Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.094.710/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 157722/ HA ZA 09-697)
arrest van de eerste kamer van 23 april 2013
in de zaak van
KTK B.V.,
gevestigd te Almelo,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: KTK,
advocaat: mr. J.H. van den Sigtenhorst, kantoorhoudend te Zutphen,
tegen
BWaste International B.V.,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: BWaste,
advocaat: mr. J.R. Beversluis, kantoorhoudend te Deventer.
De inhoud van het arrest in incident tot voeging van 15 mei 2012 wordt overgenomen.
1. Het verdere procesverloop
1.1 Na genoemd incidenteel arrest zijn de navolgende processtukken genomen:
- akte zijdens BWaste d.d. 13 november 2012;
- antwoordakte KTK d.d. 8 januari 2013.
1.2 Vervolgens hebben partijen op 22 januari 2013 de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald. In de gevoegde zaak was op dat moment nog niet om arrest gevraagd.
1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De vaststaande feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.19) van het beroepen vonnis van 25 mei 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten voor zover voor de beoordeling in hoger beroep in dit geschil relevant en aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
2.1 De gemeente Leidschendam-Voorburg heeft op 7 maart 2006 een aankondiging gepubliceerd van een openbare Europese aanbesteding terzake van de levering en plaatsing van 54 complete systemen van ondergronds geplaatste zelfpersende wisselcontainers voor huishoudelijk afval, inclusief een beheerssysteem, de service en het onderhoud, alsmede toegangspasjes voor burgers. Daarnaast ter zake van de levering van vier wisselcontainers voor deze ondergrondse geplaatste zelfpersende wisselcontainers (verder aan te duiden als OPC's).
2.2 Deze opdracht is gegund aan de combinatie [Bedrijf X] Kabels en Leidingen B.V. / BWaste. Een en ander is geformaliseerd in een contract dat rond 10 december 2006 is ondertekend.
2.3 BWaste heeft ter uitvoering van deze opdracht op 12 januari 2007 een order gepaaltst voor de levering en plaatsing van 8 OPC's a € 37.350,- (ex BTW) per stuk, alsmede de levering van vier wisselcontainers à € 7.750,- (ex BTW) per stuk.
2.4 De gemeente Leidschendam-Voorburg heeft rond eind april 2007 de opdracht aan de Combinatie [Bedrijf X] / BWaste, voornoemd, ingetrokken omdat deze wijze van afval inzamelen haar te duur werd.
2.5 BWaste heeft het door haar bestelde bij KTK niet afgenomen.
2.6 Bij brief van 8 augustus 2007 heeft KTK BWaste aansprakelijk gesteld voor schade/winstderving wegens het niet afnemen van de bestelde OPC's en containers.
3. De beoordeling in eerste aanleg
3.1 KTK heeft de veroordeling van BWaste gevorderd tot betaling van € 89.545,-.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat KTK haar vordering niet dan wel slechts uitermate summier heeft onderbouwd.
3.2 KTK heeft tegen dit oordeel zes grieven opgeworpen
4. De beoordeling van de grieven
4.1 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 Het hof stelt vooreerst vast dat de grondslag van de vordering - contractbreuk- door BWAste niet wordt bestreden. BWaste heeft bij KTK een aantal OPC's besteld en vervolgens aangegeven geen prijs meer te stellen op levering. Dit leidt ertoe dat BWaste aansprakelijk is voor de schade die KTK lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van BWaste.
4.3 BWaste heeft wel aangevoerd dat de door de gemeente Leidschendam-Voorburg gevoerde verweren dienen door te werken in deze procedure, voor zover die verweren opgeld doen. Aangezien het hof in gevoegde procedure de verweren van de gemeente Leidschendam Voorburg heeft verworpen, is de door BWaste gestelde voorwaarde niet in vervulling gegaan.
4.4 Derhalve resteert het debat over de hoogte van de schadevergoeding. Het hof stelt daarbij voorop dat KTK de bewijslast heeft omtrent de hoogte van de door haar geclaimde schade. Anders dan KTK doet voorkomen is de rechter niet gehouden om KTK te helpen bij de formulering en de bewijspositie voor haar schadeclaim. Het is aan KTK zelf om een inzichtelijke en voldoende gesubstantieerde claim bij de rechtbank in te dienen. Het hof stelt vast dat KTK ook in appel haar vorderingen nauwelijks inzichtelijker heeft gemaakt. Voor zover KTK, zonder toelichting, een set met geïnvesteerde uren tussen 2002 en april 2006 in het geding brengt, kan het hof daar in deze procedure geen relevantie conclusies uit trekken. KTK kan op de door haar gestelde grondslag de schade claimen die het gevolg is van de contractbreuk terzake van een opdracht die op 12 januari 2007 is gesloten. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat daaronder een vergoeding valt voor investeringen in de jaren daarvoor.
4.5 KTK heeft voorts haar schadeclaim onderbouwd met een staatje waaruit haar inkoopsprijs voor onderdelen voor de OPC's blijkt en de verkoopprijs zo als die voortvloeit uit de in geding zijnde overeenkomst. Het verschil is volgens haar schade in de vorm van gederfde winst. Zij heeft daarbij een verklaring van [ac[accountant]nt] van de Jong & Laan accountants, die stelt dat alle inkoopprijzen die hij heeft afgeleid uit de administratie van KTK -uit oude facturen van derden - lager zijn dan de gehanteerde prijzen in de schadeopstelling van KTK, zodat volgens hem de kostprijscalculatie voorzichtig kan worden genoemd.
4.6 BWaste heeft terecht aangevoerd dat in de opstelling alleen de inkoop van onderdelen voorkomt als kostenpost. Dat de heer [accountant] deze kosten ten behoeve van in 2007 en latere jaren te leveren OPC's relateert aan inkoopnota's van 2003 en eerder, en daaruit de conclusie trekt dat de gehanteerde inkoopprijzen aan de voorzichtige (want hoge) kant zijn, komt op het hof bepaald niet overtuigend over. De grondstoffenprijzen (van metaal en metalen halfproducten) zijn in desbetreffende periode alles behalve gedaald.
4.7 Nog ernstiger is de kritiek dat de opdracht van BWaste aan KTK niet inhield de levering van onderdelen voor de bouw van OPC's, doch de levering van 8 stuks OPC "franco geïnstalleerd bedrijfsklaar in de gemeente Leidschendam-Voorburg. Terecht wijst BWaste erop dat in de opstelling van KTK geen posten zijn opgenomen voor bespaarde kosten op arbeid, vervoer naar Leidschendam-Voorburg en garantiewerkzaamheden (de overeengekomen garantietermijn bedroeg 6 maanden). Het komt het hof voor dat hiermee substantiële bedragen gemoeid zijn.
Mitsdien verwerpt het hof de schadeopstelling waarop KTK haar vordering baseert.
4.8 Dit betekent evenwel niet dat het hof de vordering geheel zal afwijzen. Nu de schade niet concreet kan worden vastgesteld - het hof merkt in dat verband verder nog op dat een toereikend gespecificeerd bewijsaanbod niet voorligt; het hof acht het horen van de heer [accountant] gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet terzake dienend, terwijl KTK genoeg gelegenheid heeft gehad om haar vordering beter te onderbouwen - zal het hof deze schattenderwijs vaststellen, voor zover daarvoor voldoende aangrijpingspunten zijn. Het hof begrijpt de schadeopstelling van KTK aldus dat zij in feite uitsluitend de gederfde winst vordert. Dat er daarnaast ook andere schadeposten gevorderd worden, blijkt onvoldoende uit de stellingen van KTK.
4.9 In de gevoegde procedure vordert BWaste zelf ook gederfde winst van de gemeente Leidschendam-Voorburg en is die winst door haar gesteld op 5% van het bruto orderbedrag. Dit uitgangspunt is door de gemeente in die procedure niet betwist. Het komt het hof dan ook aangewezen voor om de schade bestaande uit gederfde winst in deze zaak dienovereenkomstig vast te stellen, hetgeen neerkomt op € 16.490,-.
4.10 Het hof wijst de gevorderde buitengerechtelijke incasssokosten af, nu deze zien op een niet toegewezen vordering met een ondeugdelijke onderbouwing.
4.11 Wel acht het hof de gevorderde rente toewijsbaar vanaf 6 mei 2009.
4.12 De hoofdsom zal het hof meenemen in de gevoegde procedure en daar voor rekening van de gemeente Leidschendam-Voorburg brengen. De rente komt - vanwege het in die procedure terecht gevoerde verrekeningsverweer - evenwel niet voor rekening van de gemeente Leidschendam -Voorburg (hier staat immers het rentevoordeel tegenover dat BWaste heeft genoten op de aanbetaling van de gemeente Leidschendam-Voorburg).
5. De slotsom
5.1 Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover tussen partijen gewezen, behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling, en opnieuw rechtdoende, BWaste veroordelen om aan KTK te betalen de somma van € 16.490,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2009.
5.2 Het hof zal de proceskostenveroordeling ten laste van KTK in eerste aanleg in stand laten. In hoger beroep zal het hof, gelet op deze uitkomst, de kosten compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
6. De beslissing
Het gerechtshof, recht doend in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 25 mei 2011 voor zover tussen KTK en BWaste gewezen, behoudens voor zover daarbij KTK in de kosten is veroordeeld, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:
veroordeelt BWaste om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan KTK te betalen de somma van € 16.490,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2009 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 april 2013.