluit aan bij de wijze waarop de schade in dit geval dient te worden vastgesteld. De bezwaren van [appellant] tegen de vraagstelling missen dan ook grond. De grief faalt in zoverre.
7.4 In grief 9 in het principaal appel beklaagt [appellant] zich er over dat de kantonrechter het gegeven heeft genegeerd dat [geïntimeerden] hun schadebeperkingsverplichting niet zijn nagekomen. [appellant] wijst er op dat het rapport van de deskundige diverse aanknopingspunten bevat voor schending van de schadebeperkingsverplichting door [geïntimeerden] Zo zouden [geïntimeerden] zelf de luifel hebben kunnen (laten) herstellen, via internet hebben kunnen verkopen en een andere baan kunnen nemen. [appellant] ziet er met dit betoog aan voorbij dat hij zich ook in de hoofdzaak al op schending van de schadebeperkingsverplichting door [geïntimeerden] heeft beroepen en dat dit beroep zowel door de kantonrechter als door het hof is verworpen. Nu [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt waarin het door hem nu gevoerde schadebeperkingsverweer verschilt van het in de hoofdprocedure gevoerde en verworpen verweer, zal het hof er reeds om die reden aan voorbijgaan. De grief faalt.
7.5 De grieven 3, 4, 7 en 8 in het principaal appel bevatten kritiek op de inhoud van het deskundigenrapport en op het feit dat de kantonrechter het rapport (desalniettemin) heeft overgenomen. Dat geldt ook voor grief III in het incidenteel appel. Het hof zal deze grieven tezamen bespreken. Het stelt bij de bespreking van deze grieven het volgende voorop. Voor een rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing de bevindingen van de deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport van de deskundige geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. Hoge Raad 9 december 2011, LJN: BT2921). In dit geval betreft het onderzoek van de deskundige de vraag naar het bestaan en de omvang van omzetverlies (en inkomstenderving) als gevolg van de armoedige uitstraling van het winkelpand. Zoals hiervoor is overwogen, en door de deskundige ook tot uitgangspunt is genomen, dient deze vraag te worden beantwoord door de fictieve situatie zonder armoedige uitstraling te vergelijken met de feitelijke situatie met die armoedige uitstraling. Aan het bewijs van die hypothetische situatie kunnen geen strenge eisen worden gesteld en onzekerheid over die situatie kan niet aan [geïntimeerden] worden tegengeworpen; het is immers [appellant] die door toerekenbaar tekort te schieten in zijn verplichtingen als verhuurder aan [geïntimeerden] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied (vgl. Hoge Raad 15 mei 1998, NJ 1998/624). Ter zake van die hypothetische situatie is in beginsel doorslaggevend wat in die situatie de normale gang van zaken zou zijn geweest. In beginsel, omdat niet à priori kan worden uitgesloten dat er redenen zijn om af te wijken van de normale gang van zaken. De partij die een dergelijk afwijken voorstaat, dient de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen.
7.6 Met inachtneming van het bovenstaande zal het hof de in de grieven omschreven kritiek van partijen op het rapport van de deskundige bespreken.
7.7 Grief 8 in het principaal appel stipuleert dat de rechtbank er van uitgaat dat een fraaie gevel voorwaarde is voor het genereren van omzet. Het hof heeft dat niet gelezen in de vonnissen van de kantonrechter, zodat de grief in zoverre berust op een verkeerde lezing van de vonnissen. Uit de toelichting op deze grief en uit het tweede deel van de toelichting op grief 3 van [appellant], leidt het hof af dat [appellant] het oordeel van de kantonrechter over het causaal verband tussen de armoedige uitstraling van het pand en het ontstaan van omzetschade ter discussie wil stellen. De deskundige is in zijn rapport (blz.
13 en 14) op het causaal verband ingegaan. Hij heeft in dat verband onder meer geschreven:
“Naar de aard van de onderhavige bedrijfsvoering; detailhandel in damesbovenkleding en naar de aard van de betreffende locatie in relatie tot de daarin uitgeoefende detailhandel bestaat bij de rechtbankdeskundige geen twijfel over de aanwezigheid van een causaal verband tussen de hoogte van de te behalen detailhandelsomzet en de presentatie van het assortiment aan de doelgroep. De ligging, aard van het winkelpand en staat van onderhoud van het winkelpand, vervullen hierbij zowel een zelfstandige als een ondersteunende rol.
Door de (goede) ligging van het pand, in een aanloopgebied naar de hoofdwinkelstraat van Drachten, met in de directe nabijheid vestigingen van landelijke ketens (zoals de Hema) is de bedrijfsvoering op de betreffende locatie verzekerd van een substantiële stroom winkelend publiek. Daarnaast biedt de hoekligging en de hierdoor verkregen grote frontbreedte (totaal ca. 16 m1) zeer goede mogelijkheden tot presentatie van het assortiment aan het winkelend publiek.
Het voordeel van een goede ligging en een grote frontbreedte kan echter omslaan in een nadeel van dezelfde proporties, indien de bedoelde presentatie niet op de juiste wijze tot stand komt (om welke reden dan ook).
Rechtbankdeskundige is van mening dat in de onderhavige situatie onbetwist kan worden gelaten dat er sprake is van daadwerkelijk geleden schade wegens omzet- c.q. inkomensderving.
In de onderhavige casus wordt de kern van de problematiek gevormd door het vaststellen van de mate waarin de armoedige uitstraling van de gevel van het winkelpand van invloed is geweest op de omzetrealisatie van de daarin gevoerde detailhandel.”
De deskundige heeft zijn oordeel dat sprake is van causaal verband tussen de armoedige uitstraling van het pand en schade als gevolg van omzetderving gedurende de periode van die armoedige uitstraling naar behoren onderbouwd. De door [appellant] daartegen aangevoerde argumenten missen voldoende grondslag.
7.8 [appellant] maakt in de toelichting op zijn grief 3 enkele algemene opmerkingen over het rapport, dat volgens hem “bol staat” van niet verifieerbare aannames, schattingen, oncontroleerbare kengetallen, prognoses en veronderstellingen. Deze - naar het hof aanneemt als kritiek bedoelde - opmerkingen zijn zo algemeen, dat het hof er aan voorbijgaat. Het hof tekent hierbij aan dat de deskundige in het kader van zijn opdracht onder meer een hypothetische situatie diende te benaderen en er in dat kader niet aan kon ontkomen om bepaalde aannames en veronderstellingen te hanteren. Uit het, zeer uitvoerige, rapport van de deskundige blijkt naar het oordeel van het hof afdoende welke keuzes de deskundige daarbij heeft gemaakt. Bovendien bevat het rapport een bronnenlijst. Dat die bronnen “niet wetenschappelijk” zijn, zoals [appellant] stelt (overigens zonder het begrip “wetenschappelijk” te definiëren) doet gelet op het karakter van de bronnen - vooral publicaties met kengetallen over de detailhandel - niet af aan de waarde van de bronnen voor het door de deskundige verrichte onderzoek.
7.9 Het rapport van IMK maakte deel uit van de processtukken, zodat het voor de hand ligt dat de deskundige ook dat rapport heeft geraadpleegd. Dat de kantonrechter het rapport van IMK niet heeft gevolgd, betekent niet dat de deskundige er geen kennis van mag nemen en evenmin dat de deskundige er, indien hij dat verantwoord acht, gegevens aan kan ontlenen voor zijn eigen onderzoek. Een opdracht aan de deskundige om de gegevens uit het IMK rapport niet te gebruiken, heeft het hof, anders dan [appellant], in de tussenvonnissen van de kantonrechter niet kunnen ontwaren.
7.10 [appellant] wijst er op dat de deskundige in zijn rapport is uitgegaan van door [geïntimeerden] zelf gemaakte en aangereikte financiële gegevens die niet door een accountant zijn gecontroleerd. Volgens [appellant] kan niet van de juistheid van die gegevens worden uitgegaan. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. De deskundige heeft (blz. 40 van zijn rapport) toegelicht dat en waarom een accountantscontrole in dit geval niet noodzakelijk is. Het hof begrijpt de deskundige zó dat hij die gegevens uit de administratie die hij voor zijn berekening heeft gebruikt (voornamelijk de omzetgegevens) heeft getoetst. Dat volgt ook wel uit blz. 1 van appendix 1 bij het rapport waar de deskundige precies aangeeft hoe hij de door [geïntimeerden] verstrekte omzetgegevens heeft gecontroleerd (door steekproefsgewijze toetsingen door vergelijking met btw boekingen). Indien [appellant] al van oordeel zou zijn dat de deskundige de omzetgegevens uit de administratie van [geïntimeerden] onvoldoende heeft gecontroleerd, heeft hij deze stelling onvoldoende onderbouwd.
7.11 De deskundige gaat uit van een omzet in de fictieve situatie van € 150.000,--. Hij heeft de omzet langs drie wegen benaderd:
a. door de omzet in de periode voorafgaand aan de sloop van de luifel (rekening houdend met het seizoenspatroon) te extrapoleren. De omzet komt dan uit op een bedrag van € 140.000,-- à € 150.000,-;
b. door een omzetschatting te maken op basis van marktgegevens van vraag en aanbod. Die schatting leidt tot een niveau van € 150.000,--;
c. door het aantal meters verkoopvloeroppervlak in het pand te vermenigvuldigen met het (door het CBS gemeten) kengetal “gemiddelde omzet per vierkante meter verkoopvloer”. Deze methode komt uit op een omzet met een bandbreedte van € 178.000,-- tot € 305.000,-- per jaar.
Voor de jaren vanaf 2002 is de deskundige uitgegaan van het bedrag van € 150.000,--. Op dit bedrag heeft hij correctiefactoren toegepast in verband met de bestedingsmutatie, bevolkingsgroei en gewijzigde aanbodverhoudingen in Drachten.
7.12 Het hof volgt [appellant] niet in zijn kritiek dat de deskundige via een “niet te verifiëren gedachtesprong” is uitgekomen op een bedrag van € 150.000,--. De deskundige heeft precies aangegeven langs welke wegen hij de omzet in de fictieve situatie heeft benaderd. De uitgangspunten heeft hij vermeld in het rapport en de berekeningen op basis van die uitgangspunten zijn weergegeven in (diverse tabellen in) appendix 1. [appellant] geeft ook niet aan welke andere methode de deskundige wel had moeten toepassen, waardoor zijn kritiek op dit punt nogal gratuit is, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen - hetgeen [appellant] lijkt te miskennen - dat het gaat om benadering van de omzet in een fictieve situatie.
7.13 Het betoog van [appellant] dat de deskundige uitgaat van een A1 locatie berust op een verkeerde lezing van het rapport van de deskundige. De deskundige gaat uit van een A2 locatie (blz. 16). Volgens [appellant] is echter sprake van een B locatie terwijl het verkoopoppervlak geen 78,5 m2 maar 55 m2 zou bedragen, derhalve 30% minder dan de oppervlakte die de deskundige tot uitgangspunt heeft genomen. Waar [appellant] aldus meent dat de deskundige bij de hiervoor onder c. omschreven benadering uitkomt op een te hoog bedrag menen [geïntimeerden] juist dat de deskundige hun tekort doet door niet uit te gaan van het gemiddelde van € 178.000,-- en € 305.000,--.
Nu de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven de winkelruimte te hebben opgenomen (blz. 33) heeft [appellant] zijn, door [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken, stelling over het vloeroppervlak onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Ook als het hof meegaat in het standpunt van [appellant] dat geen sprake was van een A-2 locatie, maar van een B-locatie, baat dat [appellant] niet. De deskundige is in zijn rapport niet uitgegaan van een omzet per m2 vloeroppervlak van een A-2 locatie, maar van een omzet die nog onder het landelijk gemiddelde (dat bij het gegeven vloeroppervlak zou neerkomen op € 178.000,--) ligt. Een en ander heeft hij toegelicht in appendix 1 (blz. 11 en 12). De deskundige heeft in de derde benaderingswijze een aantal negatieve aspecten van de situering reeds verdisconteerd. maar zelfs als de derde benaderingswijze tot een iets lager bedrag zou leiden, behoeft dat niet tot aanpassing van het uiteindelijke bedrag te leiden, nu de deskundige drie benaderingswijzen naast elkaar heeft toegepast die alle tot een vergelijkbaar resultaat leiden. Bij geringe verschillen is de deskundige niet gehouden de verschillende uitkomsten rekenkundig te middelen.
7.14 Volgens [appellant] heeft de deskundige ten onrechte geen rekening gehouden met de in de visie van [appellant] (zeer) beperkte ondernemersvaardigheden van de vennoten van [geïntimeerden] Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 7.5 heeft overwogen dient bij de vaststelling van de hypothetische situatie in beginsel te worden uitgegaan wat de normale gang van zaken is. Het ligt dan ook voor de hand om, zoals de deskundige heeft gedaan, aansluiting te zoeken bij objectiveerbare gegevens over vergelijkbare kledingzaken (de benaderingen b. en c.). Nu de uitkomsten van die gegevens niet navenant verschilden van de uitkomst van de benaderingswijze die aansloot bij de door [geïntimeerden] tot aan de sloop van de luifel behaalde resultaten (benaderingswijze a.) hoefde de deskundige geen rekening te houden met eventuele beperkte ondernemersvaardigheden van de vennoten van [geïntimeerden] De door
[appellant] aangevoerde argumenten - dat de vennoten van [geïntimeerden] beginnende ondernemers waren, dat de meeste startende ondernemers binnen enkele jaren failliet gaan en dat [geïntimeerden] de verkeerde keuze hebben gemaakt door na te laten schadebeperkende maatregelen te treffen - rechtvaardigen ieder voor zich noch tezamen de conclusie dat [geïntimeerden] in de hypothetische situatie zonder armoedige uitstraling van het pand de door de deskundige berekende omzet niet zouden hebben behaald.
7.15 [appellant] heeft er op gewezen dat [geïntimeerden] in 2006, na herstel van de luifel, de door de deskundige berekende omzet ook niet hebben gerealiseerd. Hij ziet er echter aan voorbij dat, zoals ook door de deskundige is vastgesteld (blz. 37 en 38), [geïntimeerden] toen over onvoldoende liquiditeiten beschikten om een nieuwe collectie aan te schaffen. Gesteld noch gebleken is dat deze liquiditeitskrapte zich ook in de fictieve situatie zou hebben voorgedaan.
7.16 [geïntimeerden] menen dat de door de deskundige gehanteerde schadeperiode onjuist is. Zij maken echter niet duidelijk welke periode de deskundige zou hebben moeten hanteren, zodat hun kritiek op het rapport op dit punt onvoldoende specifiek is. Het hof zal er dan ook aan voorbij gaan.
7.17 Ten aanzien van de berekening door de deskundige van de winstderving heeft
[appellant] opgemerkt dat deze onnavolgbaar is. Het hof volgt [appellant] daarin niet. De deskundige heeft in zijn rapport (blz. 51) en in de appendix (blz. 16 – 19) bij dat rapport nauwkeurig aangegeven op welke wijze hij, uitgaande van de door hem berekende omzetderving, de winstderving heeft berekend. De deskundige heeft onderbouwd hoe hij tot het door hem gehanteerde brutowinstpercentage is gekomen. Met de enkele opmerking in de toelichting op grief 3 dat de deskundige is uitgegaan van “hypothetische kengetallen” heeft [appellant] zijn kritiek op dit punt onvoldoende onderbouwd.
7.18 [geïntimeerden] menen dat de deskundige in zijn berekening van de winstderving ten onrechte rekening heeft gehouden met extra loonkosten vanwege het inschakelen van een extra kracht op koopavonden in de fictieve situatie. De deskundige heeft (appendix 1 blz. 18) uiteengezet dat en waarom het niet voor de hand ligt dat [geïntimeerde 4] zelf verkoopactiviteiten zou hebben ontwikkeld. Het hof acht deze visie van de deskundige, in het licht van wat vast is komen te staan over het arbeidsverleden van [geïntimeerde 4] en de beoogde taakverdeling binnen de v.o.f. en gelet op de doelgroep van de winkel (kort gezegd: jonge vrouwen), alleszins plausibel.
7.19 De deskundige heeft in zijn concept-rapport rekening gehouden met het feit dat de winkel in de schadeperiode een groot aantal dagen gesloten is geweest. Nadat [geïntimeerden] daarop kritiek hadden geoefend, is de deskundige in zijn definitieve rapport uitgegaan van minder sluitingsdagen en heeft hij zijn berekeningen daaraan aangepast (in appendix 2). In par. 10.3.5 van het rapport (blz. 51 – 55) heeft de deskundige uitvoerig uiteengezet waarom hij nog steeds uitgaat van een aantal (halve)sluitingsdagen. De kritiek die [geïntimeerden] daarop uiten, in hun toelichting op grief III, is zeker in het licht van de concludente uiteenzetting van de deskundige bepaald karig te noemen. De kern van de kritiek is dat de deskundige er ten onrechte vanuit gaat dat de winkel gesloten is geweest. De bewijslast van de, door [appellant] gemotiveerd weersproken, stelling dat de winkel die dagen toch open was, rust op [geïntimeerden] Een bewijsaanbod op dit punt ontbreekt echter. Het hof volgt ook op dit onderdeel het oordeel van de deskundige.
7.20 Uit wat hiervoor is overwogen, vloeit voort dat het hof, evenals de kantonrechter, het rapport van de deskundige volgt. De grieven die zich keren tegen het rapport falen.
7.21 Grief 5 in het principaal appel betreft het verrekenen van de onbetaald gebleven huur, door de deskundige berekend op € 51.233,00. Nu [appellant] in een aparte procedure aanspraak heeft gemaakt op betaling van achterstallige huur en zijn vordering in die procedure ook (grotendeels) is toegewezen, is verrekening met de door [geïntimeerden] verschuldigde huur in deze procedure niet aan de orde. In het door de deskundige berekende bedrag is echter rekening gehouden met de verschuldigdheid van de volledige huur over de periode van 1 april 2004 tot 1 oktober 2005. Over die periode waren [geïntimeerden] op grond van het vonnis van de kantonrechter in de hoofdprocedure niet de volledige huur, maar een huur van € 2.552,52 per kwartaal verschuldigd. Het hof heeft in de hoofdzaak overwogen dat bij de begroting van de schade met de reeds verkregen huurverlaging rekening moet worden gehouden. Het hof vat de grief zo op dat deze zich ook keert tegen het feit dat de kantonrechter de huurverlaging niet op de schade in mindering heeft gebracht. Met de huurverlaging is (rekening houdend met de indexatie van de werkelijke huur) een bedrag van € 32.480,31 (de overeengekomen huur) -/- € 15.315,12 (de verminderde huur) =
€ 17.165,19 gemoeid.
In zoverre slaagt de grief. In de nrs. 193 tot en met 201 van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] nog betoogd dat ook rekening dient te worden gehouden met de btw over de huurvermindering. Dat betoog faalt. [geïntimeerden] konden de btw verrekenen. Zij hebben dus geen voordeel gehad van het feit dat zij ook minder btw (die zij anders hadden kunnen verrekenen) hoefden te betalen.
7.22 In (de toelichting op) grief 10 in het principaal appel stelt [appellant] de positie van [geïntimeerde 4] ter discussie. [geïntimeerde 4] zou in een inrichting zijn opgenomen vanwege het plegen van een delict. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd weersproken dat
[geïntimeerde 4] vanwege het plegen van een delict is opgenomen in een inrichting.
[appellant] heeft geen bewijs van zijn stelling aangeboden, zodat het hof daaraan zal voorbij gaan. Het hof laat dan nog daar dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien wat de betekenis is van een eventuele opname van [geïntimeerde 4] in een inrichting vanwege het plegen van een delict voor het geschil tussen partijen, zeker nu uit het rapport van de deskundige volgt dat geen rekening moet worden gehouden met de inzet van
[geïntimeerde 4] als verkoopkracht.
7.23 Grief II in het incidenteel appel betreft de wijze waarop de kantonrechter de ingangsdatum van de verschuldigdheid van de wettelijke rente heeft geformuleerd. Het hof is met [geïntimeerden] van oordeel dat de wijze waarop de kantonrechter de ingangsdatum heeft geformuleerd aanleiding kan zijn tot misverstanden, zeker nu bij de berekening van de wettelijke rente ook nog rekening moet worden gehouden met de verschuldigdheid van wettelijke rente over de verschillende door de kantonrechter in het vonnis van 12 mei 2010 toegewezen huurtermijnen. Het hof zal de wettelijke rente als volgt benaderen:
Op het door de kantonrechter toewijsbaar geoordeelde bedrag van € 90.159,-- strekt in mindering een bedrag van € 17.165,19 (zie rechtsoverweging 7.21), zodat een bedrag van
€ 72.993,81 resteert. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd. [appellant] maakt aanspraak op de wettelijke rente over zijn vordering vanaf 15 september 2005. Die ingangsdatum is in beginsel toewijsbaar, nu het schade betreft die vóór 15 september 2005 is ontstaan. In de periode dat schade is ontstaan zijn ook (verminderde) huurtermijnen opeisbaar geworden. Over deze termijnen is wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van het opeisbaar worden. Het betreft huurtermijnen van € 2.552,52 per kwartaal, derhalve tot een totaalbedrag van € 15.315,12. De wettelijke rente over deze termijnen is lager dan de wettelijke rente over de in dezelfde periode ontstane schade. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat op 15 september 2005 wettelijke rente verschuldigd is over een bedrag van
€ 72.993,91 -/- € 15.315,12 = € 57.678,79. Per 1 oktober 2005 was een huurtermijn van
€ 5.442,75 (inclusief indexering) opeisbaar, zodat de wettelijke rente per die datum verschuldigd is over € 52.236,04. Van 1 december 2005 tot 1 oktober 2006 zijn, telkens per de eerste dag van het kwartaal, huurtermijnen van € 5.540,64 verschuldigd geworden, met dien verstande dat per 1 oktober 2006 2/3 deel van een termijn (€ 3.693,76) verschuldigd werd. Het bedrag waarover [appellant] wettelijke rente is verschuldigd is in die periode steeds met dat bedrag per kwartaal afgenomen. De grief slaagt dan ook.
7.24 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van [geïntimeerden] toewijsbaar is tot een bedrag van € 72.993,91 met wettelijke rente. Dat is weliswaar een substantieel bedrag, maar het bedrag is aanzienlijk lager dan het door [geïntimeerden] gevorderde bedrag, ook wanneer alleen wordt gelet op de subsidiaire vordering. Het hof ziet daarin aanleiding om de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren, ook voor wat betreft de kosten van de deskundige. Beide partijen dienen dan ook de helft van deze kosten te voldoen. De kantonrechter had [appellant] veroordeeld om de helft van de kosten aan de griffier te betalen en de helft van de kosten aan [geïntimeerden] Het hof zal de veroordeling tot betaling van de helft van de kosten aan de griffier om praktische redenen in stand laten en die tot betaling aan [appellant] vernietigen. Grief 6 in het principaal appel, die zich keert tegen de veroordeling van [appellant] in de volledige kosten van de deskundige, slaagt dan ook deels.
7.25 In het principale appel zal het hof [appellant] aanmerken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief IV). In het incidenteel appel zullen [geïntimeerden] worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij( geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt x 0,5, tarief IV).
8. De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 10 maart 2010 tussen partijen gewezen, voor zover
[appellant] in dit vonnis is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.212,57 aan de griffier;
vernietigt het vonnis voor het overige, en in zoverre op nieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 72.993,91, vermeerderd met de wettelijke rente:
- over € 57.678,79 vanaf 15 september 2005 tot en met 29 september 2005;
- over € 52.236,04 vanaf 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2004;
- over € 46.695,40 vanaf 1 januari 2006 tot en met 29 maart 2006;
- over € 41.154,76 vanaf 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006;
- over € 35.614,12 vanaf 1 juli 2006 tot en met 30 september 2006;
- over € 31.920,36 vanaf 1 oktober 2006 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 263,00 aan verschotten en op € 2.446,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op nihil aan verschotten en op
€ 815,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, L. Groefsema en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
5 maart 2013 in bijzijn van de griffier.