Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.096.831
(zaaknummer rechtbank Arnhem 178741)
arrest van de derde kamer van 23 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Traffic Service Nederland B.V.,
gevestigd te Oss,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: TSN,
advocaat: mr. N.T. Dempsey,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.A.C. Geurts.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
15 april 2009, 17 februari 2010, 14 juli 2010 en 11 mei 2011 die de rechtbank Arnhem tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en TSN als gedaagde in conventie tevens eiseres reconventie heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 TSN heeft [geïntimeerde] bij exploot van 5 augustus 2001 aangezegd van de vonnissen van 17 februari 2010 en 11 mei 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis heeft TSN zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, haar eis vermeerderd en gewijzigd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] zal veroordelen:
I. inzake Abson, primair tot betaling van € 3.862.620,--, subsidiair tot betaling van € 3.011.645,--, meer subsidiair € 2.299.394,80, verder subsidiair tot betaling van € 1.545.570,-- althans € 778.667,--, althans uiterst subsidiair tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de helft van de wettelijke rente vanaf 1 juni 1996, tot aan de dag van betaling;
II. inzake de Audi S6, tot betaling van € 35.428,43, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 30 april 2008, tot aan de dag van betaling;
III. inzake de kosten van de Metis-rapporten, tot betaling van € 29.131,18 exclusief BTW, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de factuurdata, althans vanaf de op de facturen vermelde betaaldata, tot aan de dag van betaling;
IV. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van
€ 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden, een aantal producties in het geding gebracht en incidenteel appel ingesteld. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de onder 2.1 genoemde vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest TSN in haar vorderingen (alsnog) niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van TSN tot terugbetaling van al hetgeen ter uitvoering van de vonnissen is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der betaling tot aan de dag van terugbetaling, en met veroordeling van TSN in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten van de advocaat.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft TSN
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof in het principaal appel de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van TSN zal toewijzen en in het incidenteel appel de grieven van [geïntimeerde] zal verwerpen en de vonnissen waarvan beroep in zoverre zal bekrachtigen, in het principaal appel en in het incidenteel appel met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.5 Daarna heeft [geïntimeerde] een akte genomen.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.7 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist, dan wel op grond van de niet (voldoende gemotiveerd) betwiste inhoud van de overgelegde producties, gaat het hof in hoger beroep uit van de onderstaande feiten.
3.1 [geïntimeerde] is per 1 september 1976 in dienst getreden van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam 1] De door die vennootschap geëxploiteerde onderneming was eigendom van de vader van [geïntimeerde]. Ook [geïntimeerde] en diens broers bezaten aandelen. [geïntimeerde] is zich op enig moment voornamelijk gaan bezighouden met (tijdelijke) verkeersgeleiding, welke activiteiten werden ondergebracht in een aparte vennootschap, [bedrijfsnaam 2] [geïntimeerde] had de leiding over dat bedrijf.
3.2 In 1992 heeft Ballast Nedam Wegenbouw B.V. door overname van de aandelen in onder meer [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] de onder 3.1 genoemde ondernemingen overgenomen. [geïntimeerde] trad toen in dienst van Ballast Nedam Wegenbouw B.V. als Hoofd afdeling Verkeersgeleiding; aldus bleef [geïntimeerde] werkzaam bij het onderdeel van de onderneming dat zich bezighield met verkeersgeleiding.
3.3 Op 1 januari 1996 heeft TSN de activiteiten van [bedrijfsnaam 2] gekocht van Ballast Nedam Wegenbouw B.V. [geïntimeerde] is per die datum bij [bedrijfsnaam 4] in dienst getreden. Statutair bestuurder van TSN was toen [betrokkene 1].
3.4 Medio 1997 vertrok [betrokkene 1]. Bij besluit van de ava van 22 mei 1997 is [geïntimeerde] per 1 juli 1997 benoemd tot statutair bestuurder van TSN, waarvan de naam op 24 juni 1996 was gewijzigd in [bedrijfsnaam 4] (verder ook te noemen: TSVS). Met ingang van 1 januari 1998 is TSVS met [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst aangegaan in verband met die benoeming. Naast [geïntimeerde] werd als statutair bestuurder van TSVS benoemd [betrokkene 2]; laatstgenoemde werd voorzitter van de directie, aan wie [geïntimeerde] rapporteerde. Artikel 14 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt:
“Deelnemingen
Het is werknemer niet toegestaan zonder werkgevers toestemming deel te nemen in enige niet tot Traffic Service / [bedrijf 5] behorende onderneming die enig bedrijf uitoefent op een gebied waarop een tot Traffic Service / [bedrijf 5] behorende onderneming actief is. Het is de werknemer wel toegestaan een minderheid van ter beurze genoteerde aandelen van een dergelijke onderneming te houden.”
3.5 Per 1 januari 2006 is [betrokkene 2] afgetreden als statutair bestuurder; hij bleef tot 31 december 2006 als adviseur aan TSVS verbonden. [geïntimeerde] was vanaf het aftreden van [betrokkene 2] enig statutair bestuurder van TSVS.
3.6 De ava heeft [geïntimeerde] voor het door hem als bestuurder gevoerde beleid décharge verleend over de jaren 1997 tot en met 2007.
3.7 Met ingang van omstreeks 1 mei 2008 is [geïntimeerde] op zijn verzoek, met instemming van de aandeelhouders in TSVS, vier maanden met sabbatical gegaan, met behoud van salaris.
3.8 Op 11 augustus 2008 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) plaatsgevonden, waarin is besloten [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd te schorsen. Bij buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2008 is [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder en als werknemer.
3.9 [geïntimeerde] houdt 100% van de aandelen in de vennootschap naar Belgisch recht Rokim BVBA. Deze vennootschap houdt op haar beurt sinds 1997 50% van de aandelen in Abson Montage B.V. (verder: “Abson”). Abson is sinds 1997 een opdrachtnemer (onderaannemer) van TVSV. Aan Abson worden zogeheten barrier-werkzaamheden uitbesteed. Barriers worden gebruikt als afscheiding tussen rijbanen bij wegwerkzaamheden. Artikel 24.2 van de statuten van TSN luidde vanaf de oprichting tot 28 december 2004 :
“Indien een directeur in privé een overeenkomst met de vennootschap sluit of in privé enigerlei procedure tegen de vennootschap voert, kan de vennootschap ter zake worden vertegenwoordigd, hetzij door een der andere directeuren hetzij door een door de raad van commissarissen aan te wijzen commissaris, alles tenzij de algemene vergadering daartoe een persoon aanwijst of de wet op andere wijze in de aanwijzing voorziet. Zodanige persoon kan ook zijn de directeur, te wiens aanzien het strijdig belang bestaat. Indien een directeur op een andere wijze dan in de eerste zin van dit lid omschreven een belang heeft, dat strijdig is met dat der vennootschap, is hij, evenals iedere andere directeur, bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.”
Bij statutenwijziging van 28 december 2004 is voornoemd artikel 24.2 komen te vervallen en is de volgende bepaling in artikel 12 van Pro de nieuwe statuten opgenomen:
“Artikel 12.
1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap. Vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan iedere directeur.
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren, wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze rechtsgeldig vertegenwoordigd.”
3.10 Na het ontslag van [geïntimeerde] is de naam van TVSV in september 2009 (weer) gewijzigd in Traffic Service Nederland B.V. (TSN).
4. De beoordeling in hoger beroep
4.1 [geïntimeerde] heeft TSN in rechte betrokken en een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ingesteld. In reconventie vorderde TSN betaling van schadevergoeding wegens schending van artikel 2:9 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). TSN verwijt [geïntimeerde] dat hij als statutair bestuurder diverse uitgaven ten laste van de vennootschap heeft gedaan die een privékarakter hadden. De daarmee gemoeide bedragen vorderde TSN van [geïntimeerde]. Daarnaast verwijt TSN [geïntimeerde] dat hij een 50% aandelenbelang bezat in Abson, dat hij aldus een tegenstrijdig belang had en dat hij dit voor de aandeelhouders heeft verzwegen.
De daardoor geleden schade stelde TSN in eerste aanleg – na eisvermeerdering – op € 3.082.967,--, welk bedrag zij eveneens van [geïntimeerde] vorderde. Verder vorderde TSN de kosten van het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau Metis International B.V. ad € 17.500,--.
4.2 De rechtbank heeft bij deelvonnis van 17 februari 2010 in conventie geoordeeld dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is en de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. Op het daartegen door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 20 december 2011 het vonnis van 17 februari 2010, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd.
4.3 Bij genoemd deelvonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank in reconventie geoordeeld dat [geïntimeerde] een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat hij zijn aandelenbelang van 50% in Abson voor de aandeelhouders van TVSV heeft verzwegen. De rechtbank heeft TSN toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij door de handelwijze van [geïntimeerde] schade heeft geleden en van de hoogte van die schade. Daarnaast heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen dat de aandeelhouders goedkeuring hebben gegeven voor diverse kosten die [geïntimeerde] middels declaraties bij de vennootschap in rekening heeft gebracht, en [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat bepaalde kosten geen zakelijk karakter hadden.
4.4 Bij het bestreden eindvonnis van 11 mei 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat TSN er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van, kort gezegd, het tegenstrijdige belang van [geïntimeerde] met betrekking tot Abson; de daarop gegronde vordering van TSN heeft de rechtbank afgewezen. Van de vordering wegens onterecht voor rekening van TVSV (thans TSN) gebrachte onkosten, heeft de rechtbank een bedrag van € 24.432,02 toegewezen en het overige gevorderde afgewezen.
4.5 Het onderhavige principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het vonnis van 17 februari 2010, voor zover in reconventie gewezen, en tegen het eindvonnis van 11 mei 2011 in reconventie. Het gaat derhalve uitsluitend om de toewijsbaarheid van de reconventionele vorderingen van TSN.
de kwestie-Abson
4.6 Het hof zal eerst ingaan op de vragen of [geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelwijze met betrekking tot Abson (hetgeen [geïntimeerde] bestrijdt met grief III in het incidenteel beroep) en zo ja, of TSN als gevolg daarvan schade heeft geleden en zo ja, tot welk bedrag (grieven 1, 2 en 3 in het principaal hoger beroep).
4.7 Het hof neemt over hetgeen de rechtbank onder 4.18 van het vonnis van 17 februari 2010 – in hoger beroep onbestreden en naar het oordeel van het hof met juistheid – heeft overwogen met betrekking tot de toetsingmaatstaf van artikel 2:9 BW Pro, kort samengevat dat het erom gaat of aan [geïntimeerde], alle omstandigheden in aanmerking genomen, een ernstig verwijt van zijn handelwijze kan worden gemaakt. Tevens deelt het hof het – in hoger beroep evenmin bestreden – oordeel van de rechtbank in dat vonnis onder 4.19 dat het gegeven dat [geïntimeerde] tot 2006 niet de enige bestuurder was van TSVS, een rol speelt bij de beoordeling van de verwijten die hem worden gemaakt.
4.8 Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat de handelwijze van [geïntimeerde], erin bestaande dat hij een indirect aandelenbelang van 50% had in Abson zonder de aandeelhouders van TSVS daarvan op de hoogte te stellen, niet zonder meer een schending van artikel 2:9 BW Pro oplevert. Volgens artikel 24.2 respectievelijk, vanaf 28 december 2004, artikel 12 van Pro de statuten (hiervoor geciteerd onder 3.9) was [geïntimeerde] bevoegd in een geval als het onderhavige de vennootschap te vertegenwoordigen zonder dat daarvoor toestemming van de ava nodig was. Dat het [geïntimeerde] in zijn arbeidsovereenkomst met TSN was verboden deel te nemen in bedrijven die dezelfde werkzaamheden verrichtten als TSN, maakt nog niet dat de schending van die bepaling in de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt oplevert. In zoverre slaagt grief III in het incidenteel appel. Of [geïntimeerde] met de genoemde handelwijze in strijd met artikel 2:9 heeft Pro gehandeld, hangt ervan af of [geïntimeerde] in de praktijk daadwerkelijk gebruik (misbruik) heeft gemaakt van zijn dubbele hoedanigheid, door bijvoorbeeld meer werk aan Abson uit te besteden en tegen lagere prijzen dan een redelijk handelend bestuurder zou hebben bedongen dan wel geaccepteerd.
4.9 Het beroep van [geïntimeerde] op de aan hem verleende décharge over de jaren 1997 tot en met 2007 staat niet aan eventuele aansprakelijkheid in de weg, nu TSN heeft aangevoerd dat de ava niet op de hoogte was van het indirecte aandelenbelang van [geïntimeerde] in Abson en [geïntimeerde] dat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het enkele feit dat [betrokkene 1], indertijd statutair bestuurder en tevens één van de aandeelhouders, wist (hetgeen TSN betwist) dat [geïntimeerde] in 1997 aandelen in Abson had verworven, is onvoldoende om aan te nemen dat alle aandeelhouders c.q. de ava daarvan op de hoogte waren/was. Bovendien is [betrokkene 1] in 1997 bij TSN vertrokken en werd [geïntimeerde] pas nadien statutair bestuurder van TVSV. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen de ava van zijn aandelenbelang in Abson op de hoogte te stellen op het moment dat hij statutair bestuurder werd; [geïntimeerde] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [betrokkene 1] de andere aandeelhouders daarvan op de hoogte had gebracht. Nu de ava niet op de hoogte was noch behoefde te zijn van het 50% indirecte aandelenbelang van [geïntimeerde] in Abson, kan [geïntimeerde] zich er ter afwering van een eventuele aansprakelijkheid wegens uitbesteding van werk aan Abson niet op beroepen dat aan hem voor het door hem als bestuurder gevoerde beleid, waaronder die uitbesteding aan Abson, décharge is verleend. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld, en evenmin is gebleken, dat uit de jaarrekeningen van TSN valt af te leiden of door Abson marktconforme prijzen zijn berekend en of de hoeveelheid aan Abson uitbesteed werk groter is dan een redelijk handelend bestuurder zou uitbesteden.
4.10 TSN heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in verband met zijn eigen belang bij het verstrekken van zoveel mogelijk opdrachten aan Abson ten koste van TSN werkzaamheden heeft uitbesteed die een redelijk denkend en handelend bestuurder niet (in die omvang) aan een derde zou hebben uitbesteed.
4.11 Het hof is van oordeel dat TSN die stelling, mede gezien de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] (conclusie na enquête onder 142 tot en met 144), onvoldoende heeft onderbouwd.
4.12 De stelling van TSN dat zij € 3.082.967,--, dan wel, na vermeerdering van eis bij memorie van grieven onder 3.1.16 en 3.1.17, € 3.862.620 zou hebben bespaard als zij in de jaren 1997 tot en met 2008 de barrierwerkzaamheden zelf zou hebben verricht, heeft zij onvoldoende onderbouwd, nu, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, niet blijkt dat bij de gestelde besparingen (voldoende) rekening is gehouden met de kosten die TSN moet maken om de barrierwerkzaamheden in eigen beheer uit te voeren, zoals transportkosten, personeelskosten en huisvestingskosten en voorts bij de vergelijking met de besparingen vanaf het jaar 2009 niet bekend is welke volumes en tarieven met elkaar worden vergeleken en of de kosten van het in eigen beheer uitvoeren van de barrierkosten noodzakelijkerwijs gelijk waren in de aan 2009 voorafgaande jaren.
4.13 Uit het feit dat TSVS onder het bestuurderschap van [geïntimeerde] een steeds groter gedeelte van de barrierwerkzaamheden aan Abson is gaan uitbesteden en dat de door Abson bij TSVS behaalde omzet sterk is gestegen gedurende de jaren 1997-2008, volgt nog niet dat zulks strijdig was met het belang van TSVS.
4.14 Bij het onder 4.11 tot en met 4.13 overwogene neemt het hof verder nog in aanmerking dat [geïntimeerde] van 1997 tot 2006 niet de enige bestuurder van TSVS was, en dat hij samen met [betrokkene 2] het bestuur vormde, waarbij [betrokkene 2] voorzitter was.
4.15 TSN heeft voorts aangevoerd dat door toedoen van [geïntimeerde] met Abson prijzen zijn afgesproken die boven de marktprijzen lagen.
4.16 Het hof is evenwel, met de rechtbank, van oordeel dat TSN er niet in is geslaagd dit te bewijzen. TSN heeft geen vergelijking in het geding gebracht tussen de in feite aan Abson in de jaren 1997-2008 betaalde prijzen en de prijzen die andere bedrijven destijds voor dezelfde werkzaamheden rekenden. De enkele factuur van Rietveld (productie 2 bijlage 5 bij memorie van grieven) is daarvoor, tegenover de gemotiveerde betwisting/verklaring door [geïntimeerde] (conclusie na enquête onder 127), onvoldoende. Ook de omstandigheden dat [geïntimeerde] soms persoonlijk betrokken was bij de totstandkoming van de prijsafspraken in de raamovereenkomsten met Abson en dat [geïntimeerde] zich heeft verzet tegen uitbesteding van de barrierwerkzaamheden aan Rietveld (verklaring [werknemer 1], productie 12, p. 2/3 bij de akte van TSN van 30 september 2009), vormen, mede gelet op de verklaringen die [geïntimeerde] voor dat laatste heeft gegeven (verklaring [geïntimeerde], productie 23 bij de akte van
2 september 2009; verklaring van [betrokkene 1], productie 13, p. 2 bij de akte van TSN van 30 september 2009), geen (voldoende) bewijs voor de juistheid van de stelling van TSN. Dat reële prijsonderhandelingen ontbraken, zoals TSN stelt, volgt onvoldoende uit de verklaringen van de medewerkers. Sommigen van hen verklaren immers ook dat voor individuele projecten van de raamcontracten afwijkende prijzen werden afgesproken door de bedrijfsleiders. Ook blijkt uit de verklaringen van [werknemer 1] en [werknemer 2] (bijlage 6, p. 6 bij productie 7 bij akte TSN van 6 juli 2009) dat [werknemer 1] ook zelf met de onderaannemers onderhandelde over de prijs. Anders dan TSN aanvoert, vormen de overgelegde schriftelijke verklaringen van medewerkers van TSN ([werknemer 1] en [werknemer 2] voornoemd, en voorts [werknemer 3], bijlage 2, p. 7 bij productie 7 bij akte TSN van 6 juli 2009) niet een voldoende bewijs voor de juistheid van haar stelling. Die verklaringen zijn globaal, weinig concreet, gebaseerd op indrukken en gevoelens van de desbetreffende werknemers en/of van horen zeggen, dan wel bevatten slechts voorbeelden die geen structurele situatie impliceren. Daaruit blijkt niet dat, zoals TSN stelt, “iedere poging de met Abson gemaakte afspraken ter discussie te stellen, door [geïntimeerde] in de kiem werd gesmoord.”
4.17 De stellingen van TSN dat Abson een ongekend hoog rendement maakte van 10,6% en vanaf het moment dat [geïntimeerde] er 50% aandeelhouder werd, onafgebroken winst maakte terwijl er in de twee jaren daaraan voorafgaand verlies werd gemaakt, en dat het hoge rendement uitsluitend verklaarbaar is vanuit de belangenverstrengeling van [geïntimeerde], leveren evenmin (voldoende) bewijs op van de juistheid van de stelling van TSN dat door toedoen van [geïntimeerde] met Abson prijzen zijn afgesproken die boven de marktprijzen lagen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat Abson qua rendement kan worden vergeleken met een bedrijf in de transportsector (conclusie na enquête onder 121 tot en met 126). De stelling van TSN (antwoordconclusie na enquête onder 61 e.v.; memorie van grieven onder 3.1.21) dat Abson wel is te vergelijken met een transportbedrijf, heeft zij onvoldoende toegelicht. Dat één van de activiteiten van Abson het transport van barriers was, naast montage en beheer, en dat haar prijs voor 75% werd bepaald door transportkosten, is daarvoor onvoldoende.
4.18 Bij het onder 4.16 en 4.17 overwogene neemt het hof mede in aanmerking dat [geïntimeerde] een verklaring heeft overgelegd van [getuige 1] (productie 43 en 44 bij conclusie na enquête), waarin deze verklaart dat de tarieven vanaf 1 januari 2008 die Abson aan TSVS berekende, geheel in overeenstemming zijn met de destijds en huidige geldende kostprijs-tariefbepaling voor barrierhandling, terwijl ook [getuige 2] (productie 42 bij conclusie na enquête) verklaart dat Abson concurrerende prijzen hanteerde. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat door toedoen van [geïntimeerde] met Abson prijzen zijn afgesproken die boven de marktprijzen lagen.
4.19 TSN heeft bewijs aangeboden van een aantal van haar stellingen (memorie van grieven onder 4). Nu die stellingen evenwel, zoals volgt uit het onder 4.12 tot en met 4.18 overwogene, hetzij onvoldoende zijn geconcretiseerd en onderbouwd, hetzij niet kunnen bijdragen aan het bewijs van de stellingen dat [geïntimeerde] in verband met zijn eigen belang bij het verstrekken van zoveel mogelijk opdrachten aan Abson ten koste van TSN werkzaamheden heeft uitbesteed die een redelijk denkend en handelend bestuurder niet (in die omvang) aan een derde zou hebben uitbesteed en dat door toedoen van [geïntimeerde] met Abson prijzen zijn afgesproken die boven de marktprijzen lagen, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
4.20 Nu niet is komen vast te staan dat (TSN schade heeft geleden doordat) Abson meer werkzaamheden aan Abson uitbesteedde dan een redelijk handelend bestuurder zou hebben gedaan, noch dat Abson hogere prijzen dan de marktprijzen berekende voor haar werkzaamheden, kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 2:9 BW Pro heeft gehandeld. De daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding van TSN inzake de kwestie Abson is daarom niet toewijsbaar, ook niet in de vorm van winstafdracht. Ook de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking is niet toewijsbaar, nu niet kan worden aangenomen dat sprake is van een verarming van TSN, noch van een daarmee in causaal verband staande, ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde]. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal beroep falen dan ook, dan wel kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. [geïntimeerde] heeft daarom in dit verband geen belang bij zijn vordering tot het overleggen van de jaarplannen, jaarrekeningen en jaarverslagen over de jaren 1996 tot en met 2008 (memorie van antwoord in appel tevens houdende incidenteel appel onder 158).
de leaseauto (Audi S6)
4.21 De grieven 4 en 5 in het principaal beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 17 februari 2010 dat [geïntimeerde] niet onzorgvuldig of ongeoorloofd heeft gehandeld door een Audi S6 Avant 5.2 FSI 320 KW Quattro Tiptonic te leasen, onder meer omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] een duurdere auto heeft geleased dan was toegestaan, nu uit de leaseregeling blijkt dat het salaris van [geïntimeerde] buiten de categorieën van de geldende leasenormen viel. TSN voert ter toelichting op deze grieven aan dat de Audi S6 extreem veel duurder was dan de duurste auto die in functiegroep 13 (de hoogste functiegroep) nog toelaatbaar werd geacht. De cataloguswaarde van een dergelijke auto bedroeg namelijk € 58.175,-- incl. BTW, terwijl de cataloguswaarde van de door [geïntimeerde] geleasede auto in 2007 € 121.380,-- incl. BTW bedroeg; dit terwijl het salaris van [geïntimeerde] in 2007 (slechts) 19,6 % hoger lag dan het salaris van functiegroep 13, aldus TSN. TSN wijst er verder op dat de vorige leaseauto van [geïntimeerde] goedkoper was: een Audi A8 Quattro TIP6 met een cataloguswaarde van € 103.210,-- incl. BTW.
4.22 Het standpunt van [geïntimeerde] (memorie van antwoord onder 4 en volgende) dat TSN te laat is met deze grieven, omdat het vonnis van 17 februari 2010 voor wat betreft deze oordelen een eindvonnis is waartegen TSN niet binnen de beroepstermijn heeft geappelleerd, wordt verworpen. Voor zover de rechtbank deze oordelen niet alleen heeft gegeven in het kader van de conventionele vordering uit kennelijk onredelijk ontslag, maar tevens ten grondslag heeft gelegd aan haar (uiteindelijke) afwijzing van de vordering in reconventie bij het thans bestreden eindvonnis van 11 mei 2011, maken deze oordelen tevens deel uit van het gedeelte van het vonnis van 17 februari 2010 dat als tussenvonnis moet worden aangemerkt, zodat daartegen nog tegelijk met het eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Bovendien heeft de rechtbank bij het eindvonnis die oordelen gehandhaafd, zodat de grieven in zoverre ook tegen het eindvonnis zijn gericht.
4.23 Naar het oordeel van het hof kan het gegeven dat de door [geïntimeerde] geleasde Audi S6 ruim twee maal zo duur was als de leaseauto die behoorde bij de hoogste functiegroep, terwijl het salaris van [geïntimeerde] (slechts) 20% hoger lag dan het salaris behorende bij die functiegroep, niet tot de conclusie voeren dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door voor zichzelf een dergelijke leaseauto te (laten) bestellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] vanaf 2006 de enige statutair bestuurder van het bedrijf was en daarmee een unieke positie bekleedde binnen TSN, dat hij met zijn salaris in elk geval zeer ruim boven de hoogste functiegroep zat en dat er noch in de arbeidsovereenkomst, noch in het directiestatuut of in enige andere context afspraken zijn gemaakt over het type en de waarde van de leaseauto waarop [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie recht had. Het is ook niet ongebruikelijk dat een leidinggevende, zeker als dit de enige statutair bestuurder is van een bedrijf, niet alleen (aanzienlijk) meer verdient dan de andere werknemers, maar ook in een (aanzienlijk) duurdere leaseauto rijdt. TSN heeft niet gesteld dat dit bij haar anders placht te zijn en het feit dat de cataloguswaarde van de vorige leaseauto van [geïntimeerde], een Audi A8 welke met toestemming van [betrokkene 2] is aangeschaft, volgens TSN in 2007 € 103.210 bedroeg, wijst op het tegendeel.
4.24 Overigens leidt het hof uit de verklaring van [medewerker 1 van bedrijf A] en [medewerker 2 van bedrijf A] van autobedrijf [bedrijf A] (productie 7, bijlage 1 bij de akte van TSN van 6 juli 2009) af dat de door [geïntimeerde] bestelde Audi S6 Avant 5.2 FSI 320 KW Quattro Tiptonic gezien de in die verklaring genoemde cataloguswaarde van € 75.630,--, tweedehands was, zoals [geïntimeerde] ook onweersproken heeft gesteld (akte van 2 september 2009 onder 45). Dit blijkt ook uit de factuur van autobedrijf [bedrijf A] (productie 7, bijlage 13 bij de akte van TSN van 6 juli 2009), waarin als kilometerstand 15.703 staat vermeld en als koopprijs € 75.630,-- (excl. BTW). Dat het geen nieuwe auto betrof, blijkt ook uit de verklaring van [werknemer 3] (productie 7, bijlage 2, p. 6 bij de akte van TSN van 6 juli 2009). Daarvan uitgaande was geen sprake van een leaseauto met een cataloguswaarde die ruim twee maal zo hoog lag als de hoogste cataloguswaarde bij functiegroep 13 (200% hoger), maar van een catalogusprijs die (inclusief BTW) ca. 39% hoger lag.
4.25 TSN voert verder aan dat [geïntimeerde] heeft verhuld dat hij deze dure auto heeft geleased, door enerzijds een eenmalige aanbetaling van € 31.000,-- door TSVS op de leasesom te doen verrichten, zodat de maandelijkse leasetermijnen omlaag werden gebracht, en anderzijds door een ander, goedkoper type auto te doen opnemen in de schriftelijke leaseovereenkomst (productie 7, bijlage 14 bij de akte van TSN van 6 juli 2009).
4.26 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de door TSN overgelegde verklaring van de moedermaatschappij van de leasemaatschappij niet blijkt dat [geïntimeerde] heeft gevraagd om de vermelding van een ander type auto op de offerte, aangezien daarin slechts in algemene bewoordingen staat dat de huurovereenkomst en de offerte op verzoek van [geïntimeerde] zijn opgesteld, maar niet dat [geïntimeerde] heeft verzocht om opneming van een onjuist type Audi A6 met een lagere waarde, terwijl die verklaring voorts niet is opgesteld door de contactpersoon van [geïntimeerde], maar door een derde die niet bij de transactie aanwezig of betrokken is geweest. Daartegenover staat de door [geïntimeerde] als productie 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde verklaring van [medewerker 2 van bedrijf A] van autobedrijf [bedrijf A], waarin deze verklaart dat hij denkt dat de leasemaatschappij een fout heeft gemaakt met betrekking tot de motor, omdat het vorige type S6 een V8-4.2 motor had, dat hij nu pas ziet dat het fout staat op het bestelformulier en dat dat heel vaak gebeurt bij leasemaatschappijen, omdat er in hun systeem duizenden verschillende modellen, uitvoeringen en type’s staan. Bovendien staat in de leaseovereenkomst (productie 2b bij conclusie van antwoord), uitgaande van het onder 4.24 overwogene, wel de werkelijke koopprijs (€ 75.630,--), vermeld, zodat niet valt in te zien hoe de aandeelhouders van TSN zouden kunnen zijn misleid ten aanzien van die aankoopprijs door de onjuiste vermelding van het type Audi. Het aanbod van TSN om te bewijzen dat de inhoud van de leaseovereenkomst – daaronder begrepen de vermelding van het onjuiste type Audi S6 – op uitdrukkelijk verzoek van [geïntimeerde] is opgesteld, zal het hof passeren omdat dit in het licht van dit laatste niet ter zake dienend is, en omdat TSN niet aangeeft wat de opsteller van de bedoelde verklaring dan wel enige andere getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan in die verklaring is vermeld, zodat het bewijsaanbod van TSN in zoverre te vaag is.
4.27 De eenmalige aanbetaling, ook als deze ten doel had de maandelijkse leasetermijnen omlaag te brengen, behoeft niet ten doel te hebben gehad de aandeelhouders te misleiden ten aanzien van de waarde van de leaseauto. Het kan immers voor TSVS financieel voordelig zijn geweest een fors bedrag aan te betalen en daarmee de resterende leasesom en het maandelijks te betalen leasebedrag te verlagen. Ook de keuze voor een financial lease- constructie behoeft niet door de bedoeling tot misleiding te zijn ingegeven. Naast het lagere leasebedrag moesten immers aanvullende kosten (verzekering, onderhoud) door TSN worden voldaan, welke kosten bij kennisneming van de administratie van TSN konden worden gesignaleerd. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn vorige leaseauto, de Audi A8, ook onder een financial lease-constructie werd geleased en dat de toenmalige bestuursvoorzitter [betrokkene 2] onder die constructie zijn handtekening heeft gezet, zodat [geïntimeerde] ervan uitging dat de aandeelhouders bekend waren met het gebruik van die constructie.
4.28 Het verwijt van TSN dat [geïntimeerde] heeft gekozen voor een auto die op benzine reed, kan niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] ongeoorloofd of onzorgvuldig heeft gehandeld, ook niet als dat kostenverhogend was. Ook hiervoor geldt dat noch in de arbeidsovereenkomst noch in het directiestatuut of in enige andere context afspraken zijn gemaakt over de leasevoorwaarden waarop [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie van statutair bestuurder recht had. Ook overigens is niet gebleken (bijvoorbeeld uit de algemene leaseregeling) dat benzine-leaseauto’s niet waren toegestaan. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [de voorzitter], voorzitter van de raad van aandeelhouders van TSN, wel verklaard dat bij TSVS de afspraak gold dat als meer dan 15.000 kilometer wordt gereden, de leaseauto een diesel moet zijn, maar [geïntimeerde] heeft het bestaan van een dergelijke afspraak op die comparitie en bij akte van 2 september 2009 onder 45 betwist, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Nu TSN geen schriftelijk stuk in het geding heeft gebracht waarin die afspraak is neergelegd, heeft zij haar desbetreffende stelling onvoldoende onderbouwd.
4.29 De verwijten van TSN dat [geïntimeerde] een ongebruikelijke en kostenverhogende korte duur van de leaseovereenkomst heeft bepaald (36 maanden in plaats van 48 maanden) en dat [geïntimeerde] met de leasemaatschappij heeft afgesproken dat de auto na afloop van de leaseperiode voor € 12.100,80 zou worden verkocht aan een door [geïntimeerde] aan te wijzen derde, welke afspraak eveneens kostenverhogend was, voeren evenmin tot het oordeel dat [geïntimeerde] ongeoorloofd of onzorgvuldig heeft gehandeld. In aanmerking genomen dat het hierbij uiteraard ging om een door [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van TSN aan te wijzen derde, zoals [geïntimeerde] ook ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard ten aanzien van zijn vorige leaseauto, en voorts onweersproken heeft gesteld bij akte van
2 september 2009 onder 50, valt niet zonder meer in te zien waarom die afspraak nadelig was voor TSN, dan wel voordelig voor [geïntimeerde] (persoonlijk). TSN heeft niet weersproken dat het bij financial lease gebruikelijk is dat de auto na afloop van de leaseperiode tegen de restwaarde kan worden overgenomen. Haar stelling dat die restwaarde extreem laag was, heeft TSN niet onderbouwd, waarbij het hof aantekent dat TSN er geen rekening mee lijkt te houden dat de cataloguswaarde bij aanvang van de lease geen € 121.380,-- inclusief BTW was, maar € 75.630,--, excl. BTW (zie hiervoor onder 4.24). Wat betreft de duur van de afgesproken leasetermijn (36 maanden) heeft [geïntimeerde] gesteld dat voor die kortere duur is gekozen omdat het een tweedehands auto betrof (akte 2 september 2009 onder 45). TSN is op deze uitleg niet ingegaan.
4.30 De slotsom uit het voorgaande is dat de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep falen.
incidenteel hoger beroep; de bij TSVS in rekening gebrachte uitgaven
4.31 Het hof zal nu de overige grieven in het incidenteel hoger beroep bespreken.
4.32 Bij grief I in het incidenteel hoger beroep, die inhoudt dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot openlegging van de boeken en tot overlegging van bescheiden als tardief heeft aangemerkt, heeft [geïntimeerde] geen belang, nu hij deze vordering thans in hoger beroep opnieuw aan het hof heeft voorgelegd.
4.33 Grief II in het incidenteel hoger beroep ziet allereerst op de grondslag van de vordering van TSN tot betaling van de volgens TSN ten onrechte door [geïntimeerde] gedeclareerde kosten. [geïntimeerde] klaagt erover dat de rechtbank die vordering ten onrechte heeft getoetst aan artikel 7:611 BW Pro (goed werknemerschap) en niet aan artikel 7:661 BW Pro, dat specifiek ziet op werknemersaansprakelijkheid.
4.34 Vervolgens verwijt [geïntimeerde] de rechtbank met deze grief dat zij ten onrechte en zonder enige motivering onder 2.19 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat het declareren van niet-zakelijke uitgaven moet worden aangemerkt als opzettelijk of bewust roekeloos handelen.
4.35 In de toelichting op deze grief doet [geïntimeerde] tevens een beroep op de aan hem verleende décharge over de jaren 1997 tot en met 2007. Het hof is evenwel van oordeel dat die décharges niet aan eventuele aansprakelijkheid in de weg staan, nu TSN heeft aangevoerd dat de litigieuze declaraties niet bleken uit de jaarrekeningen van TSVS en [geïntimeerde] dat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het enkele feit dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de controlerend accountant weleens opmerkingen maakte in jaarverslagen over de door de directie ingediende declaraties en over de creditcard uitgaven, en dan met name over de soms ontbrekende controle daarop, maakt niet dat de ava bij het verlenen van décharge op de hoogte was van ongeoorloofde uitgaven.
4.36 [geïntimeerde] heeft verder een beroep gedaan op het beleid bij TSVS ten aanzien van de goedkeuring van declaraties (het declaratieproces). Het hof acht aannemelijk (mede gelet op de stellingen van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in appel tevens van incidenteel appel onder 142 tot en met 153 en de stelling van TSN bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.1.13 onder iv) dat [geïntimeerde] een zekere vrijheid werd gelaten, dat kennelijk niet alle declaraties nauwkeurig werden getoetst op hun bedrijfsbelang en dat de meeste declaraties zonder voorbehoud zijn ingeboekt en vergoed. Een (al dan niet) getolereerd ruim declaratiegedrag vormt echter geen vrijbrief. Voor zover sprake is van uitgaven waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs zonder meer had moeten begrijpen dat deze niet ten laste van TSN mochten worden gebracht en waarbij het wèl door TSN laten betalen van die uitgaven (dus) tot financieel nadeel voor TSN leidde, kan [geïntimeerde] zich er ter afwering van aansprakelijkheid niet op beroepen dat hij erop heeft vertrouwd dat de aandeelhouders hun goedkeuring aan die uitgaven hadden gegeven, omdat zij niet hebben “gepiept”. [geïntimeerde] had, gezien zijn functie en positie binnen het bedrijf, moeten begrijpen dat de aandeelhouders (kennelijk) niet goed controleerden welke kosten [geïntimeerde] allemaal ten laste van de vennootschap liet komen. Dat de aandeelhouders hun toezichthoudende taak mogelijk hebben verzaakt, kan [geïntimeerde] de vennootschap in zoverre niet tegenwerpen. In zoverre faalt ook het beroep op eigen schuld (memorie van antwoord onder 102); [geïntimeerde] had bij het declareren van kosten en het ten laste van de vennootschap brengen van bepaalde uitgaven als bestuurder een eigen verantwoordelijkheid jegens de vennootschap. [geïntimeerde] vereenzelvigt hier bovendien ten onrechte de aandeelhouders met de vennootschap.
4.37 Gezien het getolereerde althans niet bewaakte ruime declaratiegedrag is het hof van oordeel dat de al dan niet zakelijkheid van uitgaven met een zekere terughoudendheid moet worden beoordeeld. Het gaat derhalve alleen om uitgaven waarvan geen redelijk handelend bestuurder kan betwijfelen (en dus [geïntimeerde] redelijkerwijs zonder meer had moeten begrijpen) dat deze niet ten laste van de vennootschap mogen worden gebracht. Niet blijkt dat de rechtbank onder 2.18 en 2.19 van het eindvonnis van 11 mei 2011 of bij de beoordeling van de verschillende declaraties van een materieel ander criterium is uitgegaan.
Voor zover sprake is van uitgaven waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs zonder meer had moeten begrijpen dat deze niet ten laste van TSN mochten worden gebracht en waarbij het wèl door TSN laten betalen van die uitgaven (dus) tot financieel nadeel voor TSN leidde, is het hof van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] als vereist voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro. Bovendien is daarmee sprake van bewust opzettelijk schadetoebrengend handelen van [geïntimeerde], zodat voldaan is aan het criterium van artikel 7:661 BW Pro.
4.38 Gelet op het onder 4.35 en 4.36 overwogene heeft [geïntimeerde] geen belang bij zijn vordering tot het overleggen/openleggen van alle door hem ingediende bonnetjes, facturen en declaratieformulieren, alsmede alle creditcardoverzichten van [geïntimeerde] in de periode 2003 tot en met mei 2008, en voorts alle notulen van de gehouden aandeelhoudersvergaderingen in de periode 1996 tot en met mei 2008 en de jaarverslagen over die periode. Deze vordering is derhalve niet toewijsbaar.
4.39 Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] onder 229 van de memorie van antwoord tevens van incidenteel appel zal het hof passeren, deels omdat de stellingen die [geïntimeerde] te bewijzen aanbiedt, te vaag en onvoldoende geconcretiseerd zijn, en deels aangezien de te bewijzen aangeboden stellingen, indien deze komen vast te staan, gelet op het onder 4.36 overwogene, niet kunnen leiden tot een ander oordeel. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.
4.40 Met grief IV in het incidenteel hoger beroep bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de rechtbank over een aantal uitgaven.
bezoek nachtclub
4.41 Hoewel het niet ongebruikelijk of ongeoorloofd hoeft te zijn dat op kosten van de zaak ’s avonds een paar drankjes worden gedronken door werknemers die een meerdaags werkbezoek brengen aan een beurs, betreft het hier een bedrag van € 4.578,--, hetgeen naar het oordeel van hof, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, als buitensporig hoog dient te worden aangemerkt. [geïntimeerde] moet dat hebben geweten. Dat betekent dat sprake is van een uitgave waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs zonder meer had moeten begrijpen dat deze niet ten laste van TSN mocht worden gebracht en waarbij het wèl door TSN laten betalen van die uitgave onrechtmatig was en schade voor TSN heeft opgeleverd. [geïntimeerde] is daarvoor aansprakelijk. De schade kan gelijk gesteld worden aan de aldus ten onrechte in rekening gebrachte, en betaalde, declaratie.
Reis V.S.
4.42 Het betreft hier een reis van 11 dagen naar de Verenigde Staten die [geïntimeerde] in augustus 2007 met zijn vrouw en kinderen heeft gemaakt. De kosten van die reis, voor zover betrekking hebbend op zijn vrouw en hemzelf, heeft [geïntimeerde] door TSVS laten betalen. Tijdens die reis heeft [geïntimeerde] op één dag een zakelijk bezoek gebracht aan een bedrijf. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de reis een privé-reis betrof, nu een reis van 11 dagen geen zakelijk karakter krijgt doordat één werkbezoek wordt afgelegd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat met de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [betrokkene], of anderszins, niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] toestemming heeft gekregen van [betrokkene] om de kosten van deze reis door TSVS te laten betalen. De stelling van [geïntimeerde] dat dit soort reizen door bestuurders met hun echtgenotes wel vaker op kosten van TSVS werden gemaakt, is onaannemelijk en onvoldoende geadstrueerd. [geïntimeerde] moet dan ook zonder meer hebben beseft dat hij de kosten van de reis niet bij TSVS in rekening mocht brengen.
PSV-shirts
4.43 Het hof is van oordeel dat deze uitgaven een zakelijk karakter kunnen hebben gehad. Vast staat dat TSVS 4 stoelen in de business club en 4 tribunekaarten van PSV had. Tevens heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij regelmatig zakenrelaties meenam naar wedstrijden van PSV (verklaring [werknemer 2], productie 7 bijlage 5 bij akte TSN van 6 juli 2009; lijst van grootboekmutaties, productie 7 bijlage 46 bij akte TSN van 6 juli 2009). [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij soms een PSV-shirt kado deed aan een zakenrelatie. Naar het oordeel van het hof betreft het hier niet een ongebruikelijke, buitensporige of op het eerste gezicht ongeoorloofde bedrijfsuitgave. Nu de aandeelhouder de declaratie van één PSV-shirt ad € 65,95 heeft goedgekeurd (productie 7 bijlage 42 bij akte TSN van 6 juli 2009), terwijl uit de declaratie duidelijk bleek waar het om ging, dient [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof het voordeel van de twijfel te krijgen ten aanzien van de niet-goedgekeurde maar wel uitbetaalde declaratie ad € 162,53 ter zake van twee andere PSV-shirts. Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat ook deze shirts kado zijn gedaan aan een zakenrelatie, ondanks dat [geïntimeerde] zich niet meer kan herinneren welke relatie dat is geweest. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd voor zover daarbij een bedrag van € 162,53 ter zake van de twee PSV-shirts is toegewezen.
hotel Stern in Imst
4.44 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het zakelijke karakter aan deze reis (in elk geval) is komen te ontvallen toen [getuige 2] afzegde en [geïntimeerde] alleen met zijn zoon naar Oostenrijk is gegaan. Ook deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zijn (door TSN gemotiveerd betwiste) stelling dat deze reis een zakelijk doel had, doordat hij in Oostenrijk het Vario/Guard-systeem heeft bekeken, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent dat sprake is van een uitgave waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs zonder meer had moeten begrijpen dat deze niet ten laste van TSN mocht worden gebracht en waarbij het wèl door TSN laten betalen van die uitgave onrechtmatig was en schade voor TSN heeft opgeleverd.
hotelovernachting Amsterdam
4.45 Nu het hier een verblijf van vrijdag 26 tot en met zondag 28 oktober 2007 betreft, waarbij de factuur op naam staat van “de heer en mevrouw [geïntimeerde]” in hotel de l’Europe te Amsterdam voor een bedrag van € 1.091,25 (productie 7 bijlage 45 bij akte TSN van 6 juli 2009), acht het hof het aannemelijk dat het hier een privé-uitgave betrof. Dat de woorden “en mevr.” zijn doorgestreept maakt dat niet anders. Dat [geïntimeerde] zich een aantal jaren na dato niet meer kan herinneren wat de reden van deze overnachtingen was, en dat hij dit kennelijk ook niet heeft opgegeven bij het indienen van de factuur, dient in dit geval naar het oordeel van het hof voor zijn rekening te komen. Ervan uitgaande dat het een privéverblijf van [geïntimeerde] en zijn echtgenote betrof, moet [geïntimeerde] redelijkerwijs zonder meer hebben geweten dat het ongeoorloofd en daarmee onrechtmatig was om deze uitgave ten laste van TSVS te brengen.
manege [naam manege] en sponsorloop dochter
4.46 Het betreft hier sponsoruitgaven aan de manege in België waar de dochter van [geïntimeerde] paardreed en ten behoeve van een sponsorloop voor een goed doel waaraan de dochter van [geïntimeerde] deelnam. Naar het oordeel van het hof is hier onmiskenbaar sprake van privé-uitgaven, nu [geïntimeerde] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat deze uitgaven enig zakelijk belang, daaronder begrepen een publicitair belang en/of een belang om als bedrijf goede doelen te steunen, van TSVS dienden. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] zonder meer moet hebben geweten dat het niet geoorloofd was die uitgaven ten laste van TSVS te brengen.
facturen mobiele telefoon ex-echtgenote van [geïntimeerde]
4.47 Het hof is van oordeel dat het voor [geïntimeerde] redelijkerwijs zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat het hier privé-kosten betrof. De verklaring die [geïntimeerde] geeft voor de betaling door het bedrijf, dat [betrokkene 2] en hij altijd bereikbaar moesten zijn, is niet steekhoudend. Dat de toenmalige directievoorzitter [betrokkene 2] heeft voorgesteld dat de echtgenotes van [betrokkene 2] en van [geïntimeerde] op kosten van TSVS een mobiele telefoon zouden krijgen, ontslaat [geïntimeerde] niet van zijn eigen verantwoordelijkheid als statutair bestuurder.
grief 6 in het principaal beroep; kosten Metis
4.48 Met grief 6 in het principaal hoger beroep komt TSN op tegen de afwijzing van de door haar gevorderde vergoeding van de kosten van het door TSN ingeschakelde onderzoeksbureau Metis. In de toelichting op de grief voert TSN aan dat het Metis-rapport, waarvan de kosten € 17.500,- bedroegen, wel degelijk heeft bijgedragen aan de vaststelling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en de door hem veroorzaakte schade. TSN wijst erop dat 80% van de vordering ter zake van de declaraties van [geïntimeerde] door de rechtbank is toegewezen, welk declaratiegedrag is onderzocht in en onderbouwd door het Metis-rapport.
4.49 [geïntimeerde] betwist dat de door Metis in rekening gebrachte kosten redelijk zijn. Hij stelt dat Metis veel nutteloze werkzaamheden heeft verricht. Het spreken met werknemers van TSN had ook intern door TSN kunnen worden gedaan, aldus [geïntimeerde]. Ook wordt volgens [geïntimeerde] veel onnodige reistijd in rekening gebracht, nu gesprekken ook op één dag hadden kunnen plaatsvinden of de werknemers naar Apeldoorn hadden kunnen komen. [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat het gehanteerde uurtarief niet redelijk is en dat de post “reactie stukken advocaat” en het bijwonen van een getuigenverhoor door een onderzoeker van Metis niet bij hem in rekening kunnen worden gebracht. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat de werkzaamheden van Metis vallen onder de noemer “voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak” en daarmee onder de kosten als bedoeld in artikel 241 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). [geïntimeerde] heeft vervolgens betwist dat TSN de kosten van het Metis-rapport zelf heeft gedragen, nu de facturen naar Ballast Nedam zijn gestuurd en ook door Ballast Nedam zijn betaald. Ten slotte acht [geïntimeerde] het in strijd met de redelijkheid en billijkheid als hij de kosten van Metis dient te betalen; dit omdat het de eigen keuze is geweest van TSN om een dergelijk diepgaand en kostbaar onderzoek te laten verrichten. TSN en Metis hadden ook het een en ander aan [geïntimeerde] zelf kunnen vragen, hetgeen nimmer is gebeurd, zo stelt [geïntimeerde].
4.50 Het hof is van oordeel dat de kosten van het Metis-rapport deels hebben gediend ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b BW), namelijk voor zover dat rapport betrekking heeft op onterechte declaraties. Het hof acht de beslissing om het onderzoek naar onterechte declaraties uit te besteden aan een extern onderzoeksbureau in de gegeven omstandigheden redelijk. De stellingen dat de omvang van de door Metis gemaakte kosten, vanwege het gehanteerde uurtarief of de onnodigheid van bepaalde werkzaamheden, onredelijk is, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Wel acht het hof aannemelijk dat Metis in zekere mate werkzaamheden heeft verricht die onder artikel 241 Rv Pro vallen. Het hof stelt vast dat de vordering van TSN wegens onterechte declaraties in eerste aanleg € 142.068,65 bedroeg en dat daarvan, ook in hoger beroep, ruim € 24.000,-- toewijsbaar is. Van de in het rapport van Metis (productie 7 bij akte TSN van 6 juli 2009) in de inhoudsopgave genoemde “Zaak 1” tot en met “Zaak 10” zijn alleen Zaak 5 (gedeeltelijk), Zaak 6, Zaak 9 en Zaak 10 (gedeeltelijk) toegewezen. De vordering ter zake van de kwestie-Abson, naar welke kwestie Metis ook onderzoek heeft gedaan, is niet toewijsbaar. Alles afwegend stelt het hof het bedrag van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten in goede justitie, gelet op de toewijsbaar geachte posten, op € 5.000,--. De grief slaagt in zoverre.
proceskosten
4.51 Grief V in het incidenteel beroep is gericht tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank. [geïntimeerde] betoogt in de toelichting op deze grief dat op zijn minst compensatie van kosten had moeten plaats vinden, nu de rechtbank een groot deel van de vordering in reconventie heeft afgewezen.
4.52 De grief slaagt. Nu de vordering van TSN ten bedrage van (primair) € 3.862.620,--, ter zake van de kwestie Abson is afgewezen en haar vordering ter zake van onjuiste declaraties is toegewezen tot een bedrag van ca. € 25.000, zodat partijen over en weer gedeeltelijk in het (ongelijk) zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
5. Slotsom
De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 5 in het principaal hoger beroep falen althans geen behandeling behoeven wegens gebrek aan belang en dat grief 6 gedeeltelijk slaagt. In het incidenteel hoger beroep slaagt grief IV uitsluitend wat betreft de declaratie van twee PSV-shirts en voorts slaagt grief V. Het bestreden eindvonnis van 11 mei 2011 zal worden bekrachtigd, behalve voor zover de vordering tot vergoeding van de kosten van het Metis-rapport daarbij geheel is afgewezen, de vordering tot vergoeding van een bedrag van € 162,53 ter zake van twee PSV-shirts daarbij is toegewezen en [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten van het geding in beide instanties zullen worden gecompenseerd.
6. Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 11 mei 2011, behoudens voor zover daarbij de vordering met betrekking tot de kosten van het onderzoeksrapport van Metis geheel zijn afgewezen en behoudens voorzover daarbij de vordering tot betaling van € 162,53 ter zake van twee PSV-shirts is toegewezen, en behoudens voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld in de kosten van het geding, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 5.000,-- aan TSN ter zake van de kosten van het Metis-rapport;
veroordeelt TSN tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 162,53 ter zake van twee PSV-shirts met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] tot aan de dag der terugbetaling door TSN;
veroordeelt TSN tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van enig bedrag aan proceskosten dat [geïntimeerde] aan haar heeft betaald op grond van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] tot aan de dag der terugbetaling door TSN;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Katz-Soeterboek, B.J. Lenselink en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.