Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.082.457/01
(zaaknummer rechtbank Assen 76344/HA ZA 09-858)
arrest van de eerste kamer van 9 april 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te Roden,
appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. R.W. Lagerwaard, kantoorhoudend te Roden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het principaal beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde 1],
advocaat: was mr. J. Croonen te Utrecht, die zich heeft onttrokken,
en
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde in het principaal beroep, appellant in het principaal beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
advocaat: thans mr. A.G. Moeijes, kantoorhoudend te IJmuiden.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
10 februari 2010 en 10 november 2010 van de rechtbank Assen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 februari 2011,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel,
- een akte inhoudende reactie productie van de zijde van [advocaat],
- een antwoordakte na akte inhoudende reactie productie.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2.4 De vordering van [appellante] luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen van
10 februari en d.d. 10 november 2010, door de Rechtbank Assen tussen partijen gewezen, aldaar bekend onder zaaknummer/rolnummer 76344 / HA ZA 09-858, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, de vorderingen van appellante op geïntimeerden toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep."
2.5 De vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde 1] c.s.) luidt:
"In Beroep
Tot integrale afwijzing van de eis in Beroep door niet ontvankelijk verklaring van appellante in haar appèlvordering dan wel door aan appellante haar vordering integraal te ontzeggen en het beroepen vonnis van de Rechtbank te Assen te bekrachtigen;
In incidenteel Beroep
[advocaat] te veroordelen tot terugbetaling van de door haar door c.q. namens [geïntimeerde 1] onverschuldigd ontvangen betalingen, primair zoals deze uit de administratie van [advocaat] blijken, subsidiair ter grootte van EURO 11.000,-, een en ander zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
In Beroep en in incidenteel Beroep
tot veroordeling van [advocaat] in de kosten van dit Beroep en de kosten van de eerste instantie, een en ander zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
2.6 [geïntimeerde 1] c.s. hebben een gezamenlijke memorie van antwoord ingediend. De antwoordakte na akte inhoudende productie is alleen namens [geïntimeerde 2] ingediend.
3. De beoordeling
Vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) de feiten vastgesteld. Met grief I in het principaal appel komt [appellante] op tegen deze feitenvaststelling. Volgens [appellante] heeft de rechtbank niet alle relevante feiten vastgesteld. De grief faalt. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
3.2 Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen. Gelet op wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, staan de volgende feiten vast.
3.2.1 [appellante] exploiteert een advocatenkantoor. Aan dat kantoor is
mr. [advocaat] (hierna: mr. [advocaat]) als advocaat verbonden.
3.2.2 [geïntimeerde 1] is op 20 augustus 2008 opgericht. [geïntimeerde 2] is vanaf de oprichting bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 1]. In het handelsregister is vermeld dat [geïntimeerde 1] i.o. actief is geweest van 1 september 2007 tot 20 augustus 2008 en dat in die periode vanaf 15 oktober 2007 [geïntimeerde 2] "bevoegd functionaris" was. Voor de periode 1 september tot 15 oktober 2007 staat mevrouw [bevoegd functionaris] (hierna: [bevoegd functionaris]) als "bevoegd functionaris" ingeschreven.
3.2.3 In 2008 heeft mr. [advocaat] namens [geïntimeerde 1] Holding B.V. i.o. (hierna: [geïntimeerde 1] i.o.) en mevrouw [bevoegd functionaris] een procedure in kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tegen de heer [betrokkene]. In deze procedure hebben zij gevorderd dat [betrokkene] wordt veroordeeld tot nakoming van een overeenkomst van geldlening met [geïntimeerde 1] i.o. en tot betaling vaneen bedrag van
€ 1.000.000,- aan [geïntimeerde 1] i.o. dan wel aan [bevoegd functionaris]. [kantoorgenoot appellante] heeft toen onder meer een schriftelijke machtiging overgelegd, waarin [geïntimeerde 2] de heer [gemachtigde] (hierna: [gemachtigde]) machtigt om in de procedure in kort geding op te treden en namens hem het woord te voeren.
3.2.4 De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] i.o. in een vonnis van 20 juni 2008 niet-ontvankelijk verklaard in deze vorderingen. Volgens de voorzieningenrechter is een "BV in oprichting" geen rechtssubject waaraan rechtspersoonlijkheid toekomt en heeft [gemachtigde] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde 1] i.o., dus niet namens zichzelf, met [betrokkene] gehandeld, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij in het kader van een eenmanszaak heeft gehandeld. Mr. [kantoorgenoot appellante] (hierna: [kantoorgenoot appellante]), een kantoorgenoot van mr. [advocaat], heeft [geïntimeerde 1] i.o. en [bevoegd functionaris] ter zitting bij de voorzieningenrechter bijgestaan.
3.2.5 [appellante] heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden declaraties verstuurd naar "[geïntimeerde 1]s Holding de heer drs. [gemachtigde], [adres]". De vanaf 6 augustus 2008 tot en met 3 februari 2009 verstuurde nota's, met een totaalbedrag van € 6.154,23, zijn onbetaald gebleven.
3.2.6 Mr. [advocaat] en [gemachtigde] hebben in de periode van juli 2008 tot en met mei 2009 met elkaar gecorrespondeerd over de procedure tegen [betrokkene] en de openstaande nota's. In dat verband hebben zij elkaar onder meer het volgende geschreven:
- [gemachtigde] in een brief van 21 juli 2008:
"(…)resultaat:
Er is zeer onzorgvuldig onbereid, namens de verkeerde rechtspersoon op grond van de verkeerde argumenten een zeer weke procedure gevoerd met een verwachte negatieve afloop.
de kosten bedragen in elk geval:
Nota [advocaat] € 3.908,21
Procureur € 5.285,94+
€ 9.194,15
Er wordt thans ook nog verwacht dat "een gek uit Drenthe" dit voldoet. Nee dus!
(…)
Graag verwacht ik uwerzijds een voorstel met betrekking tot de kosten van het rotte fruit en de voortgang van de procedure. Vast staat voor mij in elk geval dat [betrokkene] zijn verplichtingen moet nakomen.""
- [gemachtigde] in een brief van 25 augustus 2008:
"Onder referte aan ons gesprek d.d. maandag 25 augustus jl. vraag ik uw aandacht voor het volgende:
1. (…)
2. De griffierechten zal ik zo spoedig mogelijk voldoen. Ik bericht u daar deze week over. Wat de andere in rekening gebrachte kosten betreft, verwacht ik een behoorlik gebaar van u. Wij komen hier nog over te spreken.
3.(…)"
- Mr. [advocaat] in een brief van 26 augustus 2008:
"In totaal staat open een bedrag ad € 9.782,42. Daarvoor zijn destijds een tweetal facturen aan u toegezonden, een groot € 3.908,21 en een ad € 5.874,21. Van die facturen maakt ook (deel - toevoeging hof) uit de factuur van onze procureur, die betrekking heeft op griffierechten ad € 4.784,-- en de door onze procureur berekende procureurswerkzaamheden ad € 421,80. U heeft reeds aangegeven die kosten, tezamen groot € 5.205,80, te zullen voldoen. Indien dit bedrag wordt afgetrokken van het openstaande factuurbedrag ad € 9.782,42, resteert een bedrag ad € 4.576,62.
Ik stel voor een korting van 30% op het bedrag van € 4.576,62 toe te passen, hetgeen betekent dat u naast het bedrag ad € 5.205,80, een bedrag ad € 3.203,63 dient te voldoen. Voor de goede orde merk ik op dat een deel van het bedrag ad € 4.546,62 ziet op werkzaamheden van na de zitting. Kantoor komt u derhalve ook met betrekking op die werkzaamheden tegemoet.
Ten slotte merk ik op dat ik betaling van het bedrag ad € 5.205,80 gaarne binnen één week na datum dezes tegemoet zie, mede gelet op het feit dat kantoor dit bedrag reeds lange tijd geleden aan onze procureur heeft voldaan. Voor wat betreft het restant van het door u te betalen bedrag stel ik u in de gelegenheid om dat bedrag binnen drie maanden na datum dezes te voldoen. Als u met een en ander akkoord bent, wilt u dat dan wel schriftelijk bevestigen?"
- [gemachtigde] in een e-mailbericht van 29 augustus 2008:
"Met de door u voorgestelde betalingsregeling ga ik akkoord. Heden is € 5.205,80 aan u overgemaakt."
- Mr. [advocaat] in een brief van 3 december 2008:
"(…) Het faillissementsrekest tegen [betrokkene] kan ik op dit moment niet indienen. De advocaat waarvan jij sprak houdt zich onbereikbaar. Wij hebben hem nu een drietal keren aangeschreven en een paar keer geprobeerd te bellen, alles zonder resultaat. Leeft deze man nog wel?
Voorts horen wij niets van [betrokkene 2]. Is dat een fout? Wil jij zorgen voor de steunvordering van [betrokkene 2]?
Overigens maakten wij een betalingsafspraak over de declaraties in augustus jl. Het eerste gedeelte kwam jij na, de rest niet. Kan ik dat thans ook, in een keer, tegemoet zien? Daarvoor dank."
- Mr. [advocaat] in een brief van 13 januari 2009:
"Je hebt voor van de week een afspraak gemaakt. Dat is prima. er staat echter al geruime tijd een bedrag uit van ± € 5.886,00. Dit laatste bedrag zou je al voor 15 december betalen. Kan ik ervan op aan dat je dit thans doet voor 15 januari 2009?"
- [gemachtigde] in een brief van 4 mei 2009:
"Even een update van de huidige situatie.
Aan nota's staat er nog € 6.154,23 open.
Inzake [betrokkene] is er in totaal gedeclareerd € 14.190,61.
Door een absoluut verkeerde procedurevoering is er tot op heden geen kokosnoot bereikt en je bent NIET bereid verdere actie te ondernemen zolang er niet betaald is. Bovendien ben ik van mening dat je bang bent voor [betrokkene].
Ik heb inmiddels, hopelijk met jouw welnemen, een bevriende advocaat - zonder voorschot - bereid gevonden om de handschoen tegen [betrokkene] op te nemen. ik hoop niet dat je dit in de weg staat en dat je bereid bent voor verdere adequate afhandeling van het procesdossier ter beschikking te stellen.
Zodra er weer pecunia in kas zit, zal ik je nota voldoen. "
3.2.7 Nadat [appellante] [geïntimeerde 1] c.s. had gedagvaard, schreef [geïntimeerde 2] in een brief van 2 november 2009 onder meer het volgende aan mr. [advocaat]:
"Het voornoemde exploit heb ik met belangstelling gelezen en bestudeerd. Ik kom tot de volgende conclusies:
1. Uw naam is mij geheel onbekend, laat staan dat ik u mondeling of schriftelijk een opdracht zou hebben gegeven.
2. Ik zie derhalve ook niet in waarom ik kennis heb genomen of zou hebben moeten nemen van uw algemene voorwaarden.
3. Voor zover ik heb kunnen nagaan is er door mij, noch door [geïntimeerde 1] HoldingS bv ooit enig bedrag aan u getransfereerd.
4. In uw bijlagen wordt enkele malen de naam van drs. P.[gemachtigde] genoemd. Hij heeft nooit enige bevoegdheid bij [geïntimeerde 1] HoldingS bv gehad. Desalniettemin zal ik mij met hem over de onderhavige zaak verstaan."
In een brief van 11 november 2011 schreef hij onder meer:
"Onder referte aan uw brief van 6 november 2009 en de brief van uw zeer onvakkundige medebroeder [kantoorgenoot appellante] heb ik besloten de door u genoemde en door mij zeer betwiste vordering ad € 6.154,23 "onder protest en onder voorbehoud van alle rechten" te voldoen. Het inschakelen van weer een niets presterende, minkulige advocaat, waar u een exponent van bent, lijkt mij niet zinvol.
Ik persisteer bij eerdere beweringen:
(…)
Ik heb mij wel met de door u genoemde heer drs. [gemachtigde] verstaan, daaruit is o.a. naar voren gekomen, dat
- Hij, namens, maar uitdrukkelijk NIET in opdracht van zijn echtgenote, u om advies heeft gevraagd bij de incasso van een lening die tussen uw relatie [betrokkene] en [geïntimeerde 1] HoldingS bv i.o. waarvan mevrouw [bevoegd functionaris] statutair directeur en eigenaar was, werd overeengekomen.
(…) [geïntimeerde 1] HoldingS was GEEN rechtsopvolger van [geïntimeerde 1] HoldingS bv i.o. (een slordigheid van een onbekwaam advocaat die de zaak NIET goed had voorbereid; deze slordigheid is geheel aan u te wijten; u liet [kantoorgenoot appellante] immers slechts één dag ter voorbereiding)."
Procedure in eerste aanleg
3.3 [appellante] heeft [geïntimeerde 1] c.s. gedagvaard en gevorderd dat zij, hoofdelijk, veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van € 6.154,23, te vermeerderen met (de contractuele) rente en kosten. In de loop van de procedure heeft [appellante] haar eis verminderd, in die zin dat zij betaling vordert van een bedrag van € 4.7781,24, vermeerderd met rente vordert. Aan haar (verminderde) vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat tussen haar en [geïntimeerde 1] een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Op grond van deze overeenkomst is [geïntimeerde 1] (naast de kosten van de procureur) een bedrag van 70% van
€ 4.576,62, derhalve € 3.203,63, verschuldigd. Vermeerderd met de na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog verzonden facturen komt het totale door [geïntimeerde 1] c.s. verschuldigde bedrag uit op € 4.781,24, aldus [appellante].
3.4 [geïntimeerde 1] c.s. hebben de vordering van [appellante] betwist en hebben een (naar het hof begrijpt: voorwaardelijke) reconventionele vordering ingesteld, inhoudende dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [appellante] wordt ontbonden en dat [appellante] wordt veroordeeld tot (terug)betaling van een bedrag van € 8.116,47, het aan [appellante] betaalde bedrag. Aan deze vordering hebben zij, samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [appellante] heeft de reconventionele vordering onder meer met een beroep op de vaststellingsovereenkomst bestreden.
3.5 De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [appellante] in het licht van het door [geïntimeerde 1] c.s. gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen haar en [geïntimeerde 1] en niet tussen mr. [advocaat] en [geïntimeerde 1]. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [appellante], en niet mr. [advocaat], de opdrachtnemer is, aldus de rechtbank.
Beoordeling van de (overige) grieven
3.6 Indien de grieven van [appellante] slagen, dient het hof op grond van de devolutieve wering van het appel de in eerste aanleg door [geïntimeerde 1] c.s. gevoerde en niet behandelde of verworpen verweren alsnog te bespreken, voor zover deze verweren in hoger beroep niet zijn prijsgegeven. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde 1] c.s. is dat [gemachtigde] niet bevoegd was [geïntimeerde 1] (i.o.) te vertegenwoordigen, zodat geen overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde 1] (i.o.) en [appellante]/mr. [advocaat] is tot stand gekomen. Als [gemachtigde] al betalingsafspraken heeft gemaakt, is [geïntimeerde 1] daar ook niet aan gebonden, aldus [geïntimeerde 1] c.s. Het hof ziet reden dit verweer eerst te bespreken.
3.7 [appellante] legt aan haar vordering, (naar het hof begrijpt) voor zover het betreft de tot augustus 2008 gedeclareerde werkzaamheden, ten grondslag dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar en [geïntimeerde 1] c.s. Zij verwijst in dat verband naar de in rechtsoverweging 3.2.6 aangehaalde correspondentie tussen
mr. [advocaat] en [gemachtigde], meer in het bijzonder naar de brieven van [gemachtigde] van 21 juli en 25 augustus 2008, de brief van mr. [advocaat] van 26 augustus 2008 en het
e-mailbericht van [gemachtigde] van 29 augustus 2008. Bovendien stelt [appellante] dat zij na augustus 2008 nog werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde 1] c.s. en dat de declaraties voor die werkzaamheden ook door [geïntimeerde 1] c.s. dienen te worden voldaan.
3.8 Het hof stelt vast dat [appellante] zich voor haar betoog dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, beroept op correspondentie tussen [gemachtigde] en mr. [advocaat], welke correspondentie - nagenoeg geheel - dateert van na
20 augustus 2008, de dag waarop [geïntimeerde 1] is opgericht. [geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat [gemachtigde] bevoegd was [geïntimeerde 1] (bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst) te vertegenwoordigen. Als [appellante] al heeft willen betogen dat [gemachtigde] daartoe wel bevoegd was - helemaal duidelijk is dat niet -, heeft zij dit betoog onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [gemachtigde] geen bestuurder was van [geïntimeerde 1] en dat gesteld noch gebleken is dat hij uit hoofde van enige functie bij [geïntimeerde 1] de bevoegdheid had om [geïntimeerde 1] te binden. [appellante] heeft zelfs niet gesteld dat [gemachtigde] enige, en zo ja welke, functie bij [geïntimeerde 1] bekleedde. De verhouding tussen [geïntimeerde 1] en [gemachtigde] is in de procedure op geen enkele wijze uitgewerkt. [geïntimeerde 1] is dan ook alleen aan door [gemachtigde] in haar naam verrichte rechtshandelingen gebonden, indien en voor zover [appellante] zich kan beroepen op de aan [geïntimeerde 1] toerekenbare schijn van volmachtsverlening (artikel 3:61 lid 2 BW Pro).
3.9 Als [appellante] zich al op de toerekenbare schijn van volmachtverlening heeft willen beroepen - zij gebruikt het begrip niet en laat ook na om op een geordende wijze de vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 3:61 lid 2 BW Pro te bespreken -, heeft het volgende te gelden. Voor een geslaagd beroep op artikel 3:61 lid 2 BW Pro is vereist dat [appellante] redelijkerwijs mocht aannemen dat [gemachtigde] bevoegd was [geïntimeerde 1] te vertegenwoordigen. Bij het antwoord op de vraag of aan dit vereiste is voldaan, mag niet uit het oog worden verloren dat [appellante] geen willekeurige deelnemer is aan het economisch verkeer, maar een advocatenkantoor dat zich jegens een (vermeende) cliënt beroept op de schijn van volmachtsverlening. Van een advocaat verwacht mag worden dat hij zich er van vergewist dat degene met wie hij in het kader van een hem verleende opdracht contact heeft ook bevoegd is de opdrachtgever rechtsgeldig te vertegenwoordigen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in dit verband gewezen op artikel 7 van Pro de Verordening op de administratie en financiële integriteit, op grond waarvan de advocaat onder meer verplicht is zich bij de aanvaarding van de opdracht te vergewissen van de identiteit van zijn cliënt. Tegen deze achtergrond heeft [appellante] haar beroep op de toerekenbare schijn van volmachtverlening volstrekt onvoldoende onderbouwd. Welbeschouwd beroept [appellante] zich slechts op de door [geïntimeerde 2] ondertekende procesvolmacht (vgl. rechtsoverweging 3.3.3). Deze volmacht behelst echter slechts dat [gemachtigde] gemachtigd wordt om bij de behandeling van het kort geding op te treden en het woord te voeren. Aan het enkele feit dat [geïntimeerde 2] deze volmacht heeft ondertekend, mocht [appellante] dan ook redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat [gemachtigde] in de verhouding tussen haar, [appellante], en [geïntimeerde 1] bevoegd was [geïntimeerde 1] bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst te vertegenwoordigen. Het had, nu [appellante] er van op de hoogte was dat [gemachtigde] niet bevoegd was [geïntimeerde 1] i.o. te vertegenwoordigen - er was niet voor niets een procesvolmacht nodig -, juist voor de hand gelegen dat zij zou nagaan of [gemachtigde] dan wel bevoegd was om [geïntimeerde 1] te vertegenwoordigen bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst.
3.10 Wat voor het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geldt, geldt ook voor de na het aangaan van die overeenkomst verrichte werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 2] opdracht heeft gegeven voor die werkzaamheden of van het verloop van die werkzaamheden op de hoogte is gebracht. De facturen betreffende deze werkzaamheden zijn ook niet aan [geïntimeerde 2], maar aan [gemachtigde] gericht. [appellante] mocht er dan ook niet op vertrouwen dat [gemachtigde] bevoegd was namens [geïntimeerde 1] de opdracht te geven tot deze werkzaamheden. [appellante] heeft ook niet verwezen naar contacten of correspondentie met [geïntimeerde 2]. De correspondentie met [geïntimeerde 2], aangehaald in rechtsoverweging 3.2.7, dateert van na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding.
3.11 De slotsom is dat de grondslag onder de vordering van [appellante] op [geïntimeerde 1] - de vaststellingsovereenkomst met [geïntimeerde 1] en de opdracht van [geïntimeerde 1] tot het verrichten van aanvullende werkzaamheden na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst - vanwege het ontbreken van de (aan [geïntimeerde 1] toerekenbare schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gemachtigde] ondeugdelijk is.
3.12 [appellante] heeft aan haar vordering op [geïntimeerde 2] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft zich in dat verband op de zogenaamde Beklamelnorm beroepen. Daargelaten dat [appellante] heeft nagelaten te stellen dat en waarom in dit geval aan de (strenge) vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een besloten vennootschap is voldaan, strandt de vordering van [appellante] al vanwege het feit dat haar vordering op [geïntimeerde 1] een deugdelijke grondslag ontbeert. Nu geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 1] [appellante] geen opdracht heeft verleend tot het verrichten van aanvullende werkzaamheden, kan [geïntimeerde 2] alleen daarom niet met recht het verwijt worden gemaakt dat hij heeft bewerkstelligd dat [geïntimeerde 1] een overeenkomst is aangegaan waarvan [geïntimeerde 2] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [geïntimeerde 1] die niet na zou kunnen komen.
3.13 Nu de vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde 1] c.s. niet toewijsbaar zijn, falen de grieven II tot en met IV in het principaal appel, die alle strekken tot toewijzing van de vordering van [appellante], reeds om die reden.
3.14 [geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg steeds betwist dat door [geïntimeerde 1] (i.o.) betalingen zijn verricht aan [appellante]. Om die reden hebben zij in eerste aanleg een voorwaardelijke reconventionele vordering tot terugbetaling van de door [geïntimeerde 1] betaalde bedragen ingesteld. In de memorie van antwoord stellen [geïntimeerde 1] c.s. dat indien [appellante] betalingen van of namens [geïntimeerde 1] hebben ontvangen daarvoor geen opdracht is gegeven, zodat onverschuldigd is betaald. Dat dergelijke betalingen door of namens [geïntimeerde 1] zijn gedaan, hebben [geïntimeerde 1] c.s. echter niet gesteld. Zij vorderen thans inzage in de administratie van [appellante] om dat te kunnen nagaan en terugbetaling van de door of namens [geïntimeerde 1] gedane betalingen.
3.15 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde 1] c.s. niet door raadpleging van de eigen administratie in staat zijn (op eenvoudige wijze) na te gaan of betalingen zijn gedaan aan [appellante]. Het had op de weg van [geïntimeerde 1] c.s. gelegen duidelijkheid te scheppen over de vraag of door of namens hen betalingen zijn gedaan aan [appellante]. Door dat na te laten, hebben zij hun vorderingen onvoldoende onderbouwd. De vorderingen zijn om die reden niet toewijsbaar.
3.16 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat ook grief I in het incidenteel appel faalt.
3.17 De rechtbank heeft de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd. Met de grieven V en VI komt [appellante] op tegen deze compensatie van kosten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie niet toewijsbaar zijn. Gelet op de samenhang tussen conventie en reconventie en op het feit dat de proceshandelingen grotendeels betrekking hadden op de conventie en de reconventie, kon de rechtbank beslissen de kosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren. De grieven falen dan ook.
Conclusie
3.18 Het hof zal de vonnissen van de rechtbank, weliswaar onder aanvulling van gronden, bekrachtigen. In het principaal appel zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten (geliquideerd salaris van de advocaat:
1,5 punt, tarief I). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de procedure grotendeels gezamenlijk gevoerd en het hof is niet in staat om op basis van de verstrekte gegevens de proceskosten tussen hen te verdelen, zodat de proceskostenveroordeling ten gunste van hen beiden zal worden uitgesproken. In het incidenteel appel zijn [geïntimeerde 1] c.s. overwegend in het ongelijk gesteld, zodat zij zullen worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 0,5 * 1 punt, tarief II). De proceskostenveroordeling ten laste van [appellante] zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4. De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel en begroot deze kosten, voor zover heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. gevallen, op € 649,-- aan verschotten en op € 948,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op nihil aan verschotten en op € 447,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en R.E. Weening en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.