Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
vestiging Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.102.539/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 182346 / HA ZA 11-242)
arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 7 mei 2013
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
KIV HOLZFEUERUNGSANLAGEN GmbH,
gevestigd te Iphofen, Duitsland,
appellante,
in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: KIV,
advocaat: mr. T.F.C.E. Rikmenspoel, kantoorhoudend te Leiden,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. A],
gevestigd te Waalwijk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
hierna: [B.V. A],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1. Het procesverloop
1.1. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
2 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
2. Het procesverloop
2.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep van 27 januari 2012 tegen de zitting van 28 februari 2012;
- het herstelexploot van 9 maart 2012 met als nieuwe rechtsdag 20 maart 2012;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
Vervolgens hebben partijen op verzoek van KIV hun zaak op 7 februari 2013 doen bepleiten,
KIV door mr. T.F.C.E. Rikmenspoel en mr. L.B. Melcherts en [B.V. A] door mr. B. Steeghs.
KIV heeft ter voorbereiding op het pleidooi bij brief van 23 januari 2013 een rapport van Prof. Dr. Ralf Feser (in de Duitse taal) en een Nederlandse vertaling daarvan doen overleggen.
Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.
2.2. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2.3. De vordering van KIV luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 2 november 2011 van de Rechtbank Zwolle Lelystad (zaak-/rolnummer 182346/HA ZA 11-242) te vernietigen en
IN CONVENTIE
[B.V. A] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen
IN RECONVENTIE
de overeenkomst tussen KIV en [B.V. A] te ontbinden, althans ontbonden te verklaren en [B.V. A] te veroordelen aan KIV tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 155.402,33 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 oktober 2010, althans 6 april 2011 en te bepalen dat het door KIV aan [B.V. A] betaalde bedrag ad € 47.819,42 door [B.V. A] terugbetaald dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 29 november 2011
IN CONVENTIE EN RECONVENTIE [B.V. A] te veroordelen in de kosten van beide instanties en de vertaalkosten ad totaal € 2.533,69"
2.4. KIV heeft tegen het vonnis van 2 november 2011 zes grieven naar voren gebracht.
3. De beoordeling
3.1. De feiten
3.1.1. Tegen de door de rechtbank onder 2 (2.1. tot en met 2.3.) vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht en van andere bezwaren daartegen is niet gebleken. Samen met de verder gestelde en onvoldoende weersproken feiten en omstandigheden staat daarmee in hoger beroep het volgende vast.
3.1.2. KIV houdt zich bezig met de ontwikkeling van onder meer stoomketels en heeft vestigingen in (onder meer ) Slovenië en Duitsland. [B.V. A] is gespecialiseerd in de reiniging van warmtetechnische installaties waaronder stoomketels.
3.1.3. Op 31 maart 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heren
[X] (verder: [X]) van [B.V. A] en [Y] (verder: [Y]) van KIV.
3.1.4. Bij brief van 8 april 2010 heeft [B.V. A] aan KIV een offerte uitgebracht met de volgende inhoud:
“betreft: uitkoken stoomketel
Geachte heer [Y],
In navolging op het bezoek van onze heer [X] d.d. 31 maart 2010 en het gesprek met u, hebben wij het genoegen u een offerte te maken voor werkzaamheden aan onderstaande installatie.
1. Prijzen
Pos.1 soort : stoomketel (houtgestookt)
aantal : 1
fabrikaat : K.I.V.
bouwjaar : 2010
opgesteld : binnen
inhoud : 15.000 liter
De prijs bedraagt: € 10.000,00 netto
Afvoeren en verwerken van circa 15.000 liter vloeistof bedraagt: € 0,40 per liter
Afvoeren en verwerken van circa 50 kg bedrijfsafval bedraagt: € 1,13 per kg
De prijs is exclusief:
- B.T.W.
- alle niet genoemde leveringen/werkzaamheden
(…)”
3.1.5. KIV heeft (bij monde van [Y]) opdracht gegeven tot het uitvoeren van de in de offerte van 8 april 2010 omschreven werkzaamheden.
3.1.6. Per e-mail van 15 april 2010 schrijft [X] aan [Y]:
“Bijgevoegd het kostenoverzicht zoals gisteren besproken.
Ik heb alles berekend met de gegevens die wij gisteren hebben besproken.
Er wordt vandaag een trailer demiwater gebracht en maandag opgehaald ook wordt er maandag nog een trailer gebracht die dinsdag opgehaald wordt.
De pomp en de slangen worden dinsdag opgehaald.
Ik heb het weekend niet meegerekend om je een beetje tegemoet te komen.
Als alles loopt zoals besproken zijn dit je meerwerkkosten
Indien je nog vragen hebt hoor ik het graag.
Met vriendelijke Groet,”
Bij deze mail is een calculatie gevoegd met een totaalbedrag van € 10.526,15. Dit bedrag is in de bijlage als volgt gespecificeerd:
Uren
8 uur AiS Cleaning operator (100%) € 41,38 per uur € 331,04
8 uur AiS Cleaning operator (reis/wachturen) € 29,62 per uur € 236,95
Materiaal
60.000 liter Altichem 100 € 00,11 per liter € 6.600,-
40 liter Altichem 360 € 5,58 per liter € 222,40
Materieel
24 uur pompgroep incl. circulatiebak en aanzuigslang € 585,38
9 dagen chemieslang € 157,59
Transport
1.200 km Bestelwagen € 1.140,-
8 dagen Trailer € 1.252,80
3.1.7. Het door [B.V. A] gevorderde bedrag aan hoofdsom is als volgt gespecificeerd:
schoonmaak € 10.000,00
verwerking bedrijfsafval en afvoer chemicaliën € 12.150,00
meerwerk € 10.526,15
btw € 6.208,47
De als eerste twee genoemde bedragen hebben betrekking op de onder 3.1.4. genoemde offerte. Het bedrag voor meerwerk heeft betrekking op het onder 3.1.6. genoemde kostenoverzicht.
3.1.8. Per e-mail van 19 april 2010 schrijft [X] aan [Y]:
“Hieronder de gemeten waardes tijdens het spoelen van de ketel in Steenwijk op 15-4-2010
7.00 uur leegpompen systeem ph 14 naar tankwagen
9.00 uur Ph 14
10.00 uur opnieuw gevuld met demi water.
11.15 uur systeem laten circuleren
12.00 uur PH 12 leegpompen naar tankwagen
14.00 uur opvullen met demiwater
15.30 uur laten circuleren ph 8
16.00 uur afdrainen naar riool
18.00 uur ketel leeg.
Hopenlijk kun je hier iets mee.
Als je nog vragen hebt hoor ik het graag.
Met vriendelijke groet,”
3.1.9. Bij brief van 20 oktober 2010 heeft KIV aan (de raadsman) van [B.V. A] laten weten - zakelijk samengevat - dat er na de uitvoering van de werkzaamheden door [B.V. A] grote schade aan de ketel bleek te zijn ontstaan en dat om die reden betaling van een bedrag € 10.000,- werd opgeschort totdat duidelijk was wie aansprakelijk is voor de schade.
3.1.10. Op verzoek van KIV heeft I[de ingenieur] van het “Institut für Schweisstechnik u. Ingenieurbüro Dr. Möll GmbH” (hierna: het rapport Immerschnitt) een onderzoek verricht naar de chemische samenstelling van de pijpboogstukken en naar de oorzaak van de schade aan de betreffende ketel. In hoofdstuk 4 van het rapport zijn de navolgende conclusies opgenomen:
“Ter beoordeling van de corrosievoorwaarden, die door spoel- en conserveringsmaatregelen op de oververhittingsleiding hebben ingewerkt, werd door ISIB het Laboratorium voor Corrosiebescherming van de School voor hoger beroepsonderwijs in Iserlohn ingeschakeld. In het verslag van 21-7-2010 (paragraaf 5.6) worden de opeenvolgende inwerkingen door reiniging, spoelen en conservering exact beschreven.
Het Laboratorium voor Corrosiebescherming heeft de gegevens in die zin gecontroleerd, dat de doorvoering van de spoel- en conserveringsmaatregelen overeenkomt met de in de krachtcentrale gebruikelijke procedures. Verder werd onderzocht welke oorzaken voor de vastgestelde scheuren, de grondstof en de genoemde voorwaarden in aanmerking nemende, in aanmerking komen dan wel kunnen komen.
Uit het verslag valt af te leiden dat met betrekking tot de spoel- en conserveringsmaatregelen de in de krachtcentrale gebruikelijke procedures zijn gevolgd en daarop niets valt aan te merken. Er wordt echter ook vastgesteld dat er sprake was van de noodzakelijke uiterlijke factoren voor de spanningsscheurcorrosie op het pijpboogstuk, d.w.z. trekspanningen door eigen spanning, van een grondstof die gevoelig is voor spanningsscheurcorrosie, en van een alkalisch spanningsscheuren veroorzakend medium.
De resultaten van het onderzoek werden in de afsluitende microscopische test van het door ISIB ter beschikking gestelde slijpstuk getest en in een afzonderlijk verslag van het Laboratorium voor Corrosiebescherming gedocumenteerd. Daar wordt in paragraaf 3 het ontstaan van de scheur toegeschreven aan de tijd van stilstand. Als reden hiervoor worden de geoxideerde zijkanten van de scheur aangevoerd. De later doorgevoerde druktest heeft de door de spanningsscheurcorrosie geïnitieerde scheur vervolgens volledig geopend.
4. Conclusies
De doorgevoerde tests geven geen aanwijzingen voor fouten in de grondstof of door de vervaardiging van de pijp als voormateriaal voor het pijpboogstuk.
Aangezien er aangaande de fabricage van de pijpen geen gegevens voorhanden zijn, is niet bekend of er voor de vervaardiging een geldige procedurecontrole bestaat en of de pijpboogstukken na de fabricage al of niet behandeld werden door een proces van spanningsarm gloeien, wat het gevaar van spanningsscheurcorrosie aanmerkelijk zou hebben verminderd.
Het ontstaan van de scheuren en daarmee het begin van de schade kan op grond van de kennisstand van de onderzoeken ondubbelzinnig worden toegeschreven aan de tijd van stilstand. Gedurende deze tijd hebben zich lokale corrosie-elementen gevormd, veroorzaakt door resten van alkalische media. De daaruit resulterende spanningsscheurcorrosie heeft de grondstof van de pijp vanuit de binnenkant beschadigd en mechanisch verzwakt, zodat de toegepaste testdruk tot het tekortschieten van het bouwonderdeel leidde.
Als oorzaak voor alle onderzochte schade moet bijgevolg de spanningsscheurcorrosie worden gezien.”
3.1.11. In bijlage 5.6 van het rapport staat in hoofdstuk 1 (Inleiding), voor zover thans van belang, het navolgende geschreven:
“De ketel met oververhitter werd op 21-09-2009 met leidingwater gevuld. Als conserveringsmiddelen werden bijgevoegd:
Kuridine M 320-1 (firma Kurita) reinigingsmiddel, (12 liter)
Hialgen 361 D-1 (firma Kurita) corrosiebestrijder, (9 liter).
(…)
De pH-waarde bedraagt 10,5. Op 31-10-2009 werd de ketel met oververhitter geledigd. De ketel stond vervolgens gedurende de vorstperiode leeg. Op 09-04-2010 werd de ketel uitgekookt met NaOH-loog als bijgave. De hoeveelheid bijgegeven natronloog is niet bekend. Er werd geprobeerd om de pH-waarde constant op 10,5 te houden. Bij het uitkoken is vervolgens de schade ontstaan.
(…)”
3.1.12. Op verzoek van KIV heeft Prof. Feser (voornoemd) een nadere rapportage gedateerd 11 augustus 2011 gemaakt met als opschrift: "Spanningsscheurcorrosie aan een pijpboogstuk van een KIV houtstookinstallatie - Aanvullende beschouwingen" (hierna: het rapport Feser), daarin is onder meer als conclusie het volgende vermeld:
"3. Conclusies
De onderzoeken hebben ondubbelzinnig aangetoond dat het in het schadegeval waarnaar hier een deskundig onderzoek is ingesteld, gaat om interkristalliene spanningsscheurcorrosie. De evaluatie van de literatuur toont ondubbelzinnig aan dat onder de voorwaarden waarvan bij het uitkoken van de ketel sprake was (pH 14), spanningsscheurcorrosie optreedt. In de eerste deskundigenrapporten was als informatie opgegeven dat de pH-waarde bij 10,5 zou hebben gelegen. De concentratie van het natronloog bij een pH-waarde van 10,5 zou c=0,3 mmol/l resp. 0,001% hebben moeten zijn. Toen reeds heeft ondergetekende in zijn deskundigenrapport van 27-10-2010 vermoed dat er van hogere pH-waarden sprake zou hebben moeten zijn. De nu ter beschikking gestelde informatie (zie hierboven) toont aan dat de pH-waarde bij 14 lag en daarmede wezenlijk hoger was dan de oorspronkelijk vermelde 10,5. De pH-waarde is echter aanzienlijk te hoog, vooral tegen de achtergrond van een temperatuur van 2500 C en een druk van 40 bar.
De concentratie c van het natronloog bij pH 14 is dan 1 mol/l oftewel 3,9%. Onder deze omstandigheden moet, ook bij een relatief korte inwerkingstijd van het natronloog op het staal gerekend worden met spanningsscheurcorrosie. De hoge pH-waarde van 14, die van de oorspronkelijk voorziene pH-waarde afwijkt, is dus de oorzaak voor het snelle optreden van de schade."
3.2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.2.1. [B.V. A] heeft in de oorspronkelijke procedure in conventie wegens onvoldane facturen samengevat - veroordeling van KIV tot betaling van € 38.884,62 vermeerderd met rente en kosten.
3.2.2. KIV heeft in de oorspronkelijke procedure in reconventie ontbinding gevorderd van de overeenkomst tussen partijen wegens toerekenbaar te kortschieten door [B.V. A], althans de overeenkomst ontbonden te verklaren en [B.V. A] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 155.402,33, vermeerderd met rente en kosten, subsidiair een schadevergoeding ten bedrage van € 155.402,33 te verminderen met het in conventie toegewezen bedrag.
3.2.3. De rechtbank heeft de vordering van [B.V. A] toegewezen en de vordering van KIV afgewezen. Volgens de rechtbank is een tekortkoming door [B.V. A] niet komen vast te staan. KIV is veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [B.V. A].
3.3. Door KIV overgelegde stukken
3.3.1. KIV heeft voorafgaand aan het pleidooi bij het hof, bij brief van 23 januari 2013 een rapport overgelegd met de titel “Stellungnahme zum Schreiben der Anwälte Vanderwal & Joosten vom 25.10.2012” d.d. 14 januari 2013 van Prof. Dr. Ralf Feser. Dit in de Duitse taal gestelde rapport omvat inclusief het voorblad vier pagina’s. Een Nederlandse vertaling is bijgevoegd.
3.3.2. In de begeleidende brief staat onder meer: “Een kopie van deze brief met bijlage zend ik aan de advocaten van de wederpartij mr. J.V. van Ophem en mr. B. Steeghs.”
3.3.3. Ter zitting heeft mr. Steeghs meegedeeld dat hij dit stuk niet op voorhand heeft ontvangen en dat hij daarvan eerst ter zitting kennis kan nemen. Hij maakt bezwaar tegen de overlegging daarvan, welke bezwaren hij na een korte schorsing om het stuk te lezen, handhaaft. De bedoelde stukken dienen volgens hem buiten beschouwing te worden gelaten.
3.3.4. Mr. Rikmenspoel deelt mee dat de brief van 23 januari 2013 met bijlage is verzonden aan de procesadvocaat van [B.V. A] mr. J.V. van Ophem maar niet aan mr. Steeghs. Namens KIV stelt hij zich op het standpunt dat het rapport daarmee op een toereikende manier ter kennis van [B.V. A] en haar advocaat is gebracht. Het had op de weg van de procesadvocaat gelegen zijn opdrachtgever te informeren en de hem toegezonden stukken door te zenden.
3.3.5. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Het recht op een 'adversarial trial' en meer in het bijzonder het beginsel van hoor en weder hoor brengen mee dat de producties waarop een van de procespartijen zich bij een mondelinge behandeling wil beroepen, op zodanige wijze ter kennis van de wederpartij dienen te worden gebracht dat deze tijdig van dat stuk kan kennisnemen. Dat geldt te meer als, zoals in de onderhavige zaak, het betreffende stuk wordt overgelegd ten behoeve van pleidooi waardoor de wederpartij naar verwachting ook niet in een later stadium van de procedure op dat stuk nog zal kunnen reageren. In het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPr) art. 4.2. in samenhang met 2.17. is die norm uitgewerkt in die zin dat een partij die bij gelegenheid van een mondelinge behandeling producties in het geding wenst te brengen, ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van deze producties hebben ontvangen.
3.3.7. Vast staat dat de advocaat van KIV de omstreden productie niet heeft toe gezonden aan de behandelend advocaat van [B.V. A]. De vraag is of kon worden volstaan met toezending van het rapport aan alleen de procesadvocaat. Die vraag beantwoordt het hof in beginsel bevestigend. Indien een behandelend advocaat er voor kiest gebruik te maken van een procesadvocaat dan zal zijn wederpartij erop mogen vertrouwen dat door de tijdige toezending van producties aan de procesadvocaat ook de behandelend advocaat tijdig kennis heeft kunnen nemen van die producties. De taak van de procesadvocaat omvat immers in de regel mede de uitwisseling van processtukken, die zijn opdrachtgever wenst in te brengen c.q. waarvan zijn opdrachtgever (de behandelend advocaat) kennis moet hebben.
3.3.9. Dit uitgangspunt leidt echter uitzondering als een van partijen door haar gedraging of mededeling een situatie in het leven roept waarin het onder 3.3.7. genoemde vertrouwen niet langer gerechtvaardigd is. Die situatie doet zich hier voor. Door in de begeleidende brief aan het hof, welke brief in kopie is gezonden aan de procesadvocaat van [B.V. A], mee te delen dat de brief met bijlage ook rechtstreeks is toegezonden aan de behandelend advocaat van [B.V. A] was er voor de procesadvocaat niet langer een noodzaak die brief met het bijbehorende rapport (nogmaals) toe te zenden aan zijn opdrachtgever. Daardoor heeft KIV een situatie in het leven geroepen die meebracht dat het stuk waarop zij zich ter zitting wil beroepen [B.V. A] niet (tijdig) heeft bereikt, zodat [B.V. A] van dat stuk niet tijdig en onvoldoende kennis heeft kunnen nemen zodat haar de mogelijkheid werd ontnomen daarop effectief reageren door bijvoorbeeld aan een eigen deskundige te benaderen. Het hof zal daarom bij de beoordeling van het geschil geen rekening houden met de hier bedoelde productie.
3.4. De beoordeling van de grieven
De grieven vallen uiteen in twee als "algemeen" aangeduide grieven (genummerd algemene grieven I en II) en vier grieven voor het overige (genummerd I tot en met IV). Het hof zal eerst beslissen op de twee algemene grieven.
3.4.1. De "algemene grief I" is enerzijds gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4. en 2.8. alsmede 2.9. en 2.10. van het bestreden vonnis.
3.4.2. In de eerste twee rechtsoverwegingen is sprake van kennelijke verschrijvingen, die ook door [B.V. A] worden onderkend. Het hof heeft deze verschrijving bij de feiten hiervoor onder 3.1.5. en 3.1.9. in de door KIV aangegeven zin gewijzigd, zodat KIV in zoverre belang mist bij beoordeling van grief I.
3.4.3. In de rechtsoverwegingen 2.9. en 2.10. heeft de rechtbank delen geciteerd uit het deskundigenrapport van [de ingenieur]. De grief betoogt niet dat deze citaten onjuist zijn weergegeven, maar dat KIV zich daarnaast ook nog op andere stukken heeft beroepen. Niet alleen doet de grief niet af aan de juistheid van de bestreden rechts-overwegingen maar bovendien staat het KIV in hoger beroep vrij, zoals zij ook doet, zich te beroepen op ieder stuk dat haar relevant voorkomt ter beoordeling van de zaak. De grief faalt.
3.4.4. De "algemene grief II" is er tegen gericht dat de rechtbank niet is toegekomen aan de beoordeling van de stellingen van partijen aangaande Algemene Verkoop en Leveringsvoorwaarden voor de Metaal en Elketrotechnische Industrie. KIV herhaalt haar in eerste aanleg reeds weergegeven standpunt dat deze voorwaarden tussen partijen niet van toepassing zijn. Zoals uit het navolgende blijkt, mist KIV een zelfstandig belang bij een afzonderlijke behandeling van deze grief. De grief faalt derhalve.
De kern van het geschil
3.4.5. Waar het in deze zaak om draait is dat [B.V. A] in opdracht van KIV een ketel van KIV heeft gereinigd door daarin een vloeistof te brengen waarin de stof NaOH werd opgelost (natronloog). De ketel werd vervolgens enkele dagen verhit en afgekoeld, alsmede onder druk gebracht. Bij het verwijderen van het natronloog is in een periode van twee uur gemeten dat dit een pH van 14 had. In de dagen na de reiniging is schade aan de ketel geconstateerd in de vorm van spanningsscheurcorrosie. KIV stelt dat [B.V. A] te veel NaOH heeft opgelost in de reinigingsvloeistof en dat [B.V. A] daarmee is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen. De deskundige van KIV, prof. dr. Feser, heeft verklaard dat spanningsscheur-corrosie kan optreden doordat zich gedurende ten minste 6 à 7 uur een vloeistof met een pH van 12 of hoger in de ketel heeft bevonden. KIV baseert zich op het vermoeden dat dit laatste het geval is geweest gezien (althans zo begrijpt het hof KIV): de geconstateerde spanningsscheur-corrosie, de gemeten pH-waarde van 14 en de verklaring van de deskundige. [B.V. A] heeft de conclusie dat zich gedurende ten minste 6 à 7 uur natronloog met een pH van 14 in de ketel heeft bevonden, bestreden door er op te wijzen dat er diverse andere mogelijke oorzaken voor de spanningsscheurcorrosie aanwijsbaar zijn.
De grieven I tot en met IV
3.4.5. Grief I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.4. t/m 4.7. van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat uit het rapport Immerschnitt (zie onder 3.1.10.) volgt dat de schade niet door [B.V. A] is veroorzaakt. De schade is, aldus de rechtbank, ontstaan door spanningsscheurcorrosie als gevolg van stilstand in de periode vanaf 31 oktober 2009 en de daarop volgende vorstperiode.
3.4.6. Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of [B.V. A] de door haar in opdracht van KIV uitgevoerde reiniging van de ketel van KIV op zodanige wijze heeft uitgevoerd dat de ketel daardoor is beschadigd. Volgens KIV heeft [B.V. A] te veel chemicaliën (reinigingsmiddel) in de ketel gebracht waardoor een pH van 14 is ontstaan, als gevolg waarvan spanningsscheurcorrosie kon ontstaan. Althans in die zin heeft KIV de grondslag van haar vordering het laatst omlijnd (pleitnota voorlaatste alinea). Eerder heeft [B.V. A] gesteld dat het de werkzaamheden door [B.V. A] waren die de schade hebben doen ontstaan.
3.4.7. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft KIV gesteld dat zich in de periode 21 september 2009 tot 31 oktober 2009 leidingwater in de ketel bevond met daarin Kuridine M320-1 (reinigingsmiddel) en Hialgen 362 D-1 (corrosiebestrijder). De pH-waarde van die vloeistof was door die toegevoegde chemicaliën verhoogd tot 10,5. Na 31 oktober 2009 heeft de ketel een aantal maanden leeggestaan. Vervolgens heeft [B.V. A] de ketel gereinigd door deze op 9 april 2010 te vullen met water waarin Natriumhydroxide (NaOH) werd opgelost. Deze oplossing (natronloog) werd in de ketel in temperatuur verhoogd waarbij tevens de druk in de ketel werd opgevoerd en vervolgens werd de ketel weer afgekoeld. Dit proces van verhitten en drukverhoging naar afkoeling en drukverlaging nam enkele dagen in beslag.
Op 15 april 2010 is de vloeistof uit de ketel verwijderd.
3.4.8. Tijdens het pleidooi heeft KIV ten dele het woord laten voeren door prof. Feser. Deze heeft desgevraagd verklaard dat voor de aan de pijpboogstukken van de ketel geconstateerde schade sprake moet zijn geweest van het blootstellen gedurende ten minste 6 à 7 uur aan een vloeistof met een zuurgraad hoger dan pH 12.
3.4.9. Het hof overweegt het volgende. Uit de vaststaande feiten volgt dat bij het leegpompen van de ketel op 15 april 2010 om 7:00 en 09:00 uur er een zuurgraad pH 14 is gemeten. Na spoelen met water bleek de pH om 12:00 uur te zijn gedaald naar 12 en om 15:30 uur naar 8. Buiten discussie staat daarmee dat de ketel gedurende in ieder geval twee uur natronloog met een pH van 14 bevatte. De vraag is of KIV daarmee voldoende heeft onderbouwd dat de pH voorafgaand aan 07:00 uur gedurende ten minste 4 à 5 uur een pH van meer dan 12 had.
3.4.10. De door KIV overgelegde deskundigenrapporten kunnen daartoe niet dienen. In deze rapporten verklaren de deskundigen dat de door hen waargenomen schade aan de drie hen toegezonden pijpboogstukken verklaarbaar is doordat die onderdelen gedurende langere tijd blootgesteld zijn geweest aan een alkalisch middel met een hoge zuurgraad. Waarbij naarmate de pH hoger wordt (sterker alkalisch) de tijd die nodig is voor het ontstaan van die schade korter wordt. De rapportages geven dus een theoretische verklaring voor het ontstaan van de schade. De deskundige (Feser) geeft in zijn rapport een theoretisch-technisch model gebaseerd op door KIV aan de deskundige verstrekte feitelijke gegevens, ter verklaring van schade aan enkele losse ketelonderdelen welke eveneens door KIV aan de deskundige zijn aangereikt. Duidelijk komt dit naar voren in het rapport Feser waarin staat: “In de eerste deskundigenrapporten was als informatie opgegeven dat de pH-waarde bij 10,5 zou hebben gelegen. De concentratie van het natronloog bij een pH-waarde van 10,5 zou c=0,3 mmol/l resp. 0,001% hebben moeten zijn. Toen reeds heeft ondergetekende in zijn deskundigenrapport van 27-10-2010 vermoed dat er van hogere pH-waarden sprake zou hebben moeten zijn. De nu ter beschikking gestelde informatie (zie hierboven) toont aan dat de pH-waarde bij 14 lag en daarmede wezenlijk hoger was dan de oorspronkelijk vermelde 10,5. De pH-waarde is echter aanzienlijk te hoog, vooral tegen de achtergrond van een temperatuur van 2500 C en een druk van 40 bar.”
Ter zitting van het hof heeft prof. Feser desgevraagd verklaard dat gewerkt is met een "Modelmäsige" verklaring van de waargenomen schade. Noch bij het onderzoek en het verstrekken van informatie aan de deskundige, noch bij de rapportage is [B.V. A] betrokken geweest.
3.4.11. Voor de feiten als zodanig stelt KIV onweersproken dat op 15 april 2010 07:00 uur reinigingswater (natronloog) werd afgetapt met een pH van 14 en dat twee uur later (09:00 uur) dezelfde pH-waarde werd gemeten. Kennelijk bedoelt KIV daarmee dat de pH gedurende die twee uur ongewijzigd 14 is geweest. Dat is echter, aldus prof. Feser ter zitting, tekort om de geconstateerde schade te verklaren. KIV concludeert kennelijk dat ook in de uren (of dagen) voorafgaand aan 15 april 2010 07:00 uur sprake moet zijn geweest van een te hoge pH.
3.4.12. De vraag die moet worden beantwoord is of deze laatste conclusie gerechtvaardigd is, nu zij een aanname vormt waarvoor concreet bewijs ontbreekt, terwijl [B.V. A] in het kader van haar verweer meerdere alternatieve oorzaken heeft genoemd die de schade kunnen hebben doen ontstaan. [B.V. A] heeft erop gewezen dat, naar zij pas in de procedure vernam, KIV op 21 september 2009 leidingwater waaraan pH verhogende (conserverings)middelen waren toegevoegd in de ketel heeft gebracht. Zij wijst er voorts op dat die ketel na enige tijd is geleegd, maar niet nagespoeld zodat door prof. Feser in de ketel resten van het genoemde conserveringsmiddel zijn aangetroffen. In het rapport Immerschnitt wordt de (als gevolg van de conserveringsmiddelen) bereikte zuurgraad van pH 10,5 een aanvaardbare verklaring voor de schade genoemd. Voorts wijst [B.V. A] erop dat de ketel na het legen niet is gedroogd en tijdens de winterperiode in de vorst buiten is gebleven. Het niet nadrogen van de ketel is door KIV niet weersproken. Bovendien vertonen de randen van de (corrosie)scheuren volgens prof. Feser oxidatie. Ten slotte wijst [B.V. A] erop dat zij weliswaar het natronloog in de ketel heeft gedaan maar dat die ketel buiten haar aanwezigheid door KIV (meermaals) op temperatuur en onder druk is gebracht en vervolgens gekoeld. Dit terwijl verhoging van temperatuur en druk het proces van spanningsscheurcorrosie versnellen en versterken.
3.4.13. Een registratie van de hoeveelheid door [B.V. A] gebruikte NaOH en het verloop van de zuurgraad voorafgaand aan het leegpompen van de ketel op 15 april 2009 om 07:00 uur ontbreekt en KIV heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat voor [B.V. A] een rechtsplicht bestond om een dergelijke registratie bij te houden.
3.4.14. Waar het vorenstaande op neer komt is dat door KIV in het licht van de gestelde feiten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van voor rekening van [B.V. A] komende feiten en omstandigheden de ketel gedurende ten minste 6 à 7 uur is blootgesteld aan een reinigingsvloeistof met een pH hoger dan 12. Nader bewijs van die stelling heeft KIV niet (althans niet voldoende concreet en specifiek) aangeboden. Nu niet vaststaat dat [B.V. A] gebrekkig heeft gepresteerd, mist zij belang bij beoordeling van haar beroep op art. 6:89 BW Pro. Grief I faalt.
3.4.15. In grief II betoogt KIV dat zij aan de offerte van 8 april 2010 de verwachting mocht ontlenen dat in de prijs van het in de (onder 3.1.4. genoemde) offerte genoemde bedrag van € 10.000,- ook de kosten van het afvoeren en verwerken van de gebruikte vloeistof en het bedrijfsafval waren begrepen. Daarnaast maakt KIV bezwaar tegen de omvang van de afgevoerde en verwerkte hoeveelheid reinigingsvloeistof, te weten 45.000 liter, terwijl slechts 30.000 liter was overeengekomen. Volgens KIV was het meerdere van 30.000 liter demiwater uitsluitend nodig omdat [B.V. A] te veel NaOH heeft toegevoegd.
3.4.16. Voorop staat dat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [B.V. A] toerekenbaar te kort is geschoten bij de reiniging van de ketel. Grief II faalt derhalve voor zover zij op dat betoog van KIV voortbouwt.
3.4.17. Het betoog van KIV komt er verder op neer dat is overeengekomen dat [B.V. A] de reiniging voor een vaste prijs van € 10.000,- zou uitvoeren inclusief het afvoeren en verwerken van de reinigingsvloeistof/afvalstoffen. Daarbij verschillen partijen van mening over de vraag hoe de offerte van 8 april 2010 moet worden uitgelegd. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij dit alles dient rekening te worden houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.
3.4.18. Het hof stelt bij die uitleg voorop dat de offerte geen onderwerp is geweest van uitgebreide onderhandeling nu zij heeft geleid tot een opdracht waarvan de uitvoering de volgende dag (9 april 2010) al is begonnen. Over de prijs vermeldt de offerte het volgende:
De prijs bedraagt: € 10.000,00 netto
Afvoeren en verwerken van circa 15.000 liter vloeistof bedraagt: € 0,40 per liter
Afvoeren en verwerken van circa 50 kg bedrijfsafval bedraagt: € 1,13 per kg
De prijs is exclusief: B.T.W. en alle niet genoemde leveringen/werkzaamheden
3.4.19. In de offerte worden afzonderlijk genoemd een (vaste) vergoeding voor de reiniging en de daarvoor af te voeren en verwerken (vloei)stoffen. De afzonderlijke vermelding van afval(vloei)stof is zinledig als deze besloten ligt in het vaste bedrag van € 10.000,-. Dat geldt te meer daar [B.V. A] onweersproken heeft gesteld dat haar kernactiviteiten niet gelegen zijn in de verwerking van afval(vloei)stoffen maar dat zij daarvoor ook een derde moet inschakelen. De vermelding van een afzonderlijke prijs voor afvoer en verwerking heeft alleen dan betekenis als deze aan KIV afzonderlijk in rekening worden gebracht. Anders zou het immers gaan om een van de samenstellende delen van de prijs van € 10.000,-, terwijl de overige samenstellende delen daarvan niet zijn genoemd. KIV heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om een van deze uit de tekst in de context volgende uitleg af te wijken. Daarbij gaat het hier om twee professionele partijen bij een commerciële transactie die voor beide partijen valt binnen de reguliere bedrijfsvoering. KIV bouwde immers ketels en [B.V. A] reinigde deze. Het stond [B.V. A] derhalve vrij op grond van het aantal liters en kilo’s haar kosten door te berekenen aan KIV tegen € 0,40 per liter en € 1,13 per kg. In zoverre faalt grief II.
3.4.20. Voor zover KIV betoogt dat het aantal afgevoerde liters ten onrechte 45.000 bedroeg faalt dit betoog. [B.V. A] stelt onvoldoende weersproken dat slechts 30.000 liter in rekening is gebracht. Grief II faalt.
3.4.21 In grief III betoogt KIV dat de als meerwerk ten onrechte in rekening gebrachte levering van demiwater een bedrag van € 10.526,15 is gerekend. Het hof overweegt het volgende.
3.4.22. [B.V. A] heeft een e-mail van 15 april 2010 met bijlage van [X] van [B.V. A] aan [Y] van KIV waarin het bedrag van € 10.526,15. wordt gespecificeerd (prod. 4 bij inleidende dagvaarding).
3.4.23. Ook hier bouwt de grief ten dele voort op het al verworpen betoog dat het meerwerk nodig was omdat [B.V. A] de reinigingswerkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd en in zoverre faalt ook deze grief. Daarnaast betoogt KIV dat is afgesproken dat [B.V. A] Altichem in plaats van demiwater heeft geleverd en in rekening gebracht en dat ten onrechte manuren in rekening zijn gebracht. [B.V. A] had volgens KIV kunnen volstaan met het in de tank hangen van een slang waarna verder toezicht en werkzaamheden niet nodig waren.
3.4.24. [B.V. A] heeft onder verwijzing naar producties betoogd dat Altichem een merknaam is voor gedemineraliseerd water (demiwater) en dat zij daarom heeft geleverd wat is overeengekomen. Voorts heeft [B.V. A] betoogd dat er manuren gemaakt zijn voor het vervoeren en aansluiten van de pompen die op verzoek van KIV eveneens zijn aangevoerd.
3.4.25. Bij pleidooi heeft KIV slechts op deze nadere onderbouwing door [B.V. A] gereageerd door te benadrukken dat het meerwerk nodig was door de toerekenbare tekortkoming door [B.V. A] en dat geen 45.000 liter maar 30.000 liter vloeistof was overeengekomen. Beide betogen zijn in het vorenstaande door het hof verworpen. Grief III faalt.
3.4.26 In grief IV betoogt KIV dat de buitengerechtelijke kosten waarvan [B.V. A] vergoeding vordert de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan omdat [B.V. A] heeft volstaan met een uiterst summiere omschrijving van de verrichtingen zonder urenspecificatie en uurtarief te geven. Volgens KIV heeft [B.V. A] slechts herhaalde sommatiebrieven met deels letterlijk dezelfde inhoud als de dagvaarding. Die werkzaamheden vallen, aldus KIV, onder het bereik van de artikelen 56 en 57 Rv. Kennelijk doelt KIV hier op de artikelen 237 e.v. Rv welke regeling ziet op de proceskosten terwijl de art. 56 en Pro 57 sinds 1 januari 2002 op dat onderwerp geen betrekking meer hebben.
3.4.27. Voor wat betreft de omvang van de hoofdsom en de wettelijke rente ontbreekt een onderbouwing van de grief. Voor wat betreft de vraag of [B.V. A] in redelijkheid kosten heeft gemaakt heeft die ook naar omvang redelijk zijn, overweegt het hof het volgende. Hoewel niet ongebruikelijk is ter onderbouwing van de buitengerechtelijke incassokosten niet vereist dat de eisende partij een urenspecificatie geeft en het uurtarief noemt. Zij dient de redelijkheid van de gemaakte kosten aan te tonen naar omvang en verschuldigdheid. In haar toelichting op de grief spitst KIV haar betoog echter toe erop toe dat van buitengerechtelijke incassokosten geen sprake is daar deze vallen onder de werking van art. 237 e.v. Rv.
3.4.28. Geen van beide betogen slaagt echter. [B.V. A] heeft de grondslag van haar vordering nader onderbouwd door uiteen te zetten dat ten minste zes brieven zijn geschreven en dat er verder telefonische contacten tussen partijen zijn geweest. [B.V. A] heeft bij deze onderbouwing verwezen naar zes eerder overgelegde producties. Bij pleidooi is KIV vervolgens niet meer teruggekomen op haar verweer tegen de buitengerechtelijke incassokosten. Grief IV faalt.
4. Slotsom
Uit het vorenstaande volgt dat geen van de grieven slaagt zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. KIV zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [B.V. A] (3 punt, tarief IV).
5. De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en
veroordeelt KIV in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de [B.V. A] op € 4.836,- aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, R.A. van der Pol en A.J. Verheij en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 mei 2013 in bijzijn van de griffier.