Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.926/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 528836 CV 10-17239)
arrest van de eerste kamer van 19 maart 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. L.S. Oostwouder, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
Qualinorm B.V.
gevestigd te Bunschoten,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
hierna: Qualinorm,
advocaat: mr. B. Besseling, kantoorhoudend te Amersfoort,
voor wie heeft gepleit mr. E. Beekhuis, kantoorhoudend te Amersfoort.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 december 2011 hier over.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 februari 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
1.3 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
De verdere beoordeling
2. De vaststaande feiten:
2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 tot en met 1.10) van het vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Samen met hetgeen in hoger beroep (als gesteld en erkend dan wel niet voldoende betwist) vaststaat, gaat het daarbij om het volgende:
- Qualinorm is een klein bedrijf dat handelt in zuidvruchten, noten e.d. Toen [appellant] bij haar in dienst trad kwam het personeelsbestand op drie man (inclusief [directeur]). Nu zijn het er 5.5 (inclusief de directeur). De omzet is in die periode gestegen van ongeveer 3,5 mln naar 12 mln euro.
- [appellant] is op 7 augustus 1996 in dienst getreden bij Qualinorm in de functie van accountmanager. In die functie was hij onder meer verantwoordelijk voor de financiële administratie van Qualinorm en diende hij betalingen te verrichten, waarvoor hij toegang had tot het geautomatiseerde boekhoud- en betaalsysteem van de bank. [appellant] had de beschikking over een tweetal pinpassen behorend bij rekeningen van Qualinorm.
- Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedroeg € 2.626,06 netto per maand.
- Sinds 1 maart 2003 voerde [appellant] een gemeenschappelijke huishouding met mevrouw [ex-echtgenote] (verder: [ex-echtgenote]). Op 10 mei 2010 zijn [appellant] en [ex-echtgenote] op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Thans zijn zij verwikkeld in een echtscheidingsprocedure.
- Op 16 september 2010 heeft tussen de directeur van Qualinorm ([directeur]) en [appellant] een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van het onttrekken van geld van de rekeningen van Qualinorm door [appellant]. Bij dit gesprek waren voorts aanwezig [X] (als accountmanager in dienst van Qualinorm) en [Y] (de externe accountant van Qualinorm).
- Tijdens dit gesprek is [appellant] ontslag op staande voet aangezegd door [directeur]. [appellant] heeft vervolgens een overeenkomst ondertekend waarin onder artikel 1 is Pro opgenomen dat “de heer [appellant] in verband met fraude binnen Qualinorm per direct is ontslagen.”
- Vanaf 1 september 2010 is door Qualinorm geen salaris meer betaald aan [appellant].
- Op 21 september 2010, 24 september 2010 en 1 oktober 2010 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad verlof verleend tot het leggen van beslag op vermogensbestanddelen van onder meer [appellant] en [ex-echtgenote]. Op 28 september 2010 heeft deze voorzieningenrechter verlof verleend tot het in bewaring nemen van diverse goederen in het huis van [appellant] en [ex-echtgenote] te [woonplaats].
- Op 17 september 2010 heeft [appellant] zich gemeld bij afkickkliniek SolutionS en vervolgens heeft hij van 22 september 2010 tot 21 oktober 2010 verbleven in de afkickkliniek “Stepping Stone” in Zuid-Afrika.
- Bij beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Utrecht d.d. 4 februari 2011 is de arbeidsovereenkomst tussen Qualinorm en [appellant], voor zover vereist, ontbonden per 15 februari 2011.
- Nadat de officier van justitie had geweigerd strafvervolging tegen [appellant] en [ex-echtgenote] in te stellen heeft Qualinorm zich ex artikel 12 Sv Pro beklaagd bij het gerechtshof te Arnhem. Dit hof heeft bij beschikking d.d. 24 oktober 2012 alsnog bevel gegeven tot strafvervolging van [appellant] en [ex-echtgenote].
- In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is bij [appellant] thuis zijn financiële administratie in beslag genomen. Daaronder bevinden zich ook rekeningoverzichten van aan Qualinorm toebehorende bankrekeningen.
- [appellant] is van ongeveer maart/april 2010 tot aan zijn ontslag op 16 september 2010 penningmeester geweest van de VVD, afdeling [woonplaats].
- [appellant] heeft tijdens zijn dienstverband bij Qualinorm gedurende een periode van ongeveer 10 jaren met regelmaat gelden die toebehoorden aan Qualinorm aangewend voor privé-doeleinden. Een substantieel deel van die gelden is gebruikt om mee te gokken, voornamelijk in casino’s in Nederland. Er zijn echter ook niet onaanzienlijke bedragen gebruikt voor andere uitgaven in de privé sfeer, zoals het aanschaffen van luxe-goederen.
3. De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg:
3.1 Qualinorm heeft in eerste aanleg veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag groot € 1.878.409,88 c.a. primair op grond van een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van het dienstverband, subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad, meer subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Daarnaast heeft Qualinorm op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv veroordeling van [appellant] gevorderd tot overlegging van bankafschriften van drie bankrekeningen bij de rabobank, één bij de ING en een rekening bij Interpolis.
3.2 [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in conventie en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat zijn arbeidsovereenkomst met Qualinorm niet rechtsgeldig is geëindigd. Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon c.a. en gevorderd Qualinorm te verbieden beslag op aan [appellant] nog verschuldigd loon.
3.3 De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen in reconventie afgewezen en de primaire vordering in conventie toegewezen tot een bedrag in hoofdsom van € 1.344.604,30. De vordering ex 843a Rv is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten, zowel in conventie als in reconventie (inclusief de beslagkosten).
4. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel:
4.1 Qualinorm is van mening dat [appellant] niet in zijn appel kan worden ontvangen omdat hij enkel in appel is gegaan om zijn onderhandelingspositie met het oog op een eventuele schikking te verbeteren en om te onderzoeken of [appellant] in de schuldsanering (WSNP) terecht zou kunnen komen. [appellant] maakt in de ogen van Qualinorm misbruik van procesrecht en jaagt Qualinorm nodeloos op verdere kosten.
4.2 Wat er ook van een en ander zij, uit de grieven en de daarop gegeven toelichting blijkt duidelijk dat [appellant] het vonnis van de kantonrechter op essentiële punten gemotiveerd wenst aan te vechten, zodat er reeds daarom van misbruik van procesrecht geen sprake is en [appellant] kan worden ontvangen in zijn hoger beroep.
5. Met betrekking tot de grieven in het principaal appel:
. 5.1 Zonder dat specifiek als grief te benoemen, komt [appellant] op tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde bedrag (€ 1.344.604,30) aan door Qualinorm, ten gevolge van de door [appellant] gepleegde fraude, geleden schade.
De grieven I tot en met IV komen op tegen het oordeel dat [appellant] ernstig tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van het dienstverband en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
Grief V is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat er van rechtens relevante eigen schuld aan de zijde van Qualinorm geen sprake is.
Grief VI komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake was van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigde.
Grief VII mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
6. Met betrekking tot de grieven in het incidenteel appel:
. 6.1 Grief 1 in het incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat van het door Qualinorm gevorderde bedrag een bedrag groot € 533.805,-- (€ 588.000,-- minus € 54.194,46) niet toewijsbaar is.
Grief 2 richt zich tegen de data van waaraf wettelijke rente verschuldigd is en tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten en van de in eigen beheer gemaakte onderzoekskosten.
Grief 3 ziet op de beslagkosten voor zover die zijn afgewezen.
Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering.
7. De grieven I tot en met IV in het principaal appel:
7.1 Alhoewel [appellant] de hoogte van het door Qualinorm (terug)gevorderde bedrag betwist, erkent hij wel dat hij een substantieel deel van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 1.344.604,30 wederrechtelijk heeft onttrokken aan de bankrekeningen van Qualinorm, ten gunste van hemzelf, [ex-echtgenote] en derden. Omdat elke onttrekking een bewust handelen vereist en [appellant] er ook telkens alles aan heeft gedaan om die onttrekkingen verborgen te houden voor Qualinorm door de boekhouding te manipuleren, neemt het hof tot uitgangspunt dat er bij [appellant] steeds sprake is geweest van opzet als bedoeld in artikel 7:661 BW Pro.
7.2 [appellant] betwist echter dat er sprake is van opzet (of bewuste roekeloosheid) als bedoeld in artikel 7:661 BW Pro, nu zijn handelen in ernstige mate werd beïnvloed door zijn gokverslaving. [appellant] verwijst in dat verband naar de door hem in eerste aanleg (bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie) overgelegde verklaringen van de Zuid-Afrikaanse psychiater [psychiater 1] (productie 3), van de psychiater [psychiater 2] (productie 2) en van de zich als ervaringsdeskundige presenterende counselor [counselor] (productie 1).
7.3 Naar het oordeel van het hof kan er sprake zijn van een zodanige verslaving dat iemands denken, voelen, willen, oordelen en doelgericht handelen daardoor zo ingrijpend worden beïnvloed, dat betrokkene zijn handelen niet kan worden toegerekend, omdat zijn stoornis dat handelen in overwegende mate beheerst. Daarvoor is dan echter wel vereist dat de verslaving gepaard gaat met of voortvloeit uit (andere) psychische stoornissen, waardoor betrokkene niet meer in staat moet worden geacht zijn wil (in casu ten aanzien van het gokken) in vrijheid te bepalen. De kantonrechter is derhalve (onder overweging 4 van het beroepen vonnis) van een juiste maatstaf uitgegaan en de daartegen gerichte grief (II) faalt.
7.4 De kantonrechter heeft bedoeld verweer van [appellant] en de door hem ter ondersteuning daarvan overgelegde deskundigenrapporten besproken en dat verweer verworpen onder overweging 4 van het vonnis waarvan beroep. Het hof onderschrijft die overweging en maakt die hierbij tot de zijne. Dat er bij [appellant] de afgelopen 10 tot 13 jaren, in ieder geval de laatste 8 jaren, sprake is geweest van een ernstige vorm van gokverslaving impliceert allerminst dat [appellant] niet in staat zou zijn geweest om zijn wil met betrekking tot het gokken en, meer specifiek, de 'voorbereidingshandelingen' van het onttrekken van de daarvoor benodigde gelden aan Qualinorm in vrijheid te bepalen. Dat er naast de gokverslaving sprake was van psychische stoornissen als hiervoor bedoeld, volgt in ieder geval niet uit de overgelegde deskundigenverklaringen en is ook overigens door [appellant] allerminst aannemelijk gemaakt. Het hof overweegt in dat verband dat [counselor] niet gekwalificeerd is een psychiatrische diagnose te stellen en dat de verklaring van de psychiater [psychiater 1] juist aangeeft dat [appellant] ten tijde van het “assessment” in Zuid-Afrika niet aan andere psychische stoornissen (“…no other psychiatric disorders”) leed. Met betrekking tot de verklaring van de psychiater [psychiater 2] onderschrijft het hof hetgeen de kantonrechter dienaangaande (onder rechtsoverweging 4) heeft overwogen. Ook de in hoger beroep (productie 12 bij de memorie van grieven) overgelegde nadere verklaring van [psychiater 2] (d.d. 1 mei 2012) rept niet van een andere psychische stoornis, maar kwalificeert gokverslaving op zich als verslaving die denken, voelen, willen, oordelen en handelen van [appellant] heeft beïnvloed, hetgeen toch bepaald iets anders is dan in overwegende mate heeft beheerst, zoals hiervoor bedoeld. [appellant] stelt weliswaar in zijn toelichting op grief II (onder 55) dat uit de nadere verklaring van [psychiater 2] valt af te leiden dat er sprake was van ingrijpende beïnvloeding, doch het woord 'ingrijpend' komt in de nadere verklaring van [psychiater 2] niet voor.
7.5 Onbetwist staat bovendien vast dat [appellant] een substantieel deel van de onttrokken gelden heeft aangewend teneinde een luxe leven te kunnen leiden. De door Qualinorm overgelegde verklaringen van vrienden en kennissen van [appellant] (producties 152, 154, 165 en 166) alsmede zijn eigen verklaring ter comparitie in eerste aanleg en zijn schriftelijke verklaring (productie 153) spreken wat dat betreft voor zich. Daarnaast heeft [appellant] al die jaren zijn werkzaamheden bij Qualinorm overigens naar behoren verricht en – zoals eveneens uit de hiervoor bedoelde verklaringen blijkt - een normaal sociaal leven geleid. Ook het gegeven dat hij kennelijk wel in staat is geweest het penningmeesterschap van de lokale VVD naar behoren te vervullen (het tegendeel is niet gesteld of gebleken), past niet bij het beeld van psychisch gestoorde verslaafde wiens dagelijkse denken en doen wordt beheerst door de stoornis en de verslaving waaraan hij lijdt.
Krachtens de hoofdregel van bewijsrecht (artikel 150 Rv Pro) rust op [appellant] de bewijslast van de aan zijn (bevrijdende) verweer ten grondslag liggende stelling dat hij zijn wil gedurende een lengte van jaren niet in vrijheid heeft kunnen bepalen. Nu [appellant] ter zake ook in hoger beroep onvoldoende bewijs heeft bijgebracht en ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, passeert het hof de grieven in zoverre.
7.6 Uit het voorgaande volgt dat er bij de onrechtmatige onttrekkingen van [appellant] sprake was van opzet als bedoeld in artikel 7:661 BW Pro, zodat [appellant] al op die grond aansprakelijk is voor de schade die Qualinorm dientengevolge heeft geleden. Dat impliceert dat hetgeen Qualinorm subsidiair en meer subsidiair aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd verder onbesproken kan blijven, waarbij het hof echter nog wel wil wijzen op artikel 6:165 lid 1 BW Pro, waaruit volgt dat de omstandigheid dat actief is gehandeld onder invloed van een geestelijke tekortkoming geen beletsel vormt voor toerekening als onrechtmatige daad.
7.7 De grieven I tot en met IV in het principaal appel zijn derhalve vergeefs voorgesteld.
8. Met betrekking tot grief V in het principaal appel:
8.1 [appellant] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Qualinorm nu zij niet alleen had moeten vermoeden dat er iets niet in de haak was met de financiële bedrijfsvoering, maar dat ook daadwerkelijk heeft vermoed, getuige diverse uitingen van [directeur] richting [appellant] en de verklaring dienaangaande van de toenmalige mede-aandeelhouder [toenmalige mede-aandeelhouder] in een telefoongesprek op 19 januari 2011 met [ex-echtgenote].
[appellant] wijst er in dat verband op dat de jaarrekening jaarlijks “op zorgvuldige wijze” werd opgemaakt door de vaste externe accountant van Qualinorm, [accountant]. [appellant] gebruikt daarbij ook de woorden “een kwalitatief hoogstaande controle van de financiële gegevens.”
8.2 Naar het oordeel van het hof ondergraaft [appellant] met zijn kwalificatie van de controle door de externe accountant [accountant] zijn stelling dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Qualinorm en onderstreept een en ander dat [appellant] op zeer gewiekste wijze de administratie (waaronder bankafschriften) zodanig heeft vervalst dat zelfs [accountant] daardoor om de tuin werd geleid (getuige diens verklaring, productie 123 van de zijde van Qualinorm). Dat [directeur] vermoedde dat er werd gefraudeerd, wordt door hem betwist en wordt door [appellant] ook niet nader onderbouwd. Bovendien ligt het weinig voor de hand dat een werkgever die het ernstig vermoeden heeft dat er wordt gefraudeerd zich dienaangaande uitlaat tegenover degene die verantwoordelijk is de boekhouding van het bedrijf en nalaat dat vermoeden nader te (doen) onderzoeken, zodat de fraude (waarvan de werkgever zelf de wrange vruchten plukt) jarenlang kan voortduren. Dat [directeur] het hem toegedichte vermoeden niet met [accountant] zou hebben besproken ligt evenmin voor de hand. Uit meergenoemde verklaring van [accountant] (productie 123) blijkt echter dat [accountant] geen enkele aanleiding heeft gevonden de door [appellant] aangeleverde financiële gegevens nader te onderzoeken. De beweerde uitlating van [toenmalige mede-aandeelhouder] wordt door Qualinorm betwist en is door [appellant] niet (bijvoorbeeld door een nadere verklaring van [toenmalige mede-aandeelhouder]) onderbouwd.
Anders dan in een geval waarin een jaar een plotselinge winstval laat zien, hetwelk vanzelfsprekend vragen dient op te roepen, was er in casu sprake van een jong en sterk groeiend bedrijf, waarin de winst over een zeer lange periode werd gedrukt door het frauduleuze handelen van [appellant], zodat het wel voorstelbaar is dat het de aandeelhouders niet is opgevallen dat de winst structureel achter bleef en – voor zover dat wel is opgevallen – zij daarbij niet in de eerste plaats hebben gedacht aan fraude.
Tevens mag niet uit het oog worden verloren dat het om een klein bedrijf ging en dat [appellant] klaarblijkelijk het volle vertrouwen van [directeur] genoot, hetwelk voor een functie als welke door [appellant] werd bekleed ook onontbeerlijk is.
Alles tegen elkaar afwegend is het hof van oordeel dat het beroep op eigen schuld van Qualinorm moet worden verworpen. Zo er aan Qualinorm al enig verwijt zou zijn te maken, valt dat volkomen in het niet bij het opzettelijk frauduleus handelen van [appellant] en de geraffineerde wijze waarop hij ontdekking van de fraude heeft proberen te voorkomen.
9. Met betrekking tot grief VI in het principaal appel:
9.1 Uit de toelichting op de grief blijkt dat de grief zich niet richt tegen hetgeen de kantonrechter onder 22 en 23 van het beroepen vonnis heeft overwogen met betrekking tot het ontslag op staande voet, zodat van de juistheid van een en ander zal worden uitgegaan. Daarmee staat derhalve vast dat [appellant] op 16 september 2010 op staande voet is ontslagen op grond van fraude (“het onttrekken van grote bedragen aan rekeningen van Qualinorm ten behoeve van onder meer privé rekeningen van hemzelf alsmede het doen van kasopnames en privé betalingen door [appellant] ten laste van rekeningen van Qualinorm”) en dat met betrekking tot de dringende reden aan de “mededelingseis” is voldaan.
Met de grief vecht [appellant] enkel nog aan dat de fraude niet opzettelijk is begaan en om die reden geen rechtsgeldige reden voor ontslag op staande voet oplevert.
9.2 Nu uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de grieven I tot en met IV is overwogen, onmiskenbaar volgt dat er wel sprake is geweest van opzettelijke fraude, is de grief vergeefs voorgesteld.
10 Met betrekking tot de hoogte van de schade zoals door de kantonrechter vastgesteld:
10.1 [appellant] erkent weliswaar dat een substantieel deel van het bedrag groot € 1.344.604,30 (als door de kantonrechter onder overweging 11 van het beroepen vonnis is vastgesteld) door hem is weggenomen, maar hij betoogt dat er ook terechte declaraties in bedoeld bedrag zijn opgenomen. [appellant] verwijst daarbij concreet ( memorie van grieven onder 27) naar een bedrag van € 11.500,- aan kosten van een gebitsrenovatie, genoemd in r.o. 6 van het beroepen vonnis, en betalingen aan [E], [F] en [G], genoemd in r.o. 10 van het beroepen vonnis. Daarbij gaat het om declaraties waarop [appellant] ook reeds in eerste aanleg heeft gewezen. Omtrent de overschrijving van het bedrag van € 11.500,- heeft de kantonrechter onder 6 van het beroepen vonnis – samengevat - overwogen dat er niet van kan worden uitgegaan dat deze overschrijving gerechtvaardigd is geweest, nu [appellant] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat [accountant], zoals [appellant] stelt, maar Qualinorm betwist, daaraan zijn goedkeuring heeft verleend. Met betrekking tot de betalingen aan [E], [F] en [G] heeft de kantonrechter onder 10 van het beroepen vonnis overwogen: “…maar [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan die transacties een rechtsverhouding tussen Qualinorm en die derden ten grondslag heeft gelegen, zodat zijn verweer op dit punt niet slaagt.”
10.2 Nu [appellant] tegen die overwegingen niet inhoudelijk heeft gegriefd en ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt of te bewijzen heeft aangeboden dat het bij de overschrijving van het bedrag van € 11.500,- ging om een geoorloofde overschrijving respectievelijk dat er aan de betalingen aan [E], [F] en [G] een rechtsverhouding tussen Qualinorm en die derden ten grondslag heeft gelegen, gaat het hof aan dit onderdeel van de grief voorbij.
10.3 [appellant] geeft voorts aan dat hij niet uitsluit dat er nog meer terechte declaraties schuil gaan in genoemd bedrag van € 1.344.604,30. Hij geeft echter zelf ook aan die stelling niet nader te kunnen onderbouwen en bewijzen. [appellant] betoogt vervolgens dat het aan Qualinorm valt te verwijten dat hij zijn stelling betreffende de door hem bedoelde declaraties niet nader kan onderbouwen omdat de bewijsstukken in zijn administratie zitten, die Qualinorm in beslag heeft genomen en Qualinorm – ondanks een andersluidende afspraak, gemaakt ter comparitie in hoger beroep – niet bereid is de in beslaggenomen financiële administratie van [appellant] samen met [appellant] “door te lopen.”
Oualinorm betwist een dergelijke afspraak: in het proces-verbaal van de comparitie staat “kan” in plaats van “zal”. De afspraak was dat door Qualinorm in het bijzijn van [appellant] kennis kon worden genomen van de administratie van [appellant].
10.4 Uit het proces-verbaal van de comparitie bij het hof d.d. 15 februari 2012 blijkt dat hetgeen Qualinorm omtrent dit proces-verbaal heeft gesteld juist is. Met die afspraak ter comparitie is niet de stelplicht en bewijslast van [appellant] naar Qualinorm verschoven. De stelling van [appellant] mist derhalve feitelijke grondslag, nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] zich de nodige moeite heeft getroost om de door hem bedoelde administratie in te mogen zien.
10.5 De grief snijdt geen hout.
11 Met betrekking tot grief VII in het principaal appel:
11.1 De grief deelt het lot van de overige grieven in het principaal appel.
12 Met betrekking tot de grieven 1 en 4 in het incidenteel appel:
12.1 Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is komen vast te staan dat er strafrechtelijk beslag is gelegd op de financiële administratie welke bij [appellant] thuis is aangetroffen. Dat brengt mede dat de vordering ex artikel 843a Rv, wat daar overigens ook van zij, voorshands niet toewijsbaar is, omdat [appellant] niet meer de vrije beschikking heeft over bedoelde administratieve bescheiden.
12.2 Qualinorm heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van een bedrag groot € 588.000,- welk bedrag beweerdelijk wederrechtelijk door [appellant] aan Qualinorm zou zijn onttrokken door overboeking naar een ING rekening van Qualinorm waarvan [appellant] een pinpas had. Van dat bedrag heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat een bedrag (per saldo groot) € 54.194,46 ten onrechte door [appellant] is opgenomen. [appellant] heeft daartegen niet gegriefd. Bedoeld bedrag is reeds verdisconteerd in het door de kantonrechter in eerste aanleg toegewezen bedrag groot € 1.344.604,30 (zie hiervoor bij de bespreking van de grieven in het principaal appel). Voor de beoordeling van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd met betrekking tot het resterende door Qualinorm gevorderde bedrag groot € 533.805,54 is nader onderzoek (al dan niet door een deskundige) nodig aan de hand van de bankafschriften van de betrokken rekeningen. Die bankafschriften liggen thans, in ieder geval ten dele, onder strafrechtelijk beslag en zijn dus niet vrij toegankelijk. Het is weliswaar denkbaar dat Qualinorm afschriften van die bankafschriften opvraagt bij de betreffende bank, maar nu daarmee – zoals onweersproken door Qualinorm is gesteld - hoge kosten zijn gemoeid, kan in redelijkheid niet van Qualinorm worden gevergd dat zij die kosten maakt. Het is immers maar zeer de vraag of Qualinorm die kosten, mits terecht gemaakt, ooit nog feitelijk op [appellant] zal kunnen verhalen.
12.3 Dat in dat bedrag van € 533.805,54 mogelijk nog werkelijk door [appellant] ten behoeve van Qualinorm gemaakte onkosten schuil gaan, is weliswaar door [appellant] gesteld, maar verder niet onderbouwd. [appellant] heeft echter (ter comparitie in eerste aanleg) erkend dat hij ten laste van bedoelde rekening ook in het casino heeft gepind, zodat voldoende vast staat dat hij ten laste van bedoelde rekening wederrechtelijk gelden aan Qualinorm heeft onttrokken en Qualinorm derhalve schade heeft berokkend.
Nu de schade zich op dit moment niet laat begroten, zal het hof [appellant] met betrekking tot deze schadepost veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat (artikel 612 Rv Pro).
12.4 Grief 1 treft in zoverre doel. Grief 4 faalt.
13 Met betrekking tot grief 2 in het incidenteel appel:
13.1 Het frauduleus handelen door [appellant] vormt een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, welke tekortkoming onherstelbaar is. Het verzuim ten aanzien van de daardoor ontstane schadevergoedingsverplichting treedt van rechtswege in (art. 6:83 aanhef Pro en sub b in verbinding met art. 6:74 BW Pro), zodat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is, oftewel het moment waarop de diverse geldbedragen wederrechtelijk aan het vermogen van Qualinorm zijn onttrokken (door Qualinorm aangeduid als “de betaaldata”). Het (deels) andersluidende oordeel van de kantonrechter en hetgeen [appellant] in reactie op dit onderdeel van de grief heeft gesteld, is rechtens onjuist. Ter voorkoming van misverstanden zal het hof in plaats van betaaldata uitgaan van valutadata van de afboekingen .
13.2 De advocaat van Qualinorm heeft [appellant] bij brief van 23 maart 2010 (via diens advocaat) aangemaand tot betaling van het frauduleus weggenomen geld, op dat moment geschat op € 1.500.000,-- (productie 24 bij de inleidende dagvaarding). Dat er overigens (anders dan het nodige e-mail verkeer richting [appellant] van Qualinorm zelf) buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, betrekking hebbende op [appellant], is niet onderbouwd. De grief snijdt op dit onderdeel geen hout.
13.3 De vordering van Qualinorm ten aanzien van de kosten van onderzoek (door [directeur] zelf en overig personeel van Qualinorm) ten bedrage van € 15.000,-- is door de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
Qualinorm grieft daartegen en geeft in hoger beroep alsnog een globaal overzicht van de bestede uren, uitkomend op een totaal van € 67.150,--. Qualinorm biedt in dat verband eveneens nader bewijs aan door het horen van [directeur].
Nu een gedetailleerde specificatie ontbreekt, alsmede een onderbouwing van de gevorderde uurtarieven (deels € 40,-- per uur en deels € 75,-- per uur) en evenmin duidelijk hoe de vordering van € 15.000,-- moet worden gezien in relatie tot het bedrag van € 67.150,--, is het hof ook op dit punt van oordeel dat de schade – die op zich aannemelijk is – zich thans niet laat begroten, zodat ook op dit punt verwijzing naar de schadestaat procedure geboden is.
De grief treft in zoverre doel.
Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg en in hoger beroep heeft Qualinorm ook wettelijke rente over dit bedrag gevorderd, welke rente, bij gebrek aan betwisting, voor toewijzing in aanmerking komt.
14 Met betrekking tot grief 3 in het incidenteel appel:
14.1 De grief richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de beslagkosten ter zake van de beweerdelijke Pauliana met betrekking tot een paard (Tornado) en een auto (Mini Cooper).
14.2 Vaststaat dat het paard en de auto ten tijde van de vervreemding op naam stonden van [ex-echtgenote]. [appellant] betwist dat beide betaald zijn met door hem aan Qualinorm onttrokken gelden. Bewijs van het tegendeel van die laatste stelling ligt niet voldoende voor en is evenmin door Qualinorm (op wie ter zake de bewijslast rust)aangeboden. Nu niet ondenkbaar is dat juist dit paard en deze auto niet met geld dat aan Qualinorm is onttrokken, zijn betaald, heeft de kantonrechter de vordering van Qualinorm op dit punt terecht afgewezen.
15 Slotsom
15.1 Het hof zal het vonnis waarvan beroep in conventie om proceseconomische redenen geheel vernietigen en opnieuw recht doen, een en ander zoals hierna zal worden aangegeven. Het vonnis waarvan beroep, gewezen in reconventie, zal worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in het principaal appel ( 3 punten, tarief VIII). Nu partijen in het incidenteel appel over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal het hof partijen in zoverre belasten met de eigen kosten.
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
vernietigt bedoeld vonnis voor het overige;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Qualinorm te betalen een bedrag groot € 1.344.604,30, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen waaruit dit bedrag is opgebouwd, telkens vanaf de valutadatum tot de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant] om aan Qualinorm te betalen de wettelijke rente over het bedrag van
€ 6.574,98 vanaf 14 september 2010, te weten de datum waarop voornoemd bedrag is overgemaakt, tot en met 22 september 2010, te weten de dag waarop het geld is teruggestort, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 948,37 vanaf 17 augustus 2009, te weten de datum waarop voornoemd bedrag is overgemaakt, tot en met 26 oktober 2010;
veroordeelt [appellant] om aan Qualinorm te betalen een bedrag van € 24.515,25 ter zake van beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 juli 2011 tot voldoening;
veroordeelt [appellant] om aan Qualinorm te betalen de kosten van bewaring van de inboedel ad € 873,44 per maand, vanaf 28 oktober 2010 tot de dag waarop deze kosten van bewaring niet meer verschuldigd zijn, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juli 2011 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Qualinorm van de schade, als bedoeld in rechtsoverweging 12.3 van dit arrest, te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente, telkens vanaf de valutadatum tot voldoening, een en ander op te maken bij staat;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Qualinorm van de kosten die Qualinorm (in eigen beheer) heeft gemaakt ter vaststelling van de haar door [appellant], door de onttrekkingen van aan Qualinorm behorende gelden, berokkende schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het desbetreffende vonnis tot voldoening (zie hiervoor rechtsoverweging 13.3), een en ander op te maken bij staat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg, tot op heden in eerste aanleg begroot op € 353,89 aan verschotten en op € 2.400,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Qualinorm begroot op € 4.713,-- aan verschotten en op € 13.740,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
belast ieder der partijen met de eigen kosten van het incidenteel hoger beroep;
verklaart de bovenstaande veroordelingen (in concrete geldbedragen) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
19 maart 2013 in bijzijn van de griffier.