Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.078.025/01
(zaaknummer rechtbank Assen 61202 / HA ZA 07-182)
arrest van de eerste kamer van 23 april 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.A. Oskamp, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de B.v.] B.V.,
gevestigd te Assen,
hierna te noemen: [de B.v.],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
niet verschenen,
en
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
niet verschenen,
geïntimeerden 1 en 2 hierna gezamenlijk: [geïntimeerden]
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 juli 2012 hier over, behoudens de hierna onder 2.2 vermelde correctie van overweging 20, zoals voorafgaande aan de enquête reeds is aangekondigd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 26 oktober 2012 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Daarna heeft [appellant] nog een memorie na enquête genomen.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. Correctie overweging 20
2.1 De raadsheer-commissaris heeft voorafgaande aan de getuigenverhoren meegedeeld dat in overweging 20 van het tussenarrest van 31 juli 2012 woorden verhaspeld zijn en dat dit in het eerstvolgende arrest rechtgezet zou worden.
2.2 Het gaat om het woord "Activaovereenkomst 1" in de eerste zin, en het begrip "vrijwaringsclausule" in de tweede zin. Deze moeten gelezen worden als respectievelijk "koopovereenkomst" en "financieringsvoorbehoud".
Overweging 20 luidt derhalve als volgt:
20. De rechtbank is -anders dan door [appellant] is gesteld- niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door te overwegen dat het ook tot de taak van
[appellant] als adviseur van de [de groep] behoorde om na te gaan of in de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [geïntimeerde 2] een vrijwaringsclausule was opgenomen. Het door [geïntimeerden] aan [appellant] gemaakte verwijt betrof immers zijn onzorgvuldig handelen bij de totstandkoming van Activaovereenkomst 1 door te adviseren geen financieringsvoorbehoud in de overeenkomst op te nemen.
3. De verdere beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is in eerste aanleg in vrijwaring veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen al hetgeen [geïntimeerden] aan [betrokkene 1] moet betalen in de hoofdzaak, te weten € 166.000,- met wettelijke rente daarover vanaf 13 oktober 2006 alsmede € 21.406,89 aan proceskosten.
Het vonnis in de hoofdzaak is onherroepelijk.
Op vordering van [appellant] heeft het hof, bij arrest in incident van 8 maart 2011, [geïntimeerden] voorwaardelijk veroordeeld tot het stellen van zekerheid in geval van executie van het vonnis in vrijwaring, onder reservering van het oordeel over de proceskosten.
3.2 [appellant] is vervolgens bij arrest van 31 juli 2012 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands genoegzame bewijs dat [geïntimeerden] in eerste aanleg hebben bijgebracht van hun stelling dat het financieringsvoorbehoud op advies van
[appellant] niet in Activaovereenkomst 1 is opgenomen. Daartoe heeft [appellant] zichzelf als partijgetuige voorgebracht, en voorts mr. G.M. Tiddens, curator in het faillissement van de MSN-groep, alsmede mr. A. Ch.F. Troost, voormalig curator van die groep. Van de eerder ook aangezegde getuige [getuige ] heeft [appellant] afgezien.
3.3 Mr. Tiddens heeft als getuige verklaard:
"Ik ben nog steeds curator in het faillissement van MSN. Ik heb inderdaad op 7 juli 2008 een brief geschreven aan mevrouw mr. Slofstra die als productie 3 bij conclusie van repliek is gevoegd. Ik blijf erbij dat de inhoud van die brief juist is. Dit heb ik onlangs ook bevestigd in mijn brief van 12 september 2012 aan mr. Oskamp, waarvan ik nu een kopie van de eerste pagina van deze van mr. Oskamp ontvang. Ik heb er geen bezwaar tegen dat deze kopie aan het proces-verbaal van mijn getuigenverklaring wordt gehecht. Ook deze brief is juist. Ik zal dat toelichten.
Ik meen dat op een maandag omstreeks 27 mei 2002 een bespreking is geweest waarbij Troost en ik als curatoren een koopovereenkomst hebben opgesteld over de activa van MSN waarin we het eens zijn geworden over alle facetten van die transactie. Bij die bespreking waren ook aanwezig [geïntimeerde 2] en [appellant] en ik meen ook [betrokkene 1]. [betrokkene 2 ] was niet aanwezig. Ik heb die man nooit ontmoet of gesproken, ook niet telefonisch. In de bespreking op deze maandag is door mij of door Troost aan de anderen gevraagd of er niet eigenlijk ook een financieringsvoorbehoud moest worden opgenomen. Onder andere [appellant] maar ook [geïntimeerde 2] vonden dat niet nodig. In die zin is het dus niet zozeer een advies van [appellant] geweest om het niet op te nemen; het onderwerp kwam min of meer terloops ter sprake. Maar ik blijf erbij dat ook [appellant] het niet nodig vond om die clausule op te nemen.
Ik begrijp dat mr. Oskamp zich op het standpunt heeft gesteld dat een financieringsvoorbehoud in dit soort zaken niet gebruikelijk zou zijn. In mijn ervaring als curator, meermalen benoemd door de Rechtbank Groningen, is dat anders. In Groningen vindt de rechter-commissaris dat geen punt. Bij ons wordt geregeld zo’n voorbehoud opgenomen.
U vraagt mij of er nu een speciale reden is geweest om het voorbehoud niet op te nemen. Ik herhaal dat het eigenlijk standaardgebruik is om dat wel te doen maar ik zal toelichten waarom dat hier naar mijn idee nu niet is gebeurd. Vanaf het eerste moment dat wij over de activaovereenkomst met [betrokkene 1] onderhandelden waren [appellant] maar vooral ook [geïntimeerde 2] zeer stellig in hun opvatting dat het financieren geen enkel probleem zou vormen. Er werd hoog opgegeven van ene [betrokkene 2 ] die voor ons een soort mystery guest is gebleven. Er werd ons zelfs verteld dat hij tegen Tony Blair “Tony” mocht zeggen door [geïntimeerde 2]. Wij, Troost en ik, hebben vaak gevraagd wat [betrokkene 2 ] nou eigenlijk voor soort man was.
[appellant] kon daar weinig over zeggen want hij had de man maar één keer ontmoet, zei hij. Volgens [appellant] hield [betrokkene 2 ] niet van “mannen met stropdassen”. [geïntimeerde 2] bleef ons verzekeren dat we niet aan [betrokkene 2 ] hoefden te twijfelen.
Ik herinner mij dat wij op die bewuste maandag hebben gezegd dat [geïntimeerde 2] en
[appellant] het steeds over die [betrokkene 2 ] hadden die wij dus niet konden plaatsen en daarom hebben wij terloops gezegd of er geen voorbehoud in de overeenkomst moest. Ik herhaal voor alle duidelijkheid dat wij uitsluitend die maandag terloops één keer over het financieringsvoorbehoud hebben gesproken. [appellant] antwoordde daarop ontkennend en vooral ook [geïntimeerde 2] ondersteunde dat. Hier is geen debat over gevoerd.
[geïntimeerde 2] had al contact met [betrokkene 2 ], zo begrepen wij, voor het faillissement. [geïntimeerde 2] was zeer terneergeslagen door dit faillissement en daarvan erg onder de indruk. Wij hebben in de besprekingen met hem daarin geen wijziging gezien.
Op de vragen van mr. Oskamp antwoord ik dat [geïntimeerde 2] een behoorlijk bedrijf heeft geleid van zo’n tweehonderd man. Ik dacht dat hij ingenieur was. Op de vraag van mr. Oskamp wie dat “ene telefoontje” zou doen, antwoord ik: wij, de curatoren, in ieder geval niet maar ik heb me er niet in verdiept wie dat wel zou doen. In mijn perceptie was het zo dat alle aanwezigen bij dit gesprek meenden dat de financiering in kannen en kruiken was, hoewel dat voor ons, curatoren, dus alleen afgeleide kennis was.
Mr. Oskamp leest de zin voor in mijn aan te hechten brief van 12 september jongstleden waarin staat dat van een advies van [appellant] geen sprake was, alsmede het vervolg van die zin zoals aangelicht op die verklaring. Mijn reactie daarop is als volgt: hetgeen ik in die brief heb verklaard, is juist. Die passage is correct weergegeven. Verder benadruk ik nogmaals dat van een advies van [appellant] geen sprake is geweest, het financieringsvoorbehoud is in de bespreking van maandag 27 mei slechts terloops aan de orde gekomen."
3.4 De aan het proces-verbaal gehechte bladzijde van een brief van mr. Tiddens aan
mr. Oskamp d.d. 12 september 2012 luidt, voor zover van belang:
"Het financieringsvoorbehoud is aan de orde geweest en [appellant] achtte het niet nodig het voorbehoud in de overeenkomst op te nemen. Van een "advies" van [appellant] was geen sprake. Op grond van de uitlatingen van met name [geïntimeerde 2] ging een ieder ervan uit dat de financiering wel rond zou komen.(…) Ook [appellant] benadrukte overigens dat de financiering was geregeld. [appellant] gaf daarbij aan zich te baseren op de uitlatingen van [geïntimeerde 2]."
3.5 Mr. Troost heeft, gehoord als getuige, voor zover van belang verklaard:
"Ik ben curator geweest van MSN. (…)Op de dag dat het faillissement werd uitgesproken meldden [appellant] en [geïntimeerde 2] zich bij ons op kantoor. (…)[appellant] had een kant en klaar plan over de overdracht van activa bij zich en vertelde ons dat hem betreft alles rond was en dat er was gewaardeerd naar een reële waarde. Er is een eerste activa-overeenkomst uitgerold met een toen nog nader te noemen persoon of vennootschap als koper. Later is ingevuld dat dit [betrokkene 1] Beheer zou zijn maar wij wisten aanvankelijk dus niet dat het om een lege B.V. ging. [appellant] presenteerde alles. Toen wij als curatoren overtuigd waren dat er een acceptabele overeenkomst mogelijk was, heeft Tiddens, zo herinner ik mij, aan [appellant] gevraagd of er niet een financieringsvoorbehoud in zou moeten. Daarop heeft [appellant] geantwoord dat dit niet nodig was: één telefoontje en het geld zou overgemaakt worden. Dat werd beaamd door [geïntimeerde 2]. (…)Eigenlijk was onze vraag over dat financieringsvoorbehoud een min of meer terloopse opmerking, achteraf gezien, omdat er niet meer op is teruggekomen behoudens het antwoord dat wij kregen met die opmerking over dat ene telefoontje.
Ik heb gelezen dat mr. Oskamp meent dat een financieringsvoorbehoud bij doorstart niet gebruikelijk is. Dat is niet mijn opvatting. Als [geïntimeerde 2] en [appellant] daarom hadden gevraagd, hadden ze dat bij deze activatransactie wat ons betreft gekregen. Wij hadden geen andere koper en wij hechtten er groot belang aan dat de mensen in het bedrijf zouden kunnen doorwerken. Bij eerdere gesprekken hadden [appellant] en [geïntimeerde 2] er ook op gehamerd dat er hoog gekwalificeerd personeel in dienst was en dat zij bang waren dat die mensen zouden weglopen. Daarom hechtten wij groot belang aan een goede overeenkomst. Ik heb in de afgelopen kleine veertig jaar heel veel faillissementen gedaan maar ik zou niet één, twee, drie een voorbeeld kunnen noemen van zo’n geval waar een voorbehoud is opgenomen in een activa contract, omdat ik mij de namen van die faillissementen niet meer kan herinneren.(…)
Op vragen van mr. Oskamp verklaar ik dat [geïntimeerde 2] optrad als feitelijk directeur en daarnaast een deskundig MT om zich heen had. (…)
Ik hoor dat mr. Oskamp uit de bewuste brief van september 2012 van mijn collega Tiddens voorleest een passage met: ”Van een ‘advies’… aangegeven.” Hij vraagt mij of deze passage juist is. Ik antwoord hierop dat ik mij niet begeef in de bewoordingen van een ander. De teneur van de voorgelezen passage klopt. Er was een feitelijke mededeling van
[appellant], die werd beaamd door [geïntimeerde 2], dat een financieringsvoorbehoud niet nodig was. Ik denk ook echt dat zij daarvan overtuigd waren. Ik wil mij echter niet begeven in een kwalificatie van de vraag of de opmerking van [appellant] zoals zojuist door mij weergegeven een advies is of niet.
Mr. Oskamp houdt mij voor dat ik heb verklaard dat het in mijn ervaring niet ongebruikelijk is dat bij een activa transactie een financieringsvoorbehoud wordt opgenomen, terwijl ik hiervoor heb verklaard dat ik zo één, twee, drie geen voorbeeld kan noemen. Dat is juist. Ik voeg daar aan toe dat mijn ervaring als curator vrijwel uitsluitend gebaseerd is op mijn werkzaamheden in Groningen en benoemingen door die Rechtbank."
3.6 [appellant] heeft zelf, gehoord als partijgetuige, verklaard:
"Ik heb de verklaring van mr. Tiddens van 7 juli 2008 in kopie voor mij liggen. Die verklaring is volgens mij onjuist. Ik heb veel ervaring met doorstartkwesties, maar ik heb nog nooit meegemaakt dat een curator een financieringsvoorbehoud aanbiedt. Ik herinner me nu ook niet dat de curator dat in dit geval gedaan heeft.(…)
[geïntimeerde 2] melde uiteindelijk en herhaaldelijk dat de financiering door [betrokkene 2 ] helemaal rond was. Dat deed hij met stelligheid en overtuigend.
Ik heb niet gemerkt dat de curatoren daaraan enige twijfel hadden.
Het is niet bij mij opgekomen om in dit geval, met de lege B.V. van [betrokkene 1], een financieringsvoorbehoud te adviseren. Dat gebeurt ook eigenlijk nooit bij een doorstart, daar wordt standaard een lege B.V. voor ingezet.
U houdt mij voor dat het hof in zijn arrest ook een opmerking heeft gemaakt over de druk waaronder een ondernemer als [geïntimeerde 2] in die omstandigheden waarin hij verkeerde staat en u vraagt mij of een expert als ik daar dan ook niet rekening mee moet houden. Hierop antwoord ik dat [geïntimeerde 2] academisch gevormd is. (…)
Ik hoor dat mijn advocaat u vertelt dat hij inmiddels beschikt over een nieuwe verklaring van mr. Tiddens van 12 september 2012 naar aanleiding daarvan vraagt mijn advocaat mij of volgens mij ook Tiddens en Troost overtuigd waren van de juistheid van de uitlatingen van [geïntimeerde 2]. Volgens mij was dat zo in het gesprek dat wij met zijn vieren hadden ([geïntimeerde 2], de curatoren en ik) en waarbij mondeling die activaovereenkomst 1 tot stand is gekomen. Dit staat mij bij als een zeer geanimeerd gesprek."
3.7 Het hof stelt voorop dat [appellant] in het tegenbewijs slaagt, wanneer hij met zijn bewijsmateriaal zodanige twijfel oproept omtrent de voorshands bewezen geachte feiten dat die feiten niet langer als bewezen kunnen worden beschouwd en voor [geïntimeerden] het bewijsrisico weer herleeft.
Daarbij geldt voor de verklaring van [appellant] niet de beperking van de geringere bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv Pro. Die bepaling is immers niet van toepassing op de getuigenverklaring van een partij op wie de bewijslast niet rust (vgl. HR 4 april 2008,
LJN: BC1844 en HR 17 januari 2003, LJN: AF0159).
3.8 Deze twijfel heeft het hof evenwel niet bevangen. Uit de verklaringen van zowel Tiddens als Troost blijkt dat de curatoren (volgens Troost bij monde van Tiddens, en volgens Tiddens door hemzelf of door Troost) hebben aangeboden een financieringsvoorbehoud op te nemen in Activaovereenkomst 1. Zij hebben dit zeer stellig verklaard en daarbij ieder hun reden voor dit aanbod gegeven. Tiddens plaatst het in de sleutel van zijn onbekendheid met beoogd financier [betrokkene 2 ], en merkt op dat een financieringsvoorbehoud door de rechter-commissaris in faillissementen van de rechtbank Groningen geregeld wordt geaccepteerd. Troost verwijst naar het feit dat er geen andere koper was en noemt het belang van behoud van werkgelegenheid voor hoog gekwalificeerd personeel, dat volgens [appellant] en [geïntimeerde 2] weg zou kunnen lopen. Ook Troost verklaart dat een clausule met financieringsvoorbehoud niet ongebruikelijk is, gelet op hetgeen hij heeft ervaren als door de rechtbank Groningen benoemde curator.
De enkele opmerking van [appellant] dat zo'n voorbehoud bij doorstart ongebruikelijk is en dat hij zich het aanbod niet herinnert, doet aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de curatoren naar het oordeel van het hof onvoldoende af.
Uit de verklaringen van beide curatoren (evenals uit de onder 3.4 aangehaalde brief) volgt voorts dat [appellant] het aanbod afwees, en dat [geïntimeerde 2] dat ondersteunde of beaamde.
Het hof is van oordeel dat [appellant], die nu juist was ingehuurd om zijn expertise als
'doorstartspecialist', op dit punt zijn cliënt anders had moeten adviseren. Het mag zo zijn dat, volgens zijn eigen verklaring, standaard een lege B.V. als koper wordt ingezet en dat [appellant] zulks ook aan [geïntimeerden] heeft geadviseerd, maar vast staat ook dat daarvoor in dit geval op korte termijn zo'n lege B.V. moest worden aangekocht, dat de levering van de aandelen nog niet had plaatsgevonden op het moment dat [appellant] het aanbod van de curatoren afsloeg en dat in de koopakte (en naar later bleek, ook in de leveringsakte) een vrijwaringsbeding was opgenomen. [appellant] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur inzake doorstartkwesties daarop bedacht moeten zijn en in het belang van zijn cliënt moeten adviseren het aanbod te aanvaarden. Daarbij kan [appellant] zich niet verschuilen achter het feit dat alle contacten met [betrokkene 2 ] uitsluitend door [geïntimeerde 2] werden onderhouden. [appellant] heeft immers niet, en laat staan: gemotiveerd, aangevoerd dat hij zich ervan had vergewist dat het voorbehoud niet nodig was omdat het benodigde bedrag al was ontvangen en bijvoorbeeld op een derdenrekening was veiliggesteld ten behoeve van de nakoming van de aangegane verplichting. Het hof gaat niet mee in het spel dat [appellant] lijkt te willen spelen ten aanzien van de kwalificatie van zijn handelwijze. Hij heeft, handelend zoals hij heeft gedaan, niet het advies gegeven dat van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur verwacht mocht worden. Daarvoor heeft hij -afgezien van zijn niet door het hof als geloofwaardig aanvaarde ontkenning dat het aanbod tot zo'n voorbehoud is gedaan- geen andere reden opgegeven dan dat hij afging op de overtuiging van [geïntimeerde 2] dat alles wel goed zat met de financiering door [betrokkene 2 ]. Naar het oordeel van het hof was het nu juist de taak van [appellant] om te checken of het vertrouwen van [geïntimeerde 2] zo gerechtvaardigd was, dat hij zonder risico het aanbod van de curatoren kon afslaan.
Daarbij kan [appellant] zich evenmin verschansen achter de opleiding en/of ervaring van de zakenman die [geïntimeerde 2] is. Het hof wijst nog eens op hetgeen daaromtrent al is overwogen onder randnummer 19 van het tussenarrest.
3.9 Nu het hof [appellant] niet geslaagd acht in het tegenbewijs, faalt ook grief III.
3.10 Daarmee zijn alle grieven van [appellant] ongegrond, behalve grief VII. De gegrondheid van die grief, die zich richtte tegen overweging 4.8 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het latere optreden van [appellant] bij de totstandkoming van Activaovereenkomst 2 laakte, leidt evenwel niet tot een ander dictum. De schade waarvoor [appellant] in vrijwaring moet opkomen, te weten het bedrag dat [geïntimeerden] aan [betrokkene 1] dienden te betalen als gevolg van het inroepen van de vrijwaringsclausule, is immers veroorzaakt door zijn toerekenbare tekortkoming bij de totstandkoming van Activaovereenkomst 1. Indien [appellant] had geadviseerd het aangeboden financieringsvoorbehoud te aanvaarden, was voor het inroepen van de vrijwaringsclausule geen aanleiding geweest. [appellant] heeft immers niets aangevoerd waaruit volgt dat zich anders dat risico ook had voorgedaan.
3.11 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis in vrijwaring, ondanks gegrondbevinding van grief VII, wordt bekrachtigd.
Het hof ziet daarin aanleiding om [appellant], die met het opgeworpen en gehonoreerde incident tot zekerheidstelling heeft voorkomen dat [geïntimeerden] eerder tot executie van dat uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis konden overgaan, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, te veroordelen in de kosten van zowel het incident als de hoofdzaak in appel, tot op heden aan de zijde van de niet verschenen [geïntimeerden] te bepalen op nihil.
3.12 Het hof dient nog te beslissen over de taxe die toekomt aan de door [appellant] opgeroepen getuige mr. Tiddens. Het hof bepaalt die taxe per uur op 40% van het opgegeven loon van Tiddens als curator, rekening houdend met aftrek voor kantoorkosten en het bruto-nettotraject, nu het hier om een vergoeding gaat van de door Tiddens zelf geleden schade. Aldus bedraagt de taxe in totaal € 362,04, te voldoen door [appellant].
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in vrijwaring van de rechtbank Assen van
25 augustus 2010;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op nihil;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 april 2013 in bijzijn van de griffier.