Uitspraak
200.046.030
(zaaknummer rechtbank 66860 / FA RK 04-1738)
BESCHIKKING
in de zaak van
[appellant],
tegen
[geïntimeerde]
De inhoud van de beschikking van 14 juni 2012 wordt hier overgenomen.
1. Het verdere procesverloop
1.1. [appellant] heeft bij brief van 27 juli 2012 een drietal stukken in het geding gebracht, te weten een kopie van de akte van overdracht verleden ten overstaan van mr. J.K. Rademakers van 26 oktober 1989, een verklaring van [getuige] van 26 juli 2012 en een door [getuige] opgesteld overzicht van 17 juli 2012.
1.2. Op 4 oktober 2012 heeft in deze zaak een getuigenverhoor plaatsgevonden aan de zijde van [appellant]. Bij die gelegenheid heeft [appellant] zichzelf als partijgetuige en [getuige] als getuige doen horen. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan het dossier is toegevoegd.
1.3. [geïntimeerde] heeft afgezien van de mogelijkheid getuigen te doen horen in een tegengetuigenverhoor.
1.4. [appellant] heeft op 20 november 2012 een akte na enquête genomen. [geïntimeerde] heeft op 12 december 2012 een akte, met bijlagen, genomen.
2. De verdere beoordeling
IN HET PRINCIPAAL APPEL EN IN HET INCIDENTEEL APPEL
Inleiding
2.1. De rechtbank heef geoordeeld dat de som van de waarden van de verschillende vermogensbestanddelen waaruit de onderneming bestaat per 8 november 2004 moet worden vastgesteld op € 597.189,80. Het hof heeft in de tussenbeschikking van 14 juni 2012 geoordeeld dat de door partijen naar voren gebrachte grieven tegen de door de rechtbank vastgestelde waarde van de onderneming alle falen, zodat van die waarde moet worden uitgegaan (rechtsoverwegingen 77 tot en met 81).
2.2. Verder heeft het hof geoordeeld dat het in de onderneming opgebouwde vermogen op de peildatum (waarbij in rechtsoverweging 56 per abuis 4 november 2008 is genoemd in plaats van 8 november 2004) op grond van artikel 1:141 lid 3 BW wordt vermoed te zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden, tenzij één van partijen er in slaagt dat wettelijk vermoeden te weerleggen (rechtsoverwegingen 56 tot en met 59).
2.3. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat [appellant] in 1986 zijn aandeel in de maatschap met zijn vader ten huwelijk heeft aangebracht. De waarde van dat aandeel, die is vastgesteld op € 19.510,46, is daarom niet verkregen uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden (rechtsoverwegingen 61 en 62). In zoverre is het vermoeden weerlegd.
2.4. Met betrekking tot de opbrengst van het melkquotum dat [appellant] heeft verkocht heeft het hof vastgesteld dat de beschikking van de rechtbank van 24 augustus 2005, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat deze opbrengst niet in de verrekening dient te worden betrokken, in kracht van gewijsde is gegaan. Dat betekent dat, voor zover de opbrengst van het melkquotum is aangewend voor de onderneming, ook dat deel van het vermogen buiten de verrekening dient te blijven (rechtsoverwegingen 9 tot en met 12). Partijen worden nog wel verdeeld gehouden door de vraag welk deel van de opbrengst in het bedrijf is geïnvesteerd en welk deel voor andere doeleinden is gebruikt.
2.5. Met betrekking tot de overige vermogensbestanddelen van de onderneming is tussen partijen debat ontstaan over de vraag of die al dan niet uit te verrekenen inkomsten zijn verworven.
2.6. Gelet op een en ander heeft het hof [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het ondernemingsvermogen - met uitzondering van de hierin ingebrachte opbrengst van het melkquotum - niet geheel of gedeeltelijk is gevormd door (wederbelegging van) inkomsten die op grond van de huwelijkse voorwaarden verrekend dienen te worden.
2.7. Het hof zal de vraag of [appellant] het bewijs heeft geleverd per onderdeel beantwoorden. Daarbij merkt het hof thans reeds op dat de verklaring van [appellant] als partijgetuige omtrent de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [appellant] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv). De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688).
De overname van het aandeel van vader per 1 januari 1989
2.8. [appellant] heeft per 1 januari 1989 het aandeel van zijn vader in de maatschap en het buitenmaatschappelijk bedrijfsvermogen van zijn vader overgenomen en de onderneming als eenmanszaak voortgezet. De roerende zaken heeft [appellant] overgenomen voor f. 54.000,-.
In de notariële akte van levering van 26 oktober 1989 (bijlage 1 bij brief van mr. Van Dalen van 27 juli 2012) is vermeld dat [appellant] de onroerende zaken per 1 januari 1989 van zijn vader heeft gekocht voor een bedrag van f. 442.491,-. In de notariële akte is verder opgenomen: "Verkoper heeft de koopsom ontvangen en verleent koper daarvoor kwijting."
2.9. [appellant] heeft gesteld dat hij, in afwijking van hetgeen in de akte is opgenomen, de onroerende zaken in 1989 heeft overgenomen tegen boekwaarde en hij heeft ontkend dat er feitelijk enige betaling heeft plaatsgevonden, omdat zijn betalingsverplichting is omgezet in een geldlening van zijn vader aan hem. De waarde van de roerende zaken is hem, volgens zijn zeggen, geschonken.
2.10. [appellant] heeft ter zake als partijgetuige verklaard:
"In 1989 heb ik het aandeel van mijn vader in de maatschap overgenomen en het bedrijf alleen voortgezet als eenmanszaak. Er heeft een zogenaamde geruisloze doorschuiving plaatsgevonden. Ik was enig kind en het doel van mijn vader was om zijn bedrijf zo goedkoop mogelijk aan mij over te doen. (…) U houdt mij voor dat bij de overname van de onderneming de roerende zaken voor f. 54.000 zijn overgenomen en vraagt mij hoe de betaling heeft plaatsgevonden. Ook de roerende zaken zijn betaald aan mijn vader door een bedrag van mijn vader te lenen. Ik heb geen geld van de bank geleend voor de overname. U houdt mij voor dat bij notariële akte van 26 oktober 1989 het woonhuis met bedrijfsgebouwen, erf en ondergrond aan [adres] samen met ruim 28 hectare landbouwgrond door mijn vader [vader van appellant] aan mij zijn overgedragen voor een bedrag van f. 442.491,00. Verder houdt u mij voor dat in de akte is vermeld ‘verkoper heeft de koopsom ontvangen en verleent koper daarvoor kwijting’. U vraagt mij hoe die betaling is verlopen. Ik kan verklaren dat de koopsom die u zojuist noemde niet is betaald. Echter, de notaris moest met het oog op de overdrachtsbelasting de waarde in het economisch verkeer in de akte opnemen. Het bedrag van f. 442.491,00 was op dat moment de waarde in het economische verkeer. Betaald is het bedrag dat in de boekhouding aan boekwaarde van de onderneming was opgenomen. Ik heb het bedrijf overgenomen tegen de boekwaarde met alle lusten en lasten die erbij hoorden. In feite had de notaris voor wat betreft het verschil tussen het bedrag van f. 442.491,00 en de boekwaarde een schenkingsakte moeten opmaken. Dat is niet gebeurd. Ik weet niet precies waarom niet, waarschijnlijk vonden de notaris en mijn vader dat niet nodig. Nogmaals de notariële akte geeft niet de werkelijke gang van zaken weer wat betreft de betaling. Ik heb geen leningen bij de bank afgesloten om de overname aan mijn vader uit te betalen. De koopsom aan mijn vader is voldaan door een lening voor dat bedrag met mijn vader overeen te komen. Ik heb bij mijn vader een lening gesloten van ongeveer f. 173.000,00. Daar heeft de schuldbekentenis van 26 oktober 1989 betrekking op, die u mij hier toont (bijlage 3 bij de brief van 30 maart 2005, van mr. Van Dalen). De schuld aan mijn vader is later grotendeels ingelost doordat mijn vader mij jaarlijks een bedrag schonk. U houdt mij voor dat in de stukken telkens een overnamesom tegen boekwaarde van f. 197.411,00 wordt genoemd en dat de schuldbekentenis een bedrag van f. 173.779,50 betreft. Het verschil tussen deze beide bedragen kan ik niet zo direct verklaren. U houdt mij voor dat [getuige] in zijn verklaring van 26 juli 2012 uitgaat van een boekwaarde van f. 197.152,24. Het verschil tussen dit bedrag en het eerdergenoemde bedrag van f. 197.411,00 kan ik evenmin verklaren. U houdt mij voor dat uit de stukken blijkt dat in de jaren 1989 t/m 1992 in totaal f. 47.257,00 is afgelost en vraagt mij waaruit die aflossingen werden betaald. Deze aflossingen zijn telkens uit het bedrijf betaald. (…)"
2.11. [getuige] heeft als getuige verklaard:
"Ter voorbereiding op het getuigenverhoor heb ik op 26 juli 2012 een verklaring opgesteld en op 17 juli 2012 een berekening van een aantal posten gemaakt. Dit zijn de bijlagen 2 en 3 bij de brief van mr. Van Dalen van 27 juli 2012. Zoals uit mijn verklaring blijkt heb ik van dhr. [appellant] verschillende stukken ontvangen om mij te kunnen voorbereiden op dit verhoor. Deze stukken heb ik recent nog eens doorgelezen. Ik heb 38 jaar op hetzelfde accountantskantoor gewerkt. Aanvankelijk was dat het kantoor [naam]. Later is dit een paar keer overgenomen en van naam veranderd. Een van de klanten van het kantoor was de familie [appellant]. U houdt mij voor dat u op de aanbiedingsbrieven bij de verschillende jaarrekeningen de namen van [naam 1] en [naam 2] bent tegengekomen. Dat zou kunnen. Op het kantoor waren [adres] en ik tekeningsbevoegd. Normaal gesproken keek hij of ik een door [naam 1] of [naam 2] opgestelde jaarrekening na. Een enkele keer tekenden zij wel eens p.o. . De jaarrekeningen van de familie [appellant] controleerde ik meestal. Ik was ook de accountant van dhr. [appellant] senior. Ik ben in 1989 niet betrokken geweest bij de bedrijfsovername door [appellant] jr. De bedrijfsovername was een zogenaamde geruisloze doorschuiving van vader naar zijn zoon [appellant]. Het hele kapitaal van vader zoals dat op de balans stond is overgegaan naar zijn zoon, uitgezonderd een Volvo en een klein bedragje. [appellant] was het enige kind van vader [appellant] en daardoor was er voor ons niet veel te regelen. Ik kan verklaren dat er in verband met de overname van het bedrijf door [appellant] geen enkele betaling heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft voor het bedrag waarvoor hij het bedrijf heeft overgenomen een schuldbekentenis aan zijn vader afgegeven. Op deze schuld is plusminus f. 47.000,00 afgelost. De rest is jaarlijks door vader voor het maximaal toegestane onbelaste bedrag aan [appellant] geschonken. Het bedrag waarvoor [appellant] het bedrijf heeft overgenomen was het kapitaal op de balans van de onderneming van vader [appellant] minus de Volvo en een klein bedragje. Dat was ook de schuld op papier. Alles zat daarbij in, zowel de roerende als de onroerende zaken. U houdt mij voor dat in de notariële akte van 26 oktober 1989 is vermeld dat het woonhuis met bedrijfsgebouwen erf en ondergrond aan [adres] samen met ruim 28 hectare landbouwgrond door vader [appellant] aan zijn zoon is overgedragen voor f. 442.491,00 en dat de notaris daaraan de volgende passage heeft toegevoegd: ‘verkoper heeft de koopsom ontvangen en verleent koper daarvoor kwijting’. Mijn reactie daarop is dat de notaris waarschijnlijk de waarde in het economisch verkeer van deze onroerende zaken heeft vermeld, maar dat is heel iets anders. [appellant] heeft nooit meer betaald aan zijn vader dan de boekwaarde, op geen enkele manier. Een geruisloze doorschuiving is gebruikelijk in landbouwkringen, zeker in dit geval omdat [appellant] het enige kind was. Maar nogmaals, ik ben niet bij de overdracht betrokken geweest. Dit is hoe het volgens mij is gegaan. Het verschil tussen de door mij berekende boekwaarde van f. 197.152,24 en de boekwaarde van f. 197.411,00 die in de stukken telkens wordt genoemd kan ik zo niet verklaren. Het verschil tussen de door mij berekende boekwaarde van f. 197.152,24 en het in de schuldbekentenis genoemde bedrag van f. 173.779,50 kan ik evenmin verklaren. De aflossingen op de schuld in de jaren 1989 t/m 1992 ten bedrage van circa f. 47.000,00 totaal werden betaald uit de opbrengsten van de onderneming. (…)
Op vragen van mr. Van Dalen antwoord ik het volgende.
Ik hoor mr. Van Dalen vragen naar het verschil tussen de boekwaarde van ruim f. 197.000,00 en de schuldbekentenis van ruim f. 173.000,00. Ik kan daar alleen maar over zeggen dat [appellant] bij de overname van het bedrijf van zijn vader niets heeft betaald. Ik hoor mr. Van Dalen vragen hoe de jaarrekening eruit zou hebben gezien wanneer [appellant] het bedrijf wel had overgenomen voor een bedrag van f. 442.491,00. Dan zouden de werkelijke waarden in de balans moeten zijn opgenomen. Gevolg was daar ook van geweest dat [appellant] had kunnen afschrijven op diverse posten zoals vee, boerderij, machines. Een ander gevolg zou zijn geweest dat vader had moeten afrekenen met de fiscus. Dat is echter niet gebeurd want het bedrijf is geruisloos doorgeschoven. Ik hoor mr. Van Dalen vragen of het mogelijk is dat [appellant] aan zijn vader f. 442.491,00 heeft betaald en in de boeken toch de boekwaarde van f. 197.411,00 wordt vermeld. Mijn reactie daarop is dat kan niet, dat is onmogelijk. Zou [appellant] f. 442.491,00 hebben betaald dan had dat anders moeten zijn verwerkt in de jaarrekeningen. Het klopt dat ik niet betrokken ben geweest bij de overdracht van het bedrijf in 1989 maar ik kan wel verklaren vanuit mijn betrokkenheid vanuit het opstellen van de jaarrekeningen gedurende al die jaren."
2.12. Naar het oordeel van het hof is [appellant] op grond van deze getuigenverklaringen geslaagd in het bewijs dat hij in 1989 het aandeel van zijn vader in de maatschap en diens buitenmaatschappelijk ondernemingsvermogen heeft overgenomen tegen een prijs gebaseerd op de boekwaarde van de onderneming en niet tegen het in de notariële akte voor wat betreft de onroerende zaken genoemde bedrag van f. 442.291,-.
In dat verband kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan de verklaring van [getuige], die in lijn is met de verklaring van [appellant] dat de onderneming van vader op zoon is doorgeschoven tegen de boekwaarde. Naar het oordeel van het hof heeft [getuige] zonder vooringenomenheid ten aanzien van een van beide partijen vanuit zijn wetenschap als professional verklaard over de gang van zaken binnen de onderneming. [getuige] is weliswaar in 1989 niet betrokken geweest bij de overdracht op [appellant] van het aandeel van vader in de onderneming, maar hij is wel jarenlang verbonden geweest aan het accountantskantoor dat de boekhouding van de onderneming heeft verzorgd en is zelf gedurende een reeks van jaren belast geweest met de afwikkeling van die boekhouding. Uit dien hoofde was hij op de hoogte van de waarde van de onderneming en de geldstromen binnen de onderneming. Met name acht het hof van belang, dat wanneer een bedrag van f. 442.291,- zou zijn betaald, dat zonder meer uit de boekhouding zou hebben moeten blijken. In de boekhouding van de onderneming is dit bedrag echter op geen enkele wijze terug te vinden. Of destijds om reden van de te heffen overdrachtsbelasting in de notariële akte een bedrag van f. 442.291,- is opgenomen, zoals [appellant] stelt, dan wel een andere reden, zoals [geïntimeerde] suggereert, is in dit kader niet relevant.
Het hof is derhalve van oordeel dat de verklaring van de partijgetuige [appellant] zodanig door de verklaring van [getuige], zijn schriftelijke verklaring van 26 juli 2012 en zijn berekening van wordt ondersteund dat zij de getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken.
2.13. Op grond van de verklaringen van [appellant] en [getuige] moet er vanuit worden gegaan dat de boekwaarde van de onderneming zowel de roerende als de onroerende zaken omvatte.
2.14. De waarde van de onderneming valt af te leiden uit de boekhouding over 1988 en 1989.
2.15. Op 31 december 1988 bedroeg blijkens de balans het aandeel van vader [appellant] in de maatschap f. 54.358,55 en zijn buitenmaatschappelijk bedrijfskapitaal f. 150.303,74, samen f. 204.662,29.
2.16. Op de balans per 1 januari 1989, die bij de jaarstukken over 1988 is gevoegd, is de waarde van het aandeel van vader [appellant] in de maatschap en zijn buitenmaatschappelijk bedrijfskapitaal omgezet in een vordering wegens geldlening van hem aan [appellant] van f. 204.662,29.
2.17. Op de balans die per 1 januari 1989 is opgemaakt ten behoeve van de jaarstukken over 1989 is evenwel een lening van vader [appellant] aan [appellant] van f. 197.152,24 vermeld. Dit verschil laat zich verklaren door het feit dat een Volvo en een spaarrekening bij Rabobank niet zijn overgenomen (zie overzicht van [getuige] van 17 juli 2012). Daarom moet er voor de beoordeling van dit geschil vanuit worden gegaan dat de waarde van het aandeel van vader in de maatschap en zijn buitenmaatschappelijk bedrijfskapitaal dat [appellant] heeft overgenomen gelijk is aan het bedrag zoals dat op de balans per 1 januari 1989 in de jaarstukken over 1989 als lening is vermeld.
2.18. Uit een op 26 oktober 1989, gelijktijdig met het passeren van de notariële akte van levering van de onroerende zaken, opgemaakte schuldbekentenis met goedschrift blijkt dat vader [appellant] aan [appellant] een bedrag van f. 173.779,50 heeft geleend.
[appellant] heeft desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor het verschil tussen het op de balans opgenomen bedrag en het in de schuldbekentenis opgenomen bedrag.
Gelet op zijn stelling dat hij het aandeel van zijn vader en diens buitenmaatschappelijk bedrijfskapitaal heeft overgenomen tegen de boekwaarde, gaat het hof uit van het bedrag van f. 197.152,24, omgerekend € 89.463,79.
2.19. Het verschil tussen beide bedragen van (f. 197.152,24 min f. 173.779,50 =) f. 23.372,74, omgerekend € 10.606,09, moet worden geacht te zijn gefinancierd door middel van niet verrekende inkomsten.
2.20. Zoals het hof heeft overwogen in de tussenbeschikking van 14 januari 2012 (rechtsoverwegingen 69 tot en met 73) is op de lening van f. 173.779,50, omgerekend € 78.857,70, in de jaren 1989 tot en met 2004 door middel van schenkingen van aanvankelijk vader [appellant] en na zijn overlijden van moeder [appellant] aan [appellant] in totaal een bedrag van € 49.418,- afgelost. In zoverre is de lening afbetaald met privévermogen van [appellant].
2.21. Daarnaast is op deze lening in de jaren 1989 tot en met 1993 nog een bedrag van € 21.444,31 afgelost. Het hof gaat er vanuit dat dit bedrag, nu [appellant] niet heeft bewezen dat hier anders over moet worden geoordeeld, is betaald door middel van overgespaarde, niet verrekende inkomsten.
2.22. Ten slotte is een klein gedeelte van de lening nog niet afgelost, namelijk (€ 89.463,79 min € 10.606,09 min € 49.418,- min € 21.444,31 =) € 7.995,39. Dit strookt met het gegeven dat in de balans van de onderneming per 31 december 2004 nog steeds een langlopende schuld aan familie is opgenomen (blz. 6 jaarstukken 2004). Het restant van de schuld maakt aldus deel uit van de waarde van de onderneming.
2.23. [geïntimeerde] heeft in haar akte uitlating van 12 december 2012 onder de kop "Geldleningen: aflossing en rente" een overzicht gegeven van leningen die in de loop der jaren zijn gesloten en afgelost, alsmede van betaalde renten en aflossingen op verschillende leningen. Zij heeft betoogd dat het ondernemingsvermogen naar rato van de aflossingen en rentebetalingen voor verrekening in aanmerking komt, omdat deze zijn betaald met te verrekenen inkomsten.
2.24. Het hof zal aan dit betoog voorbij gaan. De schulden die [appellant] heeft overgenomen van zijn vader bij de overname van diens aandeel in de maatschap zijn verdisconteerd in de waarde van de onderneming. Deze schulden vormden aldus een negatief vermogensbestanddeel van de onderneming en de aflossingen en rentebetalingen hebben plaatsgevonden vanuit de onderneming. Om die reden hoeft daarmee niet afzonderlijk rekening te worden gehouden bij de verrekening ter zake van het ondernemingsvermogen. Daarnaast zijn ten behoeve van de onderneming nieuwe leningen aangegaan, leningen geheel of gedeeltelijk afgelost en bedragen aan rente op verschillende leningen betaald. Ook deze aflossingen en rentebetalingen zijn verricht vanuit het vermogen van de onderneming. Alle aflossingen en rentebetalingen hebben mede geleid tot het op de peildatum 8 november 2004 aanwezige vermogen dat, behoudens privé ingebracht vermogen, wordt geacht te zijn ontstaan uit te verrekenen inkomsten.
De opbrengsten uit verhuur van [de vakantiewoning] en de woning [adres]
2.25. Het staat vast dat [de vakantiewoning], die eigendom was van [geïntimeerde], is gefinancierd met te verrekenen inkomsten (rechtsoverwegingen 44 tot en met 46 tussenbeschikking 14 juni 2012). Partijen twisten over de vraag of de inkomsten uit de verhuur van deze woning door partijen privé zijn besteed, dan wel in het ondernemingsvermogen zijn gevloeid.
2.26. Uit de jaarstukken over 1989 blijkt dat in 1989 deze inkomsten onder het privévermogen zijn geboekt (zie onderdeel d, recapitulatie privérekening 1989). Echter, in tegenstelling tot hetgeen [appellant] en [getuige] als getuigen hebben verklaard, blijkt uit de desbetreffende jaarstukken dat van 1990 tot en met 1994 de inkomsten uit verhuur telkens zijn toegevoegd aan het kapitaal van de onderneming (zie jaarstukken 1990 t/m 1992, telkens onder onderdeel 3, toelichting op balans, jaarstukken 1993, blz.12 en jaarstukken 1994, blz. 15). Daardoor is het vermogen van de onderneming toegenomen en aldus wordt met die toename rekening gehouden bij de verdeling van de niet verrekende inkomsten per peildatum.
2.27. Hetzelfde geldt ten aanzien van de inkomsten uit verhuur van de woning [adres], welke inkomsten, naar op grond van de toelichting van [geïntimeerde] onder punt 29 van haar akte van 12 december 2012 moet worden aangenomen, ook aan het bedrijfskapitaal van de onderneming zijn toegevoegd.
De strandexpres
2.28. Zoals uit de overgelegde jaarstukken blijkt en door [appellant] en [getuige] als getuigen is bevestigd, vormde de strandexpres een onderdeel van de onderneming en vloeiden de inkomsten uit de strandexpres in het bedrijfskapitaal.
Diverse posten
2.29. [geïntimeerde] heeft onder de punten 30, 31, 32, 33 en 35 van haar akte van 12 december 2012 opsommingen gegeven onder de koppen "Verkoop paarden", "Overige speculatie /beleggingsopbrengst", "Uitkering man", "Inkomsten uit dienstbetrekking" en "Kinderbijslag". Zij heeft echter verzuimd aan te geven wat zij met deze opsommingen beoogt te bewerkstelligen. Het hof zal er dan ook aan voorbij gaan.
Het melkquotum
2.30. In punt 36 van de akte van 12 december 2012 heeft [geïntimeerde] het hof op nader aangegeven gronden verzocht terug te komen op het oordeel dat de verkoopopbrengst van het melkquotum niet voor verrekening in aanmerking komt.
Dat verzoek kan alleen al daarom niet worden ingewilligd, omdat het hier een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de rechtbank in de beschikking van 24 augustus 2005 betreft, waaraan ook het hof is gebonden (zie rechtsoverweging 11 tussenbeschikking 14 juni 2012).
2.31. [appellant] heeft het aan hem toebehorende melkquotum in 1998 verkocht voor een bedrag van f. 772.274,-.
2.32. [appellant] heeft als partijgetuige met betrekking tot de besteding van de opbrengst van het melkquotum verklaard:
"Verder heb ik rond 1998 het melkquotum verkocht. Een deel van de opbrengst is in de onderneming gebleven. (…) Het betreft de aflossing van een lening bij NMB/ING en een aflossing op een rekening-courant schuld bij deze bank. Verder zijn van de opbrengst van het melkquotum een trekker en een mestverspreider gekocht. U houdt mij voor dat [getuige] in zijn overzicht van 26 juli 2012 naast de leningen alleen de mestverspreider heeft opgenomen. Mijn reactie daarop is dat de trekker mogelijk een boekjaar later is gekocht."
2.33. [getuige] heeft als getuige verklaard:
"Het melkquotum is in 1998 verkocht. De opbrengst is in het bedrijf gebleven met uitzondering van een stamrecht dat door [appellant] is gekocht en een kleine belegging in een beleggingfonds. U houdt mij voor dat [appellant] zojuist als getuige heeft verklaard dat uit de opbrengst van het melkquotum een trekker en een mestverspreider zijn gekocht. In mijn verklaring van 26 juli 2012 is alleen de aankoop van een mestverspreider opgenomen. Dat komt omdat de trekker een boekjaar later is gekocht, maar deze is wel uit de opbrengst van het melkquotum betaald.
(…)
Op vragen van mr. Heijs antwoord ik het volgende.
Mr. Heijs houdt mij voor dat uit de jaarrekeningen blijkt dat in 1999 het jaar na de verkoop van het melkquotum, het privé vermogen met f. 218.000,00 is toegenomen. In dat verband wijst zij erop dat de stand van de beleggingsrekening van f. 0,00 naar f. 96.883,00 is gegaan en dat de stand van de post fondsen is toegenomen van f. 0,00 naar f. 50.890,00. Ik hoor mr. Heijs vragen of het melkquotum is gebruikt voor deze beleggingen. Mijn antwoord daarop is ja. Van het melkquotum is belasting betaald, zijn een trekker en nog wat andere dingen gekocht, zijn de genoemde beleggingen betaald en daarna was er bijna niets meer over van de opbrengst van het melkquotum. Ik hoor mr. Heijs zeggen dat in 1998 een extra bedrag bij de bank is geleend van f. 72.600,00. Zij vraagt of dit bedrag het jaar erop gebruikt is voor aflossing van schulden. Mijn antwoord daarop is dat ik dat zo niet weet. Ik durf dat niet te zeggen."
2.34. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] van de opbrengst van het melkquotum van f. 772.274,- privé een bedrag van f. 200.024,- aan inkomstenbelasting heeft betaald (blz. 17 van het jaarverslag 1999), een stamrecht van f. 192.222,- heeft aangeschaft (blz. 17 van het jaarverslag 1999) en f. 70.793,- heeft overgeboekt naar een privérekening bij ING met het nummer [nummer] (blz. 18 van het jaarverslag 1999). Van de opbrengst is in de onderneming f. 211.400,- gebruikt voor de aflossing op een tweetal leningen (blz. 9 jaarverslag 1999) en f. 24.675,- voor de aanschaf van een mestverspreider (blz. 16 jaarverslag 1999). Het is verder aannemelijk dat het dan nog resterende bedrag van f. 73.160,- aan de liquiditeiten van de onderneming is toegevoegd (zie overzicht [getuige] 17 juli 2012).
2.35. Het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellant] in het kader van zijn onderneming in 1998 een bedrag heeft geleend om in 1999 te kunnen aflossen, zodat per saldo dat bedrag niet uit het melkquotum is afgelost berust op een veronderstelling, die [geïntimeerde] verder op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Het hof zal die stelling dan ook passeren.
2.36. Daarom moet worden geoordeeld dat van de opbrengst van het melkquotum totaal (f. 211.400,- + f. 24.675,- + f. 73.160,- =) f. 309.685,-, omgerekend € 140.528,93 in de onderneming is geïnvesteerd.
2.37. De stelling van [appellant] dat van de opbrengst ook nog een zwadhark, een weilandbloter en een zitmaaier zijn aangeschaft waarmee rekening moet worden gehouden laat het hof met het oog op een goede procesorde buiten beschouwing, nu [appellant] deze stelling eerst na het getuigenverhoor naar voren heeft gebracht.
2.38. Met de aanschaf van een tractor van het merk Case in 2000 zal evenmin afzonderlijk rekening worden gehouden, omdat deze in 2000 is betaald uit de op dat moment voorhanden zijnde liquide middelen, waaronder het eerder genoemde bedrag van f. 73.160,-.
Boekwinst verkoop land 2001
2.39. Met de boekwinst die is gemaakt bij de verkoop van een perceel land van de onderneming in 2001 zal door het hof niet afzonderlijk rekening worden gehouden. Deze winst is gerealiseerd in het kader van de uitoefening van de onderneming en is in het vermogen van de onderneming gevloeid.
Stille reserves en belastinglatentie
2.40. Het hof zal voorbij gaan aan hetgeen [geïntimeerde] bij akte van 12 december 2012 naar voren heeft gebracht over de aanwezigheid van stille reserves en een mogelijke belastinglatentie. Dat geldt evenzeer voor de berekening van [getuige] met betrekking tot deze onderdelen in het overzicht van 17 juli 2012. De waarde van de onderneming is al in de tussenbeschikking van 14 juni 2012 vastgesteld. Daarbij is beslist dat de grieven van [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot de wijze waarop de rechtbank de stille reserves en de daarmee samenhangende belastinglatentie heeft vastgesteld, falen (zie de rechtsoverwegingen 2.32., 2.38. en 2.39. in de beschikking van de rechtbank van 26 augustus 2009 en rechtsoverweging 81 in de tussenbeschikking van 14 juni 2012). Het hof ziet geen aanleiding daar thans anders over te oordelen.
Tussenconclusie
2.41. Op basis van het door [appellant] geleverde bewijs moet worden geoordeeld dat hij vanuit zijn privévermogen de volgende vermogensbestanddelen in de onderneming heeft ingebracht:
- aanbreng bij het huwelijk € 19.510,46
- schenkingen overname aandeel vader € 49.418,-
- opbrengst melkquotum € 140.528,93
Totale inbreng van [appellant] € 209.457,39
2.42. Derhalve heeft [appellant] ten opzichte van de onverdeelde gemeenschap, die de onderneming wordt geacht te zijn, aanspraak op vergoeding van € 209.457,39.
2.43. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het bedrag van € 6.391,14 dat zij ten huwelijk heeft aangebracht, is geïnvesteerd in de onderneming (rechtsoverwegingen 82 en 83 tussenbeschikking 14 juni 2012). Hier dient dan ook geen rekening mee te worden gehouden.
2.44. [appellant] en [geïntimeerde] hebben vervolgens ieder aanspraak op de helft van de waarde van de onderneming op de peildatum van 8 november 2004, verminderd met de inbreng van [appellant]. Voor een andere verdeling dan bij helfte bestaat geen grond, nu niet valt te traceren in welke mate de vermogensaanwas die per peildatum uiteindelijk is gerealiseerd voortvloeit uit de niet verrekende inkomsten van partijen, dan wel uit het door [appellant] ingebrachte kapitaal. Partijen hebben daarom ieder aanspraak op € 597.189,80 (waarde op de peildatum) verminderd met € 209.457,39, oftewel de helft van € 387.732,41, zijnde € 193.866,21.
2.45. Aangezien de onderneming toebehoort aan [appellant] heeft [geïntimeerde] uit hoofde van verrekening tegenover [appellant] aanspraak op een vergoeding van € 193.866,21.
Samenvatting
2.46. Het hof zal hier de beslissingen uit de tussenbeschikking van 14 juni 2012 en deze beschikking samenvatten.
2.47. [geïntimeerde] dient aan [appellant] te vergoeden € 2.500,- ter zake van de nota van de heer [betrokkene] (zie rechtsoverwegingen 16 tot en met 19 tussenbeschikking 14 juni 2012).
2.48. Met betrekking tot de woning [adres] heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat deze voor een bedrag van € 168.311,- tussen partijen dient te worden verrekend. De grieven van partijen falen in zoverre. Dat betekent dat [appellant] uit dien hoofde een bedrag van € 84.155,50 aan [geïntimeerde] dient te voldoen (zie rechtsoverweging 2.14. beschikking rechtbank 26 augustus 2009 en rechtsoverweging 50 tussenbeschikking 14 juni 2012).
2.49. De rechtbank heeft op juiste gronden de door [geïntimeerde] te betalen gebruiksvergoeding voor de woning [adres] vastgesteld op € 3.001,16 per jaar. Nu [geïntimeerde] deze woning gedurende een periode van zes maanden (van 21 juni 2005 tot 20 december 2005) heeft gebruikt, dient zij [appellant] (€ 3001,16 : 2 =) € 1.500,58 te betalen (zie rechtsoverwegingen 51 tot en met 54 tussenbeschikking 14 juni 2012).
2.50. [appellant] dient wegens verrekening van de waarde van de onderneming aan [geïntimeerde] een bedrag van € 193.866,21 te betalen.
2.51. Totaal dient [appellant] aan [geïntimeerde] (€ 84.155,50 + € 193.866,21 =) € 278.021,71 te betalen. Van haar kant dient [geïntimeerde] (€ 2.500,- + € 1.500,58 =) € 4.000,58 aan [appellant] te betalen. Na verrekening dient [appellant] dan nog (€ 278.021,71 min € 4.000,58 =) € 274.021,13 aan [geïntimeerde] te betalen. Op dit bedrag strekken de reeds door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde bedragen van € 165.000,- en € 2.975,- in mindering (zie voor deze bedragen rechtsoverwegingen 21 en 23 tussenbeschikking 14 juni 2012). Derhalve dient [appellant] uiteindelijk nog (€ 274.021,13 min € 165.000,- min € 2.975, =) € 106.046,13 aan [geïntimeerde] te voldoen.
2.52. Gelet hierop dient de vordering van [appellant] om terugbetaling van de al door hem aan [geïntimeerde] betaalde bedragen van € 165.000,- en € 2.975,- te worden afgewezen.
2.53. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van wettelijke rente over het aan haar toe te wijzen bedrag zal het hof buiten beschouwing laten (zie rechtsoverweging 27 tussenbeschikking 14 juni 2012).
2.54. Uit het vorenoverwogene volgt dat de onderdelen 3.1. en 3.2. van het dictum van de beschikking van de rechtbank van 26 augustus 2009 niet ongewijzigd in stand kunnen blijven.
2.55. Aangezien partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.
3. De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
IN HET PRINCIPAAL APPEL EN IN HET INCIDENTEEL APPEL
vernietigt de onderdelen 3.1. en 3.2. van de beschikking van de rechtbank van 26 augustus 2009;
en opnieuw recht doende,
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 106.046,13 (eenhonderdzesduizendzesenveertig euro en dertien eurocent);
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van 26 augustus 2009 voor het overige;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, voorzitter, R.Ch. Verschuur en G.K. Schipmölder, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van …. in bijzijn van de griffier.