ECLI:NL:GHARL:2014:146

• Datum uitspraak: 14 januari 2014
• Publicatiedatum: 14 januari 2014
• Zaaknummer: 200.121.922-01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Aangehouden
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I. Tubben; B.J.H. Hofstee; M.A.L.M. Willems
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 8 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep faillissementspauliana bij beëindiging managementovereenkomst en aandelenoverdracht

BP Infra Beheer B.V. heeft haar aandelen in twee vennootschappen verkocht aan derden, waarbij in de koopovereenkomst een beëindigingsvergoeding voor de managementovereenkomst was opgenomen. Na het faillissement van [bedrijf] betwist de curator deze vergoeding op grond van faillissementspauliana, stellende dat het een onverplichte rechtshandeling betreft die binnen een jaar voor faillissement is verricht en tot benadeling van schuldeisers leidt.

De rechtbank wees de vordering van BP af en veroordeelde haar in de proceskosten. BP ging in hoger beroep en voerde onder meer aan dat de beëindigingsvergoeding onderdeel was van een tegenprestatie en dat zij werkzaamheden had verricht na de overdracht.

Het hof oordeelde dat de rechtshandeling meerzijdig en onverplicht was, doch niet om niet, omdat er een tegenprestatie bestond. Het hof stelde dat de curator de stelplicht en bewijslast draagt voor de faillissementspauliana en dat het vermoeden van wetenschap van benadeling geldt. BP werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, waarna de zaak werd aangehouden voor bewijslevering.

Het arrest bepaalt dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat BP en [bedrijf] wisten of behoorden te weten dat de betaling van de vergoeding tot benadeling van schuldeisers zou leiden, maar dat BP de gelegenheid krijgt dit tegenbewijs te leveren. De procedure wordt voortgezet met getuigenverhoren en bewijslevering.

Uitkomst: Het hof laat BP toe tot tegenbewijs tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling en houdt de zaak aan voor bewijslevering.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.121.922/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle 190359 / HA ZA 11-974)

arrest van de tweede kamer van 14 januari 2014

in de zaak van

BP Infra Beheer B.V.,

gevestigd te Oosterbeek,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
BP,

advocaat: mr. L.J. Steenbergen, kantoorhoudend te Epe, die ook heeft gepleit,

tegen

Mr. J.P. Tuin , in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf],

kantoorhoudende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg gedaagde,

hierna:
de curator ,

advocaat: mr. D. Warnink, kantoorhoudende te Kampen, voor wie heeft gepleit

mr. Tuin voornoemd.

1. Het geding in eerste aanleg

1.1.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

3 oktober 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten waarbij pleitnotities zijn overgelegd. De curator heeft de stukken gefourneerd en het hof heeft arrest bepaald.

2.3.

BP heeft bij memorie van grieven geconcludeerd:

“bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle, sector civiel, van 3 oktober 2012 (kenmerk 190359 / HZ ZA 11-974) en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties."

3. De beoordeling van het geschil

Vaststaande feiten

3.1.1.

In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2.

BP en [Holding B.V.] waren iedere houder van 50% van de aandelen in de vennootschappen [bedrijf] (hierna: Van den Hul & Peters) en Maritiem Materieel Verhuur Kampen B.V. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van BP.

3.1.3.

Tussen [bedrijf] als opdrachtgever en BP als opdrachtnemer is op

3 juni 2003 een managementovereenkomst gesloten waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:

"(…)

Artikel 1 - Opdracht

a. Opdrachtnemer is vanaf 24-5-2000 benoemd tot gevolmachtigd directeur van Opdrachtgever. Als zodanig heeft Opdrachtnemer alle rechten en verplichtingen, taken en bevoegdheden, die in de statuten van Opdrachtgever aan een gevolmachtigd directeur zijn toegekend, respectievelijk opgelegd.

(…)

Artikel 4 - Looptijd en beëindiging

a. (…) De overeenkomst kan door ieder der partijen ten alle tijde worden beëindigd door opzegging aan de wederpartij met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden (…)"

3.1.4.

BP heeft bij overeenkomst van 17 april 2008 (hierna: de overeenkomst) haar aandelen in voornoemde vennootschappen verkocht aan [X] en [Y]. In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"
(…)

"8. Managementovereenkomst

8.1.

Door middel van ondertekening van deze Overeenkomst wordt de tussen Verkoper en de Vennootschappen [toevoeging Hof: [bedrijf] en Maritiem Materieel Verhuur Kampen B.V.]
gesloten managementovereenkomst per direct beëindigd. [bedrijf] betaalt in verband met het beëindigen van de managementovereenkomst een vergoeding van € 75.000,- aan Verkoper, te voldoen in 12 maandelijkse termijnen vanaf 1 mei 2008 en eindigende op 1 mei 2009, waarvoor [bedrijf] Verkoper een automatische incasso verstrekken.

8.2.

Door middel van ondertekening van deze Overeenkomst dient Verkoper haar onherroepelijke ontslagverzoek als bestuurder van de Vennootschappen in, welk verzoek door de Vennootschappen door ondertekening van deze overeenkomst wordt aanvaard."

(…)

3.1.5.

Op 16 mei 2008 heeft de overdracht van de aandelen plaatsgehad en is BP als bestuurder van de vennootschappen uitgetreden. Er hebben geen betalingen aan BP plaatsgevonden op basis van artikel 8.1. van de overeenkomst.

3.1.6.

Op 10 december 2008 is het faillissement uitgesproken van [bedrijf] met benoeming van [de curator] tot curator.

3.1.7.

BP heeft bij de curator, voor zover van belang, een vordering ter verificatie ingediend wegens het beëindigen van de managementovereenkomst ad € 89.250,00

(€ 75.000,- vermeerderd met 19 % BTW).

3.1.8.

Bij brief van 16 november 2010 aan (de raadsman van) BP schrijft de curator onder meer:

(…)

"Bij gebreke van nadere informatie over de aard van de verrichte werkzaamheden in het kader van de managementfee kan ik u thans wel meedelen dat ik de vorderingen van B.P. Infra Beheer BV zal moeten betwisten omdat ter zake sprake is van een benadelingshandeling verricht binnen één jaar voor faillissement door de (ex-) bestuurder van de vennootschap. Voor zoveel nodig vernietig ik hierbij (partieel) de overeenkomst die uw cliënt op 17 april 2008 heeft gesloten met [bedrijf]"

(…)

3.1.9.

De vordering ter zake de beëindiging van de managementovereenkomst is tijdens de verificatievergadering door de curator betwist en verwezen naar de renvooiprocedure.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.2.1.

BP heeft in eerste aanleg gevorderd dat de curator niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn betwisting van de vordering, althans deze betwisting ongegrond te verklaren en de vordering van BP voor een bedrag van € 89.250,-

(€ 75.000,- vermeerderd met 19% BTW) te erkennen en toe te laten tot de lijst van erkende schuldvorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

3.2.2.

De curator heeft de vordering betwist. Hij heeft daartoe gesteld dat het beding strekkende tot betaling van € 75.000,- ex BTW nietig is op grond van de ingeroepen faillissementspauliana, aangezien het een voor [bedrijf] onverplichte rechtshandeling om niet betreft, die plaats heeft gevonden binnen één jaar voor faillissement.

3.2.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator met reden tot partiële vernietiging van de overeenkomst is overgegaan en terecht heeft geweigerd de vordering te plaatsen op de lijst van erkende schuldeisers. De rechtbank heeft de vorderingen van BP afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

Bespreking van de grieven

3.3.

BP heeft twaalf grieven tegen het vonnis van 3 oktober 2012 opgeworpen.

3.4.

Grief 1 luidt dat de rechtbank ten onrechte BP niet in de gelegenheid heeft gesteld alsnog de managementovereenkomst en de gehele koopovereenkomst in het geding te brengen. Die grief faalt, nu BP in hoger beroep in de gelegenheid is geweest de door haar gewenste stukken alsnog in het geding te brengen.

3.5.

De grieven 3 tot en met 10 richten zich - in essentie - tegen de overwegingen van de rechtbank die leiden tot het oordeel dat de curator terecht tot partiële vernietiging van de overeenkomst is overgegaan. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Faillissementspauliana

3.6.

Op grond van artikel 42 lid Fw kan de curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Daarbij geldt op grond van lid 2 de beperking dat een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn Voor de toepassing van artikel 42 Fw geldt dat ook de betaling - voldoening - van een schuld steeds als een rechtshandeling moet worden aangemerkt.

De curator heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana.

Onverplichte rechtshandeling

3.7.

De curator heeft gesteld dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Hij voert daartoe aan dat door BP geen enkele rechtsgrond is aangevoerd op basis waarvan [bedrijf] verplicht zouden zijn geweest om mee te werken aan de overdracht van de aandelen, dan wel dat de managementovereenkomst in dat kader de verplichting zou inhouden tot betaling van een beëindigingsvergoeding.

Volgens BP maakt de voldoening van de beëindigingsvergoeding een onlosmakelijk deel uit van een geheel van afspraken bij de overdracht van de aandelen, waartoe onder meer behoren de opzegging van de managementovereenkomst en het in de toekomst nog verrichten van werkzaamheden door BP, die leiden tot een verplichting voor [bedrijf] het afgesproken bedrag te voldoen.

3.8.

Volgens vaste rechtspraak moet worden vooropgesteld dat een rechtshandeling onverplicht is in de zin van artikel 42 Fw, indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Het hof dient dan ook de vraag te beantwoorden of voor [bedrijf] de rechtsplicht bestond om een beëindigingsvergoeding te voldoen aan BP, toen BP haar aandelen in de vennootschap overdroeg. In de managementovereenkomst is weliswaar een bepaling opgenomen die [bedrijf] en BP beide het recht gaf om de managementovereenkomst te allen tijde door opzegging te beëindigen, maar tussen partijen is niet in geschil dat

[bedrijf] van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Voorts kent de managementovereenkomst geen bepaling, die ertoe strekt dat overdracht van de aandelen leidt tot de verplichting een beëindigingsvergoeding te voldoen. Het hof is derhalve van oordeel dat het feit dat in de overeenkomst tot overdracht van aandelen voor [bedrijf] een verplichting is opgenomen om een beëindigingsvergoeding aan BP te voldoen, er niet aan afdoet dat op [bedrijf] geen rechtsplicht rustte om een dergelijke (betalings)afspraak te maken. Dit leidt tot de conclusie dat [bedrijf] onverplicht op zich hebben genomen een beëindigingsvergoeding aan BP te voldoen.

Rechtshandeling anders dan om niet

3.9.

Uit de koopovereenkomst volgt dat BP de aandelen die zij hield in

[bedrijf] zou overgedragen en BP zou uittreden als bestuurder van die vennootschap. BP ontving een koopsom voor de aandelen, daarnaast werd de hiervoor omschreven verplichting opgenomen voor [bedrijf] om aan BP een vergoeding te voldoen voor de beëindiging van de managementovereenkomst. Voor BP op haar beurt gold dat zij na 17 april 2008 nog een aantal werkzaamheden diende te verrichten, zoals genoemd in bijlage 2 van de koopovereenkomst. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat BP die werkzaamheden werkelijk heeft verricht. In zoverre slaagt
grief 2 , die zich richt tegen r.o. 4.2 van de rechtbank dat BP na 17 april 2008 geen werkzaamheden heeft verricht. In het kader van die verplichting voor BP om werkzaamheden te verrichten oordeelt het hof dat voor de beëindigingsvergoeding derhalve een tegenprestatie was afgesproken en er sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet. Het beroep van de curator op het vermoeden van artikel 45 Fw. wordt daarmee verworpen. De
grieven 7, 8 en 9 slagen eveneens deels, namelijk voor zover deze zich richten tegen de overwegingen van de rechtbank dat er sprake is van een rechtshandeling om niet. In hoeverre het slagen van de grieven BP zal baten zal hierna moeten blijken.

3.10.

Nu is vastgesteld dat er sprake is van een meerzijdige onverplichte rechtshandeling anders dan om niet moet ook de vraag worden beantwoord of: (i) door deze rechtshandeling één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, (ii) de schuldenaar wist of behoorde te weten dat het verrichten van de rechtshandeling tot zodanige benadeling zou leiden en (iii) de wederpartij van de schuldenaar eveneens wist dat de rechtshandeling zou leiden tot benadeling in voornoemde zin, althans dat behoorde te weten.

Benadeling

3.11.

BP heeft betwist dat er sprake zou zijn van benadeling.

Tussen partijen is niet in geschil dat geen van de termijnen van de beëindigingsvergoeding door [bedrijf] is voldaan.

Bij de beantwoording van de vraag of tegen deze achtergrond al dan niet sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw, geldt de regel dat die benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien zoals in deze zaak wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, maar ook voldoende, dat zij aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder die gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.

BP vordert dat zij als crediteur wordt beschouwd van [bedrijf] voor een bedrag van € 75.000,-. Wanneer zij als crediteur (ook) voor dit bedrag zou worden toegelaten dan zouden daardoor de overige crediteuren van de vennootschap worden benadeeld, aangezien het beschikbare actief mede aan haar zou dienen te worden uitgekeerd. Het voorgaande impliceert dat het hof tot de conclusie komt dat de betalingsafspraak van

[bedrijf] aan BP leidt tot benadeling van de schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw.

Wetenschap van benadeling

3.12.

Zoals hiervoor onder 3.11 is overwogen is vereist - voor vernietiging van de rechtshandeling op basis van artikel 42 Fw - dat zowel BP als [bedrijf] wist dan wel behoorde te weten dat het gevolg van de afspraken was dat de schuldeisers van

[bedrijf] zouden worden benadeeld. De bewijslast ter zake deze vereisten rust conform de hoofdregel van art. 150 Rv op de curator. De curator heeft een beroep gedaan op de volgende bewijsvermoedens van artikel 43 Fw.

Ingevolge artikel 43 lid 1 onder 1̊ Fw wordt deze wetenschap, behoudens tegenbewijs, aan beide zijden vermoed te hebben bestaan bij rechtshandelingen verricht binnen één jaar voor faillietverklaring, waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar ([bedrijf]) aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde (BP) overtreft.

Het hof is van oordeel dat deze situatie zich voordoet.

Weliswaar nam BP de verplichting op zich om nog een aantal zaken af te werken, maar zij zou (naast de overeengekomen beëindigingsvergoeding) deels voor haar werkzaamheden worden betaald. De stelling van BP dat zij bovendien bepaalde (garantie)verplichtingen op zich nam, moet naar het oordeel van het hof los worden gezien van de managementovereenkomst. BP had immers ook een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen waarvoor zijn een koopsom heeft ontvangen.

[bedrijf] diende een beëindigingsvergoeding te voldoen van € 75.000,- ex BTW, hetgeen overeen komt met de managementvergoeding die BP in voorafgaande jaren voor de werkzaamheden gedurende een heel jaar incasseerde en daarmee tevens tot vergoeding van het tweevoudige van het bedrag dat [bedrijf] verschuldigd zou zijn indien zij gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om de managementovereenkomst op te zeggen. In dat geval zou zij immers maximaal zes maandtermijnen aan BP verschuldigd zijn geweest, noch daargelaten zoals de curator terecht heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van een opzegging door [bedrijf].

Daarnaast heeft de curator een beroep gedaan op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 onder 5̊ onder a Fw, waarvan het hof eveneens van oordeel is dat dit van toepassing is, nu de rechtshandeling, door de schuldenaar die rechtspersoon is ([bedrijf]), is verricht met een andere rechtspersoon (BP) waarbij een van de rechtspersonen bestuurder is van de andere. Het betoog van BP dat zij niet optrad als bestuurder van [bedrijf], wat daar ook van zij, laat onverlet dat BP een van haar (formele) bestuurders was bij het aangaan van de verplichting tot het voldoen van de beëindigingsvergoeding. Dit leidt tot het wettelijk vermoeden dat BP en [bedrijf] wisten dan wel behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de overeenkomst tot het betalen van een beëindigingsvergoeding. BP zal worden toegelaten tot het tegenbewijs als in het dictum vermeld.

Slotsom

3.13.

In afwachting van de bewijsopdracht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

laat BP toe tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat BP en

[bedrijf] wisten dan wel behoorden te weten dat de overeengekomen beëindigingsvergoeding zou leiden tot benadeling van de schuldeisers;

verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 11 februari 2014 voor het nemen van een akte door BP waarin zij aangeeft op welke wijze zij het bewijs wenst te leveren, schriftelijk of door middel van getuigen, dan wel anderszins;

bepaalt, voor zover BP het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen, dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, althans een nader te bepalen locatie, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. I. Tubben, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;

bepaalt dat in dat geval BP in de hiervoor bedoelde akte tevens de verhinderdata dient op te geven van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat BP overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven.

verstaat dat de advocaat van BP uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van de curator alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. B.J.H. Hofstee en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 januari 2014.