Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.121.944/01
(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland C/07/205266 / KZ ZA 12-229)
arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 23 april 2013
in de zaak van
1. [appellante 1],
gevestigd te Hardenberg,
hierna: [appellante 1],
2. [appellante 2],
gevestigd te Bergen op Zoom,
hierna: [appellante 2],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. M. Stol, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Hardenberg,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A. Al Mansouri, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 24 januari 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland (locatie Zwolle).
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding met grieven in hoger beroep d.d. 11 februari 2013 (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- het gehouden pleidooi, waarbij van beide zijden producties in het geding zijn gebracht en pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van [appellanten] luidt:
"(…)Het aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in kort geding tussen [appellante 1] en [appellante 2] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres, op 24 januari 2013 gewezen door de rechtbank Oost-Nederland (…) te vernietigen en de vorderingen van geïntimeerde, eiseres in eerste aanleg alsnog af te wijzen, subsidiair voor het toegewezen gedeelte te bepalen dat [appellante 1] gerechtigd is executie van het vonnis van de kantonrechter voort te zetten zo lang niet door [geïntimeerde] voor dat bedrag een bankgarantie aan [appellante 1] is verstrekt, overeenkomstig het laatste model van de NVB, met bepaling dat de bankgarantie enkel kan worden verstrekt via de advocaat van [appellante 1], zowel primair als subsidiair: met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling aan [appellante 2] van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van beide instanties aan [appellante 2] dan wel aan appellanten."
3. De vaststaande feiten
In dit hoger beroep kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
3.1 [geïntimeerde] huurt een pand van [appellante 1] in Hardenberg, waarin zij een wokrestaurant exploiteert.
3.2 De aandelen in [appellante 1] worden, elk voor de helft, gehouden door [appellante 2] en door [Bedrijf X] (hierna: [Bedrijf X]). Laatstgenoemde twee vennootschappen zijn tevens bestuurder van [appellante 1].
Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante 2] is de heer [bestuurder van appellante 2].
Enig aandeelhouder en bestuurder van [Bedrijf X] is de heer [bestuurder van bedrijf X].
[Bedrijf X] is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde].
3.3 [appellante 1] heeft in een procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) een vordering tegen [geïntimeerde] ingesteld uit hoofde van achterstallige huurtermijnen. [geïntimeerde] heeft in deze procedure verweer gevoerd, onder meer door te stellen dat zij de verschuldigde huurtermijnen, deels door girale betaling en deels door verrekening, heeft voldaan.
Bij vonnis van 23 oktober 2010 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van:
a. € 245.180,- aan huurachterstand tot en met november 2011;
b. € 9.520,- inclusief BTW per maand aan huur over de maanden december 2011 tot en met oktober 2012;
c. € 3.500,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
d. de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 140.460,- vanaf 1 januari 2011 en over de vanaf 1 januari 2011 achterstallige huurtermijnen vanaf 30 dagen na afloop van de maand waarop de betreffende achterstallige termijn betrekking heeft,
e. de proceskosten, begroot op een bedrag van € 2.527,31.
3.4 [appellante 1] heeft ten laste van [geïntimeerde] executoriaal beslag doen leggen onder ABN Amro Bank N.V., coöperatieve Rabobank Vaart en Vechtstreek U.A., Deutsche Bank Nederland N.V., alsmede op de inventaris van [geïntimeerde]. Tevens is de verkoop van de inventaris op 18 december 2012 aangezegd. De effectuering van deze openbare verkoop is door [appellanten] in afwachting van de thans bestreden uitspraak in kort geding opgeschort.
3.5 [geïntimeerde] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 oktober 2012 (zaaknummer bij dit gerechtshof, locatie Leeuwarden: 200.120.457/01).
3.6 Tussen [Bedrijf X] en [appellante 2] is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Breda, thans rechtbank Zeeland-West-Brabant, aangaande de overdracht van de aandelen die [appellante 2] in [appellante 1] houdt.
4. De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [appellanten] hoofdelijk te bevelen de executiemaatregelen jegens [geïntimeerde] op te heffen, althans te staken en gestaakt te houden, in afwachting van een uitspraak in hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 oktober 2012, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag, indien [appellanten] (of één van hen) in gebreke blijven hieraan te voldoen;
II. voorzover de voorzieningenrechter de termijn onder I te lang vindt, [appellanten] hoofdelijk te bevelen de executiemaatregelen jegens [geïntimeerde] op te heffen, althans te staken en gestaakt te houden, totdat de bodemrechter heeft beslist omtrent de overdracht van de aandelen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag, indien zij (of één van hen) in gebreke blijven daaraan te voldoen;
III. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, met inbegrip van de nakosten en te vermeerderen met rente.
4.2 [appellanten] hebben verweer gevoerd.
4.3 Bij het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden vonnis van 24 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter [appellanten] bevolen de executiemaatregelen jegens [geïntimeerde] op te (doen) heffen, totdat bij eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de lopende hoger beroep procedure tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 oktober 2012 is beslist, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 10.000,- per dag dat [appellanten] in gebreke blijven daaraan te voldoen, met een maximum van
€ 200.000,-.
[appellanten] werden hoofdelijk in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente, verwezen.
5. De grieven en de beoordeling daarvan
5.1 [appellanten] hebben negen grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. Voor zover de grieven een klacht over de door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feiten omvatten, hebben [appellanten] bij de afzonderlijke behandeling daarvan geen belang, nu het hof de feiten in het voorgaande zelfstandig heeft vastgesteld.
Voor het overige leggen de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van [geïntimeerde] opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van [appellanten] en op wat [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.
5.2 Het geschil betreft de vraag of [appellanten] gehouden zijn om de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter te staken. Het hof stelt vast dat van het spoedeisend belang van [geïntimeerde] daarbij voldoende is gebleken, nu zij heeft gesteld dat voortzetting van de executiemaatregelen onmiddellijk ernstige gevolgen zal hebben voor de exploitatie van haar restaurant.
5.3 In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter volgens vaste rechtspraak (Hoge Raad 22 april 1983, LJN AG4575, NJ 1984,145) de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
5.4 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het vonnis van 23 oktober 2012 op een misslag berust, doordat de kantonrechter ten onrechte van een betalingsachterstand aan haar zijde is uitgegaan. Aldus heeft de kantonrechter, zo heeft zij ten pleidooie toegelicht, een fout in de bewijswaardering gemaakt die een redelijk handelend rechter niet had kunnen maken.
Dit levert, wat er van de juistheid daarvan verder ook zij, evenwel geen feitelijke of juridische misslag op in de hierboven vermelde zin. Het punt waar [geïntimeerde] hier haar pijlen op richt betreft geen misslag, maar een door de kantonrechter in de bodemprocedure gegeven en afgewogen oordeel. De juistheid van dat oordeel is in het hoger beroep tegen die beslissing aan de orde en kan niet in een executiegeschil als het onderhavige (nogmaals) worden aangevochten.
5.5 Van nieuwe feiten die een noodtoestand veroorzaken in bovenvermelde zin is naar het oordeel van het hof evenmin sprake. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de executie van het vonnis misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [appellanten] oplevert, aangezien zij, [geïntimeerde], alle huurtermijnen door girale betaling dan wel door verrekening heeft voldaan en dus grondeloos door haar verhuurder wordt geruïneerd. Dit is evenwel precies het verweer dat zij in de procedure bij de kantonrechter heeft gevoerd en door deze laatste bij zijn oordeel is betrokken. Van een nieuw gegeven is mitsdien geen sprake. Het feit dat [geïntimeerde] ter illustratie van dit standpunt nieuwe stukken heeft aangedragen, maakt dat niet anders nu gesteld noch gebleken is dat het hier stukken betreft waarover zij eerder niet de beschikking had.
5.6 Maar ook indien hetgeen [geïntimeerde] heeft gepresenteerd wel als een na het vonnis opgekomen gegeven zou worden aangemerkt, dan nog leidt dat niet tot de conclusie dat [appellanten] hier doende zijn de executie door te zetten van een vordering die reeds is voldaan. [geïntimeerde] beroept zich voor een belangrijk deel van haar betaling
(€ 153.734,87) namelijk op verrekening met vorderingen aan haar zijde die naar het oordeel van het hof niet eenvoudig kunnen worden vastgesteld. Zij heeft daartoe een overzicht van ruim veertig verrekenposten in het geding gebracht (productie 1, bijlagen A t/m E bij MvA), die (zeer) uiteenlopende achtergronden hebben en door [appellanten] met kracht en gemotiveerd worden betwist. Bij gelegenheid van pleidooi heeft [geïntimeerde] dit overzicht tot een lijst van vijf verrekenposten gecondenseerd. Dit betreft evenwel niet meer dan een nadere rubricering en doet niet af aan het gegeven dat het hier gaat om een veelheid van posten, waarvan de verschuldigdheid onzeker is en die naar haar raadsman ten pleidooie zelf ook heeft aangegeven “te ingewikkeld zijn in een kort geding”. Reeds daarom kan thans niet van de gestelde verrekening worden uitgegaan. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] zich bij de berekening van haar totaal aan betalingen beperkt heeft tot de periode vanaf oktober 2010, terwijl ook voordien reeds van een aanmerkelijke huurachterstand (van € 140.460,-) sprake was.
Een situatie als in Hoge Raad 22 december 2006, LJN AY9224 ([namen]) doet zich hier dus niet voor.
5.7 [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellanten] geen redelijk belang heeft bij het beslag op haar inventaris, aangezien deze verpand is aan Bavaria, zodat openbare verkoop [appellanten] weinig of niets op zal leveren. Nu dit door [appellanten] is betwist en [geïntimeerde] verzuimd heeft om te onderbouwen dat Bavaria nog altijd een vordering op haar heeft en dat te dier zake uitwinning dreigt, gaat het hof aan dit standpunt voorbij.
5.8 [geïntimeerde] heeft tenslotte nog naar voren gebracht dat [appellanten] geen spoedeisend belang hebben bij de tenuitvoerlegging van het vonnis, aangezien [appellante 1] geen schuldeisers heeft en [geïntimeerde] haar enige debiteur is. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] hiermee, zoals uit het voorgaande moge blijken, een verkeerd toetsingskader aanlegt, brengt de financiële gezondheid van een executant niet mee dat het hem niet zou zijn toegestaan om zijn uit een vonnis voortvloeiende rechten uit te oefenen. Ook het gegeven dat [appellante 1] met de tenuitvoerlegging van het vonnis mogelijk haar eigen bron van inkomsten ten gronde richt en [appellante 2] zichzelf daarmee in de met betrekking tot de aandelenoverdracht lopende procedure benadeelt, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, brengt zulks niet mee. Overigens hebben [appellanten] gemotiveerd aangevoerd dat [geïntimeerde] minder zieltogend is dan zij doet voorkomen.
5.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen termen aanwezig zijn om [appellanten] te bevelen de executie te schorsen of op te heffen, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen.
6 De slotsom
6.1 Het hof zal het bestreden vonnis in kort geding van 24 januari 2013 vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen.
6.2 [geïntimeerde] zal in het ongelijk worden gesteld. Om die reden wordt zij veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (salaris advocaat € 904,-) en in appel (geliquideerd salaris van de advocaat 3 punten tarief II).
Dit brengt mee dat [appellanten] geen belang hebben bij inhoudelijke bespreking van hun zevende grief.
6.3 De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan is gelet op het voorgaande toewijsbaar.
7 De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 januari 2013 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en bepaalt deze kosten, aan de zijde van [appellante 1] c.s gevallen:
- voor het geding in eerste aanleg op € 262,- aan verschotten en op € 904,- voor salaris advocaat;
- voor het geding in hoger beroep op € 759,71 aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante 2] van al hetgeen deze laatste ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan;
verklaart de veroordelingen tot betaling van een geldbedrag uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. A.M. Koene, voorzitter, H. de Hek en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 april 2013 in bijzijn van de griffier.