Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.100.898
(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen 728714)
arrest van de derde kamer van 7 mei 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [Woonplaats],
appellant,
hierna: [eiser],
advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna: [gedaagde],
advocaat: mr. L.J. Steenbergen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 juli 2011 en 19 oktober 2011 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) tussen [eiser] als eiser en [gedaagde] als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [eiser] heeft bij exploot van 17 januari 2012 [gedaagde], als rechtsopvolgster onder algemene titel van [gedaagde], aangezegd van het vonnis van
19 oktober 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [gedaagde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [eiser] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en vijf nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat het door [gedaagde] aan [eiser]
per 1 juli 2010 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 BW Pro;
II. [gedaagde] zal veroordelen aan [eiser] te betalen een schadevergoeding ad € 221.998,-
bruto aan inkomensverlies en € 265.532,- bruto aan pensioenschade, dan wel een andere
vergoeding die het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de
datum einde dienstverband, zijnde 1 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van dit geding, het salaris van (het hof begrijpt:) de
advocaat daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [gedaagde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in zijn beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn beroep ongegrond zal verklaren dan wel zal verwerpen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.4 Ter zitting van 18 januari 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [eiser] door mr. F. Werdmüller von Elgg, advocaat te Utrecht, en [gedaagde] door mr. J.L. Souman, advocaat te Epe. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Werdmüller von Elgg voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan
mr. L.J. Steenbergen voornoemd en het hof de producties 20 tot en met 22 gezonden.
Mr. Souman voornoemd heeft desgevraagd verklaard dat hij deze producties heeft ontvangen, dat hij daarvan heeft kennisgenomen en dat hij deze genoegzaam met zijn cliënte heeft besproken. Het hof heeft daarop aan mr. Werdmüller von Elgg akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof
Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3. De vaststaande feiten
3.1 In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
3.2 [eiser], geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 maart 1990 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van de besloten vennootschap [gedaagde] (hierna: Kraanverhuur).
3.3 Kraanverhuur maakt sedert 2007 samen met de besloten vennootschappen Montagebedrijf [B] B.V. (hierna: Montagebedrijf) en Materieelbeheer [C] B.V. (hierna: Materieelbeheer) deel uit van een concern (hierna: het [D]concern), waartoe ook [A] Holding B.V. behoort. Het dienstverband van [eiser] werd bij Kraanverhuur gecontinueerd, laatstelijk was hij aldaar werkzaam als planner tegen een salaris van
€ 3.853,41 bruto per maand, exclusief emolumenten en vakantietoeslag.
3.4 Bij brief van 13 januari 2010 heeft mr. Steenbergen aan [eiser] bericht:
“Heden bespraken wij de reorganisatieplannen van de directie van uw werkgever. Aan u is uitgelegd dat uw functie komt te vervallen. De gronden zijn gelegen in het grote verlies dat de onderneming in 2009 heeft geleden. (…)
Uw werkgever kan zich voorstellen dat u de arbeidsovereenkomst liever direct eindigt. Omdat zij in het plan rekening heeft gehouden met het feit dat u ongeveer vijf maanden vrijgesteld bent van arbeid, is zij bereid die som ineens aan u uit te keren. Eén en ander is verwoord in de beëindigingsovereenkomst die bij deze brief zit. Indien u instemt met de inhoud, verzoek ik u het stuk uiterlijk vrijdagmiddag 15 januari 2010 om 17.00 uur in te leveren bij [gedaagde]. (…).”
3.5 In voornoemde bij de brief van 13 januari 2010 gevoegde beëindigingsovereenkomst staat:
“(…)
Artikel 1
Werkgever en werknemer beëindigen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 februari 2010.
(…)
Artikel 4
Werkgever en werknemer verklaren door ondertekening van deze overeenkomst, en na uitvoering van het daarin bepaalde, over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben, en verlenen elkaar dan ook volledige kwijting van hun verplichtingen voortvloeiende uit de tussen hen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst.
Artikel 5
Werknemer ontvangt van werkgever een vergoeding in verband met een elders lager te ontvangen inkomen, dan wel ter aanvulling van een bruto ontbindingsvergoeding ad
€ 22.000,00 bruto, hetgeen overeenkomt met ongeveer vijf bruto maandsalarissen.
(…).”
3.6 [eiser] heeft voornoemde beëindigingsovereenkomst niet ondertekend. Hij is per 14 januari 2010 door Kraanverhuur niet meer opgeroepen voor het verrichten van zijn werkzaamheden.
3.7 Op 25 januari 2010 heeft Kraanverhuur het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: “het UWV”) verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen opzeggen, omdat diens functie is komen te vervallen en in verband met de redenen genoemd in het bij het verzoek gevoegde reorganisatieplan. Bij verweerschrift van 15 februari 2010 heeft [eiser] zich tegen toewijzing van dit verzoek verweerd.
3.8 Nadat partijen nogmaals in de gelegenheid waren gesteld om schriftelijk op elkaars standpunten te reageren, heeft het UWV bij besluit van 25 maart 2010 Kraanverhuur toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiser] op te zeggen. In dat besluit wordt vermeld:
“(…) Conclusie
Nu aannemelijk is dat de arbeidsplaats van werknemer om bedrijfseconomische redenen vervalt en tevens voldoende aannemelijk is geworden dat er in de onderneming van werkgever geen reële alternatieven in de vorm van herplaatsingsmogelijkheden aanwezig zijn, acht ik het ontslag om bedrijfseconomische redenen niet onredelijk en kom ik tot de conclusie dat ik werkgever mijn toestemming om de onderhavige arbeidsverhouding op te zeggen, dien te verlenen. (…)”.
3.9 Kraanverhuur heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 juli 2010 opgezegd.
3.10 [eiser] is met ingang van 7 maart 2011, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 12 maanden tot en met 6 maart 2012, als algemeen medewerker gedurende gemiddeld 20 uur per week bij [E] (hierna: “[E]”) in dienst getreden, tegen een salaris van € 1.225,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Deze arbeidsovereenkomst is nadien verlengd, laatstelijk tot 7 maart 2013.
3.11 Op 27 augustus 2011 heeft een fusie plaatsgevonden, waarbij [gedaagde] de verkrijgende vennootschap en Kraanverhuur de verdwijnende vennootschap was.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [eiser] heeft aan zijn in rechtsoverweging 2.2 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is aangezien de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het (mogelijk) belang van [gedaagde] bij de beëindiging van het dienstverband. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist.
4.2 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, zodat voor schadevergoeding geen plaats is. De gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [eiser] zijn naar het oordeel van de kantonrechter in vergelijking tot het belang van [gedaagde] bij die opzegging niet te ernstig. Het enkele feit dat [eiser] door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanzienlijk financieel nadeel lijdt, weegt niet op tegen de bedrijfseconomische belangen van [gedaagde]. De kansen voor [eiser] op de arbeidsmarkt zijn niet zó ongunstig als [eiser] voorstelt: aansluitend aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] heeft [eiser] al sinds enige tijd werkzaamheden verricht, aldus nog steeds de kantonrechter. De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding. Tegen deze afwijzing is [eiser] in hoger beroep gekomen.
4.3 Het hof verwerpt het verweer van [gedaagde] dat het hoger beroep kennelijk is beperkt tot de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht, alsmede dat geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis. In het lichaam en in het petitum van de memorie van grieven is vermeld dat [eiser] in hoger beroep naast een verklaring voor recht dat het door [gedaagde] aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is een schadevergoeding en een kostenveroordeling vordert. Voorts is in het lichaam van de memorie van grieven een grief gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis. Uit de memorie van antwoord en uit hetgeen namens [gedaagde] ter zitting bij dit hof is aangevoerd, blijkt dat [gedaagde] het hoger beroep ook als zodanig heeft begrepen, nu zij zich daartegen heeft verweerd. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake. Het hof begrijpt de zes grieven, die [eiser] tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd, aldus dat daarmee is beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Kennelijk onredelijk ontslag
4.4 Artikel 7:681 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.
4.5 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
4.6 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (Hoge Raad 8 april 2011, LJN BP4804). De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro.
4.7 [eiser] heeft aan haar grieven ten grondslag gelegd dat de kern van de onredelijkheid van het ontslag erin is gelegen dat daarbij niet, althans onvoldoende rekening is gehouden met de verwevenheid van de verschillende ondernemingen binnen het concern, waartoe [gedaagde] behoort. Die verwevenheid brengt met zich dat [gedaagde] meer had kunnen en moeten doen om zijn ontslag te voorkomen, althans om de gevolgen daarvan voor [eiser] te verzachten, aldus [eiser].
4.8 [gedaagde] heeft deze stelling van [eiser] betwist. [eiser] heeft volgens haar niet gesteld op welke juridische grond de positie van het concern in de beoordeling moet worden betrokken en op welke elementen daarbij acht moet worden geslagen. [gedaagde] is een zelfstandig bedrijfsonderdeel, hetgeen onder meer blijkt uit de eigen naamvoering, de eigen bedrijfsvoering en de eigen financiële rapportage. Enige vorm van centralisatie binnen het concern doet daaraan niet af, aldus [gedaagde].
4.9 Het hof overweegt dat de rechter alle over en weer voor hem door partijen aangevoerde argumenten op hun relevantie dient te onderzoeken, ongeacht of deze reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning bij het UWV (Hoge Raad 5 april 1991, LJN: ZC0191). Aan de stelling van [gedaagde] dat de elementen die in de beoordeling van het UWV zijn betrokken niet opnieuw tussen partijen ter discussie kunnen staan, gaat het hof op die grond voorbij.
4.10 Naar het oordeel van het hof was Kraanverhuur, op grond van hetgeen hierna zal worden overwogen, ten tijde van de opzegging per 1 juli 2010 zodanig verweven met het concern waarvan zij deel uitmaakte, dat zij niet kon worden aangemerkt als een zelfstandige bedrijfsvestiging in de zin van artikel 4:2 lid 1 van Pro het Ontslagbesluit. In elk geval is die verwevenheid in de gegeven omstandigheden van groot gewicht bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een (kennelijk) onredelijk ontslag.
4.11 Kraanverhuur presenteerde zich naar buiten toe als onderdeel van het concern. Evenals de andere vennootschappen binnen het concern, voerde zij de naam “[gedaagde]”. Op haar briefpapier, haar bedrijfsauto’s en haar website was de vermelding “onderdeel van de
[gedaagde]-groep” opgenomen. Op basis van de stukken van de procedure bij het UWV staat vast dat een klant van Kraanverhuur, die sinds medio februari 2010 naar Kraanverhuur belde, een medewerker van een tot het [gedaagde]-concern behorende vennootschap te [vestigingsplaats] aan de telefoon kreeg. Deze medewerker beoordeelde of en, zo ja, wanneer Kraanverhuur over het voor de opdracht benodigde personeel en materieel beschikte. De werkzaamheden die Kraanverhuur vervolgens verrichtte, factureerde zij niet aan de klant, maar aan de vennootschap te [vestigingsplaats].
4.12 Binnen het concern vond met enige regelmaat bij de uitvoering van een opdracht uitwisseling van personeel en materieel plaats. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat de monteur en de medewerkers in de werkplaats van Kraanverhuur voor de vennootschappen te [vestigingsplaats] werkzaamheden verrichtten, dat de medewerkers van de vennootschappen te [vestigingsplaats] gebruikmaakten van de drie Skoda’s van Kraanverhuur, dat een ex-werknemer van Kraanverhuur het gereedschap van alle vennootschappen keurde en dat alle vennootschappen hun kranen en vrachtwagens bij de tank op het terrein van Kraanverhuur aftankten. Voorts staat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat binnen het concern sprake was van één personeelsvertegenwoordiging en dat jubilarissen werden gehuldigd op basis van de binnen het concern gemaakte dienstjaren.
4.13 Ook in financieel opzicht was Kraanverhuur sterk met de overige vennootschappen verbonden. Uit de jaarrekening over 2008 van Montagebedrijf volgt dat tussen de vennootschappen sprake was van een bancaire eenheid en dat zij gezamenlijk zekerheidsstellingen aan de ING-bank verleenden. Kraanverhuur had, zo blijkt uit een
e-mailbericht van de accountant van 22 februari 2011, bij de overige vennootschappen schulden in rekening-courant uitstaan. In concernverband werd een geconsolideerde jaarrekening opgemaakt. Kraanverhuur heeft gedurende de relatief korte periode van
11 mei 2007 tot 27 augustus 2011 bestaan, terwijl de bedrijfsactiviteiten van Kraanverhuur ook in de periode daarvoor en in de periode daarna plaatsvonden. Deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, maken dat, anders dan [gedaagde] stelt, zonder nadere toelichting
– die ontbreekt – niet slechts sprake kan zijn geweest van een in het handelsverkeer volstrekt “normale” financiële samenwerking.
4.14 [eiser] was ten tijde van het ontslag 58 jaar oud. Hij was gedurende bijna 20 jaar bij (de rechtsvoorgangsters) van Kraanverhuur in dienst geweest. Met een diploma van de lagere landbouwschool, een heftruckcertificaat en een hoogwerkerscertificaat was [eiser] beperkt en specifiek geschoold. Het arbeidsverleden van [eiser] was eenzijdig. Op basis van deze persoonlijke omstandigheden aan de zijde van [eiser] en de tegenover de met het rapport “UWV Kwartaal Verkenning 2010-II” onderbouwde, door [gedaagde] onvoldoende betwiste stelling van [eiser] dat de arbeidsmarkt voor werknemers van 55 jaar en ouder er ten tijde van de opzegging niet rooskleurig uitzag, staat voldoende vast dat [eiser] ten tijde van de opzegging niet over een gunstige arbeidsmarktpositie beschikte.
4.15 Gelet op de samenhang tussen Kraanverhuur en de andere vennootschappen binnen het concern enerzijds en de kwetsbare positie van [eiser] op de arbeidsmarkt anderzijds, is het hof van oordeel dat op [gedaagde] een inspanningsverplichting rustte om binnen het concern te bezien of het ontslag van [eiser] kon worden voorkomen, althans of de gevolgen daarvan konden worden beperkt. De stelling van [eiser] dat [gedaagde] aan deze verplichting niet heeft voldaan, heeft [gedaagde] mede in het licht van de onder 4.11 tot en met 4.13 vermelde feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd weersproken.
4.16 [gedaagde] heeft de functie van [eiser] in het kader van een reorganisatie verplaatst naar een andere vennootschap binnen het concern. Toepassing van het zogenaamde in artikel 4:2 lid 1 van Pro het Ontslagbesluit vastgelegde afspiegelingsbeginsel was volgens haar niet nodig. Uit het voorgaande volgt dat het hof deze stelling van [gedaagde] niet juist acht. Het hof is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft getracht [eiser] te herplaatsen. Het hof betrekt bij dit oordeel dat de functie van [eiser] niet is komen te vervallen, maar ondergebracht is bij een centraal onderdeel van het concern. Dat [eiser] zijn functie aldaar niet zou hebben kunnen uitoefenen, is gesteld noch gebleken. [gedaagde] heeft, onder verwijzing naar een e-mailbericht van 21 februari 2010, gesteld dat zij [eiser] heeft aangeboden als monteur bij haar in dienst te treden. In het e-mailbericht schrijft de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [eiser]: “(…) bij het doorlezen van uw dagvaarding lees ik opnieuw het verwijt aan het adres van cliënte dat wel monteurs zijn aangenomen en ingehuurd in 2010. Aangezien cliënt geen monteur is, rijst bij mij opnieuw de vraag waarom dit punt wordt aangevoerd. Moet ik eruit afleiden dat uw cliënt graag als monteur in dienst zou willen treden? En is hij ook bereid het bijbehorende salaris (veel lager) te accepteren?Ik weet niet of het voor cliënte een optie is dat uw cliënt als monteur in dienst treedt en evenmin of zij er een passende functie voor hem heeft, maar ik zou toch graag zo snel mogelijk uw reactie horen. Wellicht is een oplossing in der minne nog mogelijk.” Los van het feit dat het bericht is verstuurd op een moment dat de onderhavige procedure reeds aanhangig was gemaakt, is een concreet aanbod van [gedaagde] aan [eiser] daarin niet te lezen. Dat [gedaagde] andere pogingen heeft ondernomen om een passende functie voor [eiser] te vinden, heeft zij niet aangevoerd. Als goed werkgever had het wel op haar weg gelegen die inspanningen te verrichten, zeker in het licht van de eigen stelling van [gedaagde] dat ten tijde van de opzegging in de branche waarin [eiser] werkzaam was, veel werk voorhanden was (cva sub 51).
4.17 Weliswaar heeft [gedaagde] aan [eiser] aangeboden de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 februari 2010 te beëindigen onder toekenning van vergoeding van ongeveer vijf bruto maandsalarissen, maar het hof is van oordeel dat redelijkerwijs niet van [eiser] verwacht kon worden dat hij dit aanbod zou aanvaarden. [gedaagde] heeft [eiser], na hem in een gesprek op 13 januari 2010 te hebben overvallen met de mededeling dat zijn functie na bijna 20 jaar zou komen te vervallen, twee dagen bedenktijd gegeven het aanbod al dan niet te aanvaarden. Deze termijn was voor [eiser] onvoldoende om zich van juridische bijstand te kunnen voorzien. Bovendien zou aanvaarding van het aanbod voor [eiser] niet of nauwelijks financieel voordeel met zich hebben gebracht. Op grond van de opzegtermijn van artikel 7:672 lid 2 sub d BW Pro in verbinding met artikel 7:672 lid 4 BW Pro zou [eiser] immers zonder meer gedurende minimaal drie maanden recht hebben gehad op zijn bruto salaris. De pensioenopbouw van [eiser] zou gedurende die maanden zijn doorgelopen, terwijl deze bij aanvaarding van het aanbod van [gedaagde] met vrijwel onmiddellijke ingang zou zijn gestaakt. Het verweer van [gedaagde] dat zij, ook in concernverband bezien, financieel niet in staat was andere maatregelen voor [eiser] te treffen, passeert het hof, omdat het bij gebreke van de geconsolideerde jaarrekening van het concern over 2009 onvoldoende is onderbouwd.
4.18 De conclusie is dat het hof gelet op alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden van oordeel is dat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij de opzegging. Dat [eiser], zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.10 is vermeld, met ingang van 7 maart 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gedurende 20 uur per week ander werk is gaan verrichten, leidt niet tot een ander oordeel. Op basis van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.14 ten aanzien van de arbeidsmarktpositie van [eiser] is overwogen, was ten tijde van de opzegging niet te voorzien dat [eiser], zij het tegen inlevering van arbeidsduur en salaris, binnen afzienbare termijn een nieuwe dienstbetrekking zou vinden. Het door [gedaagde] aan [eiser] gegeven ontslag dient als kennelijk onredelijk te worden gekwalificeerd.
4.19 [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Schadevergoeding
4.20 Bij de vraag naar de bepaling van de omvang van de te betalen schadevergoeding heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Artikel 6:97 BW Pro geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer (zie Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596).
4.21 [eiser] heeft gevorderd € 221.998,- bruto aan inkomensschade en € 265.532,- bruto aan pensioensschade. [gedaagde] heeft betwist dat die schade is geleden, alsmede dat zij in staat is die schade te vergoeden.
4.22 Het hof stelt voorop dat het bij een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag niet gaat om een integrale vergoeding van alle geleden en te lijden inkomens- en pensioenschade, zoals de berekening van [eiser] kennelijk veronderstelt, maar om een tegemoetkoming in de schade, met als doel een zekere genoegdoening te schenken, zoals [eiser] bij pleidooi ook heeft bepleit. Het hof overweegt dat voor de inschatting van de aard en de ernst van het tekortschieten van [gedaagde] de bedrijfseconomische situatie van het concern ten tijde van de opzegging mede van belang kan zijn. Deze situatie is onbekend aangezien de geconsolideerde jaarrekening van het concern over 2009 niet is overgelegd. Omdat het nieuwe dienstverband van [eiser] bij een andere werkgever met ingang van
7 maart 2013 is geëindigd en onbekend is of [eiser] aansluitend een nieuw dienstverband is aangegaan, zijn de uit de opzegging voortvloeiende nadelen voor [eiser] evenmin naar behoren in te schatten. Het hof ziet, mede gelet op deze omstandigheden, aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. De comparitie zal ertoe strekken (nadere) inlichtingen ter zake van de omvang van de schade van partijen te ontvangen. Partijen dienen stukken (waaronder genoemde jaarrekening) die daartoe dienstig kunnen zijn uiterlijk twee weken tevoren aan het hof en de wederpartij te zenden. Daarnaast kan de comparitie worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.
4.23 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, [eiser] in persoon en [gedaagde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten, zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemd lid van het hof mr. M.F.J.N. van Osch, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als hiervoor in rechtsoverweging 4.22 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei 2013, juni 2013 en juli 2013 zullen opgeven op de roldatum 21 mei 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 4.22 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en
H.M. Wattendorff, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
7 mei 2013.