Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.107.379/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 180356/HL ZA 11-29)
arrest van de tweede kamer van 4 juni 2013
in de zaak van
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna: [appellant sub 1],
in eerste aanleg: gedaagde,
2. KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna: KPN,
in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van [appellant sub 1],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. W.H. van Baren, kantoorhoudend te Amsterdam,
voor wie gepleit heeft jhr. mr. H.C. van Geen, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. M. Kuiper, kantoorhoudend te Harderwijk, die ook heeft gepleit.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 maart 2011 (in het voegingsincident), 18 mei 2011, 25 mei 2011 (herstelvonnis) en 7 maart 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank).
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 mei 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- het gehouden pleidooi waarbij van de zijde van [appellanten] een pleitnotitie en een aantal kleurenfoto's zijn overgelegd, en van de zijde van [geïntimeerden] één kleurenfoto.
2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(A) te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad
van 7 maart 2012 met zaaknummer 180356/HL ZA 11-29, voor zover daarin is
bepaald dat [appellanten] door hinder te veroorzaken onrechtmatig heeft gehandeld
jegens [geïntimeerden] en deswege schadeplichtig is, en voor zover [appellanten] veroordeeld
is tot vergoeding aan [geïntimeerden] van de schade, nader op te maken bij staat, alsmede
voor zover [appellanten] is veroordeeld in de betaling van de proceskosten, en het
vonnis voor het overige te bekrachtigen;
(B) opnieuw rechtdoende, [geïntimeerden] alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te
verklaren althans [geïntimeerden] deze te ontzeggen;
(C) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het
bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan aan [appellanten] terug te betalen,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van
terugbetaling;
(D) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellanten] te betalen de kosten van de
procedure in beide instanties inclusief de nakosten, te voldoen binnen zeven (7) dagen
na dagtekening van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen
genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente
verschuldigd is."
2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
3. De feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 7 maart 2012 een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen hiertegen geen bewaar hebben gemaakt, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan.
3.2 In deze zaak staat, mede gelet op hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan, het volgende tussen partijen vast.
3.2.1 [geïntimeerde sub 1] is eigenaar van drie kadastrale percelen aan het [straat] te [woonplaats]. Hierop zijn twee woningen gebouwd, [adres 1] en [adres 2]. Aandeelhouders van [geïntimeerde sub 1] zijn [geïntimeerde sub 2] en zijn echtgenote. Beiden zijn woonachtig in het woonhuis [adres 2]. De woning [adres 1] is in gebruik als kantoor.
3.2.2 [appellant sub 1] is eigenaar van het naastgelegen perceel aan de[straat 2] 3] te [woonplaats].
3.2.3 Op 25 mei 2009 heeft KPN bij de gemeente Noordoostpolder (hierna: de gemeente) een lichte bouwvergunning aangevraagd en tevens een verzoek gedaan tot ontheffing van het destijds geldende bestemmingsplan "Bedrijventerrein [woonplaats]" ten behoeve van het plaatsen van een UMTS zendmast op het perceel van [appellant sub 1].
3.2.4 Op 30 september 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] met medebewoners van het bedrijventerrein een zienswijze tegen het voorgenomen besluit van college van burgemeester en wethouders van Emmeloord (hierna: het college van B&W) ingediend. Hierin schrijven zij onder meer het volgende:
"(…) Een mast met een hoogte van 39,90 meter is ruimtelijk gezien niet passend bij het kleinschalige karakter van het Bedrijventerrein [woonplaats] en zal naast geluidsoverlast door de open structuur ook de nodige horizonvervuiling opleveren. Wij constateren dat de mast tot tegen de erfafscheiding wordt gebouwd en vragen ons af of dit rechtens wel is toegestaan.
Bovendien verwachten wij dat een dergelijke installatie in onze zéér nabije woon- en werkomgeving een negatief effect zal hebben op de vermogenswaarde van ons onroerend goed en dat in bepaalde gevallen uitermate moeilijk verkoopbaar maken. Wij zullen daardoor (plan)schade lijden, aangezien de mast redelijk handelend aspirant-kopers er toe zal bewegen een lagere prijs te betalen dan zij bereid zouden zijn te betalen als de afschrikwekkende mast niet aanwezig zou zijn. (…)"
3.2.5 In een nota aan het college van B&W d.d. 23 oktober 2009 heeft [Q], ambtenaar van de gemeente, naar aanleiding van voornoemde zienswijze onder meer het volgende geschreven:
Pagina 4, ad d: "Het perceel bevindt zich achter de draaikom aan het einde van de doodlopende weg [straat 2] op het bedrijventerrein van [woonplaats]. De mast wordt vanaf de Zuidwesterring en de Tollebekerweg gezien zover mogelijk weggeplaatst en gesitueerd achter bestaande bebouwing. De te bouwen telecommunicatiemast komt tegen de bestaande brede bomensingel aan welke het bedrijventerrein samen met de Steenbanktocht scheidt van het landelijk gebied. Vanuit ruimtelijke en stedenbouwkundig oogpunt wordt hiermee de telecommunicatiemast zoveel mogelijk uit het zicht van de dorpskern [woonplaats], als uit het open karakter van het landelijk gebied onttrokken. Het bouwwerk blijft met een dergelijke hoogte visueel waarneembaar, maar is op de beoogde locatie niet horizon vervuilend. Vanuit ruimtelijk oogpunt is een dergelijke mast juist wel passend op het bedrijventerrein in plaats van in de dorpskern of het (open) landelijk gebied. Daarom heeft ons college in 1999 ook besloten om dit in beleid vast te leggen."
Pagina 4, ad g: "Op grond van artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening (Wro) kan het college aan diegene die in de vorm van een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt, op aanvraag een tegemoetkoming toekennen, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager om schadevergoeding behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd. Een verzoek tot planschade kan gedaan worden na het onherroepelijk worden van het ontheffingsbesluit en staat los van deze procedure."
Pagina 6, ad j: "(…) In het algemeen kan gesteld worden dat er op een bedrijventerrein meer overlast te verwachten valt dan binnen een woonkern waar geen bedrijfsmatige activiteiten conform deze bestemmingsplan zijn toegestaan. Los hiervan is niet aangetoond dat een telecommunicatiemast inbreuk maakt op het woonmilieu van de dienstwoningen op het bedrijventerrein van [woonplaats] en zien wij niet in waarom dit conflicterend is met de aanwezige dienstwoningen."
3.2.6 Bij besluit van 3 november 2009 heeft het college van B&W, onder opheffing van de uit het bestemmingsplan voortvloeiende hoogtebeperking, een lichte bouwvergunning ex artikel 44 lid 1 Woningwet verleend voor het oprichten van de mast. Het college van B&W overwoog daartoe onder meer:
"dat er, onder verwijzing naar de als bijlage genoemde nota [zie hiervoor onder 3.2.5; toevoeging hof], een zorgvuldige afweging van de betrokken belangen heeft plaatsgevonden en dat daarbij doorslaggevende betekenis is gehecht aan de belangen van de indiener van het bouwplan;
dat de welstandscommisie, met inachtname van de criteria zoals deze door de gemeenteraad zijn vastgelegd in de gemeentelijke welstandsnota, op 30 juni 2009 een positief advies heeft uitgebracht".
3.2.7 Op 24 november 2009 hebben KPN en [appellant sub 1] naar aanleiding van de verkregen bouwvergunning een overeenkomst gesloten tot oprichting van de antennemast en tot vestiging van een recht van opstal.
3.2.8 Op 19 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank (uitspraaknummer Awb 10/141) het onder meer door [geïntimeerde sub 2] gevraagde verzoek om een voorlopige voorziening (schorsing verleende bouwvergunning) afgewezen. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
"(…) Weliswaar is niet onaannemelijk dat de telecommunicatiemast in ruimtelijk opzicht negatieve effecten zal hebben voor de omwonenden, doch naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn die effecten niet zodanig dat verweerder [het college van B&W; toevoeging hof] daaraan in de belangenafweging voorrang zou hebben moeten geven. Daarbij heeft verweerder in aanmerking mogen nemen, dat bewoners van dienstwoningen op een industrieterrein meer (over)last kunnen verwachten dan bewoners van woningen in een woonkern. Opmerking verdient, dat de wet een mogelijkheid tot vergoeding van planschade kent."
3.2.9 Bij uitspraak van 30 juli 2010 (nummer Awb 09/2202) heeft de rechtbank, sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer, het onder meer door [geïntimeerde sub 2] ingestelde beroep tegen de vergunningverlening afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
"(…) In deze uitspraak [zie hiervoor onder 3.2.8; toevoeging hof] heeft de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het besluit van 3 november 2009 gegeven. De voorzieningenrechter is in deze uitspraak onder meer tot het voorlopige oordeel gekomen (…) dat verweerder bij afweging van alle belangen in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro te verlenen (…) De rechtbank verwijst voor de betreffende overwegingen kortheidshalve naar de uitspraak van de voorzieningenrechter en stelt zich achter de overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid. (…)"
3.2.10 Bij afzonderlijke brieven van 5 oktober 2010 heeft mr. Kuiper namens [geïntimeerden] [appellanten] onder meer het volgende bericht:
"Cliënten stellen zich op het standpunt dat de plaatsing van de telecommunicatiemast met een hoogte van 39,9 meter en een afstand van 23 centimeter tot de erfgrens van cliënten naar maatschappelijke opvattingen onrechtmatige hinder oplevert en derhalve onrechtmatig is ingevolge artikel 5:37 BW in verbinding met artikel 6:162 BW.
Het uitzicht vanaf het erf en de woning van cliënten zal nadrukkelijk worden bepaald door de telecommunicatiemast. Daarenboven zullen cliënten in de directe nabijheid van de mast worden beperkt in hun bebouwings- en gebruiksmogelijkheden van hun eigendom en zal de aanwezigheid van de mast een waardedrukkend effect hebben op de waarde van het perceel.
Het is om het vorenstaande dat ik u verzoek, met kracht van sommatie, af te zien van oprichting van de telecommunicatiemast op het perceel (…), bij gebreke waarvan ik mij namens cliënten nadrukkelijk het recht voorbehoud u zonder nadere vooraankondiging in rechte te betrekken.
Voorts houd ik u door deze aansprakelijk voor de door cliënten geleden en te lijden schade vanwege onrechtmatig handelen van uw zijde."
3.2.11 Op 11 november 2010 zijn KPN en [appellant sub 1] overgegaan tot vestiging van het door KPN gewenste opstalrecht. Eind 2010 heeft KPN de telecommunicatiemast doen plaatsen. Rondom de voet van de mast is een hek geplaatst.
3.2.12 Bij brief van 4 maart 2011 heeft [taxateur], Register Makelaar Taxateur van
Sinke Makelaardij o.g. te Emmeloord, aan [geïntimeerde sub 2] onder meer geschreven:
"Als ik het object op dit moment zou moeten waarderen kom ik tot een waarde van € 600.000,= waarbij een deel van de waardevermindering veroorzaakt wordt door het feit dat achterop het terrein, pal tegen uw terrein aan, een enorme gsm zendmast is geplaatst. Deze waardedaling is puur op basis van fysieke aspecten en hier is geen rekening gehouden met mogelijke negatieve effecten voor de gezondheid, waar ook zo nu en dan op gewezen is, maar waarvan de bewijslast op dit moment discutabel is."
3.2.13 Op 30 maart 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het tegen de uitspraak van de rechtbank van 30 juli 2010 ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard.
4. Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg - na wijziging van eis gevorderd, samengevat:
1. te verklaren voor recht dat [appellant sub 1] en/of KPN, beide tezamen althans één van hen, ex artikel 5:37 BW jo. 6:162 BW, althans ex artikel 6:162 BW, onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerden] door hinder te veroorzaken;
alsook primair,
2. [appellant sub 1] en/of KPN, hoofdelijk althans één van hen, te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, de mast te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom;
subsidiair,
3. [appellant sub 1] en/of KPN, hoofdelijk dan wel één van hen, te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair,
4. [appellant sub 1] en/of KPN, hoofdelijk dan wel één van hen, te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van onrechtmatige hinder. De gevraagde verklaring voor recht heeft zij dan ook toegewezen. De vordering tot verwijdering van de mast heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat aan de belangen van [geïntimeerden] voldoende recht kan worden gedaan via vergoeding van de geleden schade. Vervolgens heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerden] als gevolg van de onrechtmatige hinder geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
5. Met betrekking tot de grieven
5.1 Het hof stelt voorop dat nu, [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (5.5.4) hebben aangegeven het oordeel van de rechtbank tot afwijzing van de vordering tot verwijdering van de mast te respecteren, dit onderdeel van het vonnis buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
5.2 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen, nu deze alle gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onrechtmatige hinder en dat [appellanten] deswege aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden schade.
5.3 Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun.
5.4 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder zal het hof de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde criteria tot uitgangspunt nemen, in het bijzonder de in het arrest van 21 oktober 2005, LJN: AT8823 (Ludlage/Van Paradijs) geformuleerde criteria:
"Het antwoord op de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.
Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 m.nt. GJS). Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken (vgl. HR 28 februari 1975,
NJ 1975, 423, en HR 17 januari 1997, NJ 1998, 656 m.nt. ARB).
(…)
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden niet een belang is dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. Het hieroverwogene is gegrond op de wetgeving zoals deze in 1999 van kracht was. Er is echter geen grond om voor de Woningwet en de WRO in de huidige vorm tot een ander oordeel te komen, ook al is in het bijzonder de Woningwet sindsdien vrij ingrijpend gewijzigd.
Niettemin kan het bestemmingsplan, afhankelijk van de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (waarbij het niet slechts gaat om onderzoek vóór de vaststelling, maar ook om onderzoek en beoordeling in het kader van de goedkeuringsprocedure en een eventueel beroep tegen het goedkeuringsbesluit), meer of minder sterke aanwijzingen bevatten dat, voorzover het gaat om de elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen. De rechter zal derhalve, voorzover de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, het bestemmingsplan in zijn beoordeling dienen te betrekken en zijn uitspraak te dien aanzien deugdelijk dienen te motiveren."
5.5 De door [geïntimeerden] gestelde hinder bestaat enerzijds hieruit dat de mast, in het bijzonder doordat deze 39,9 meter hoog is en slechts 23 centimeter vanaf de erfgrens staat, het uitzicht vanuit hun woning in negatieve zin bepaalt (visuele hinder) en anderzijds uit het feit dat de mast de gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden op hun perceel negatief beïnvloedt.
5.6 Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat de aanwezigheid van de mast de gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden van hun perceel feitelijk beperkt, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.
Met betrekking tot de visuele hinder
5.7 Wat betreft de mate en de ernst van de visuele hinder overweegt het hof als volgt.
De mast staat op een afstand van 62 tot 80 meter van de woning van [geïntimeerde sub 2]. Zelfs indien wordt uitgegaan van de door [geïntimeerden] gestelde afstand van 62 meter, is in dit verband sprake van een relatief grote afstand. Daarbij komt dat de mast zich schuin achter de woning van [geïntimeerde sub 2] bevindt. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerde sub 2] en zijn echtgenote desgevraagd aangegeven dat hun woonkamer aan de straatzijde van de woning is gesitueerd en de keuken aan de achterzijde, zodat zij vanuit hun woonkamer niet uitkijken op de mast en vanuit de keuken een beperkt zicht op de mast hebben. Dat de mast vanuit de tuin desondanks duidelijk zichtbaar is, levert naar het oordeel van het hof op zich geen onaanvaardbare mate van visuele hinder op. Bepalend in dit soort situaties is met name het zicht vanuit de woning, meer in het bijzonder de leefruimte. Verder kent het hof gewicht toe aan het feit dat de woning van [geïntimeerde sub 2] op een bedrijfsterrein staat, hetgeen meebrengt dat hij wat dit betreft meer moet dulden dan wanneer de woning in een woongebied zou staan.
5.8 Tegenover het minder mooie uitzicht vanuit de achterzijde van de woning van [geïntimeerde sub 2] en de eventuele waardedaling van het perceel staat het belang van KPN bij de plaatsing van de UMTS mast teneinde te kunnen voorzien in de toenemende vraag naar mobiel telefoonverkeer, waarmee tevens een maatschappelijk belang gediend is.
5.9 Voorts kent het hof gewicht toe aan hetgeen [appellanten] - onweersproken - hebben gesteld ten aanzien van het traject voorafgaand aan het verzoek tot ontheffing van het bestemmingsplan en het verlenen van een lichte bouwvergunning voor het plaatsen van de mast op het perceel van [appellant sub 1], hetgeen samengevat neerkomt op het volgende.
KPN heeft eerst gepoogd een vergunning te krijgen voor het plaatsen van de mast nabij de sportvelden, doch de gemeente heeft conform haar antennebeleid uit 1999 vastgehouden aan plaatsing van de mast op het bedrijventerrein te [woonplaats].
Naar aanleiding van de door de gemeente aanvankelijk aangewezen plek op het perceel van [appellant sub 1] (pal voor een woonhuis en zeer dicht bij de ingang van de bedrijfshal van [appellant sub 1]) hebben [appellanten] - na een zorgvuldige afweging van de mogelijke posities voor de antennemast - om esthetische, technische en ruimtelijke overwegingen uiteindelijk gekozen voor de onderhavige plek, zover mogelijk verwijderd van de woningen op het bedrijventerrein en zo dicht mogelijk bij de bosschage aan de rand van het bedrijventerrein.
Hiermee hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof voldoende zorgvuldigheid jegens onder meer [geïntimeerden] in acht genomen bij het uitkiezen van de locatie van de mast.
5.10 Met betrekking tot de huidige locatie van de mast, pal grenzend aan hun perceel, voeren [geïntimeerden] aan dat had kunnen worden gekozen voor een minder bezwarende plek op het terrein van [appellant sub 1]. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerden] deze stelling niet anders weten te onderbouwen dan door een plek aan te wijzen die weliswaar voor hen minder bezwaarlijk zou zijn, doch waardoor de mast in het zicht van een andere woning zou komen te staan, zodat dit slechts een verschuiving en wellicht verergering van het probleem had opgeleverd. Aan deze stelling gaat het hof dan ook voorbij.
5.11 Ook voeren [geïntimeerden] aan dat zij op basis van het bestemmingsplan geen bouwwerk op minder dan 2 meter van de erfgrens behoefden te verwachten. Zij beroepen zich in dit verband op artikel 3 lid 1 sub d van de "planvoorschriften", waarin ten aanzien van de op de kaart voor bedrijfsdoeleinden aangewezen gronden is bepaald dat: "de onderlinge afstand tussen gebouwen en die tussen gebouwen en erfscheidingen tenminste 2 m moet bedragen".
Het hof verwerpt deze stelling als ongegrond dan wel onvoldoende onderbouwd, onder verwijzing naar hetgeen de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak d.d. 30 maart 2011 (zie hiervoor onder 3.2.13) dienaangaande onder 2.8.1 heeft overwogen, namelijk dat een telecommunicatiemast niet als gebouw kan worden aangemerkt.
5.12 Met betrekking tot de hoogte van de mast voeren [geïntimeerden] ook aan dat zij deze hoogte op basis van het vigerende bestemmingsplan, dat een hoogte van 9 meter toelaat, niet behoefden te verwachten.
Deze stelling is in zoverre juist dat de vergunning voor het oprichten van de mast is verleend met ontheffing van het bestemmingsplan. Gelet op het arrest Ludlage/Van Paradijs, speelt bij de beantwoording van de vraag of de plaatsing van de mast (onder meer door haar hoogte) onrechtmatige hinder oplevert een rol in hoeverre het college van B&W bij het verlenen van deze ontheffing het belang van omwonenden, waaronder dat van [geïntimeerde sub 2], heeft meegewogen. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het in genoemd arrest gaat om een op basis van het vigerende bestemmingsplan verleende bouwvergunning, terwijl in de onderhavige zaak sprake is van een vergunning op basis van ontheffing van het vigerende bestemmingsplan.
5.13 De omstandigheid dat in casu ontheffing van het bestemmingsplan nodig was teneinde een vergunning voor het plaatsen van de mast te kunnen verlenen, bracht mee dat het college van B&W alle relevante belangen diende af te wegen, waaronder de belangen van onder meer [geïntimeerden] Gelet op de hiervoor onder de vaststaande feiten (3.2.4 tot en met 3.2.6) weergegeven gang van zaken heeft het college van B&W de belangen van onder meer [geïntimeerde sub 2] meegewogen bij het nemen van zijn besluit. Vervolgens zijn de besluiten van het college van B&W tot het verlenen van ontheffing van het bestemmingsplan en het verlenen van een lichte bouwvergunning getoetst door de voorzieningenrechter van de rechtbank, de sector bestuursrecht van de rechtbank en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie hiervoor onder 3.2.8, 3.2.9 en 3.2.13), die alle bezwaren van [geïntimeerden] onvoldoende hebben bevonden.
5.14 Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat de belangen van de omwonenden, waaronder [geïntimeerde sub 2], op dusdanige wijze zijn meegewogen bij het verlenen van de ontheffing van het bestemmingsplan en het verlenen van de lichte bouwvergunning, dat het gebruik maken van de vergunning door [appellanten] niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen. Bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn, mede blijkens het voorgaande, gesteld noch gebleken.
5.15 In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof thans nog in te gaan op de stelling van [geïntimeerden] dat [appellant sub 1] op 25 juli 2006 mondeling heeft toegezegd geen UMTS mast of andere mast ten behoeve van mobiele telefonie te plaatsen op zijn bedrijfsterrein.
[appellant sub 1] betwist dat hij deze toezegging heeft gedaan, althans dat hij deze toezegging aan [geïntimeerden] heeft gedaan.
5.16 De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 4.13 ten onrechte overwogen dat [geïntimeerden] ter zake van deze toezegging geen bewijs hebben aangeboden, aangezien [geïntimeerde sub 2] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft gezegd deze toezegging te kunnen bewijzen. Het hof acht het aangeboden bewijs echter op grond van het navolgende niet relevant.
5.17 In de onder 3.2.4 genoemde "zienswijze" schrijven de bewoners van het bedrijventerrein, waaronder [geïntimeerde sub 2], hieromtrent het volgende:
"In 2006 heeft dhr. [appellant sub 1], eigenaar van het perceel [adres 3], besloten geen toestemming te verlenen aan Vodafone voor het plaatsen van een mast na overleg en in afspraak met de bewoners van Bedrijventerrein [woonplaats]. Nu zonder overleg en tegen de afspraak in geeft hij kennelijk wel toestemming aan Antman vof (werkend in opdracht van KPN)."
Naar het hof begrijpt heeft deze passage betrekking op de in rechtsoverweging 5.15 bedoelde toezegging d.d. 25 juli 2006, althans hebben [geïntimeerden] niet gesteld dat deze passage daarvan los moet worden gezien. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden], mede in het licht van de geciteerde passage, onvoldoende hebben onderbouwd dat [appellant sub 1] zich in 2006 jegens hen heeft verbonden om ook in de toekomst geen toestemming te verlenen aan andere aanbieders van mobiele telefonie voor het plaatsen van een telecommunicatiemast op zijn terrein. Nu [geïntimeerden] niet aan hun stelplicht hebben voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerden] dan ook als niet ter zake dienend.
5.18 Het hof zal de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan [geïntimeerden] hebben voldaan afwijzen, nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] enig bedrag aan [geïntimeerden] hebben betaald.
Slotsom
5.19 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
Het hof zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 262,-
totaal verschotten € 262,- en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
3,5 punten x € 452,- € 1.582,- ,te vermeerderen met de wettelijke rente als in het dictum vermeld
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 102,54
- griffierecht € 666,-
totaal verschotten € 768,54 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
3 punten x € 894,- € 2.682,- ,te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente als in het dictum vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 7 maart 2012 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.582,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,- voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 768,54 voor verschotten, alsmede op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, alsmede op € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, voorzitter, K.M. Makkinga en F.J. Streppel en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 juni 2013 in bijzijn van de griffier.