ECLI:NL:GHARL:2014:2870 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Beoordeling verzet eiswijziging en geschil over concurren...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.131.982/01

(zaaknr. rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden C/17/118957 / HA ZA 12-95)

arrest van de eerste kamer van 8 april 2014 in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:

1.[appellant],

wonende te [woonplaats],

appelant,

tevens verweerder in het incident tot verzet tegen de eiswijziging,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna te noemen:
[appellant],

advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden,

2.Wave Medical B.V.,

gevestigd te Langezwaag,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie,

hierna te noemen:
Wave Medical,

advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

1.Com Care Medical B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

hierna:
Com Care,

2.
VitalAire B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

hierna:
VitalAire,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Com Care c.s.,

tevens eisers in het incident tot verzet tegen de eiswijziging,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

advocaat: mr. J.H. Bennaars, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het (mondeling) vonnis van 13 juni 2012 van de (toenmalige) rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, en het vonnis van 24 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploot van 23 juli 2013 is door [appellant] en Wave Medical hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen met dagvaarding van Com Care c.s. tegen de zitting van 10 september 2013. Bij anticipatie is de zaak aangebracht op de rol van 20 augustus 2013.

2.2

[appellant] en Wave Medical stonden voor het nemen van de memorie van grieven op de rol van 12 november 2013 (partij-peremptoir). Com Care c.s. hebben gevraagd akte van niet dienen te verlenen indien (zoals bij latere brieven van mr. Werle en mr. Bennaars nader is toegelicht:
alleen:) [appellant] niet van grieven zou dienen.

2.3

[appellant] heeft op de rol van 12 november 2013 een memorie van grieven genomen, tevens houdende wijziging van eis en/of grondslag (met producties), met als conclusie:

(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 13 juli 2012 en van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, d.d. 24 april 2013, (...) te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, voor zoveel nodig met verbetering van gronden,

In conventie: geïntimeerden in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen die vorderingen te ontzeggen resp. deze af te wijzen, subsidiair de aan [appellant] opgelegde boetes aanzienlijk te matigen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding, alsmede

In reconventie:

primair

- bij wege van wijziging/vermeerdering van eis: voor recht te verklaren, dat het [appellant] krachtens artikel 12 (Business Relations) van de arbeidsovereenkomst (uitsluitend) niet vrij stond om voor de aldaar bedoelde periode, kort gezegd, commerciële contacten aan te gaan en/of te onderhouden met de in artikel 12.1 gedefinieerde (zakelijke) relaties van Com Care, mitsdien (uitsluitend) die relaties die tot stand zijn gebracht door [appellant] in zijn genoemde hoedanigheid in de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011;

- eveneens bij wege van wijziging/vermeerdering van eis: voor recht te verklaren dat Com Care/VitalAire onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, door, wetende dat door [appellant] (en Wave Medical) geenszins werd berust in dat vonnis, op vexatoire wijze, het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis a quo te executeren, alsmede de eer, goede naam en reputatie van [appellant] te schaden als vooromschreven, en ten slotte door het kortgedingvonnis van 3 juli 2013, ondanks herhaalde aanmaningen sommatie van [appellant]/Wave Medical, niet na te leven en in plaats daarvan met eigenrichting zich exclusief, buiten aanwezigheid van [appellant]/Wave Medical, toegang tot de laptop te verschaffen, alles met veroordeling van Com Care alles met veroordeling van Com Care/VitalAire om aan [appellant] de deswege geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- voor recht te verklaren dat de voorgenomen activiteiten van appellant [appellant] aangaande centra voor chronische aandoeningen geen activiteiten zijn die onder concurrentie- en relatiebeding vallen, vermeld in de arbeidsovereenkomst tussen Com Care en [appellant];

- voor recht te verklaren dat het [appellant] toegestaan was/is contacten te onderhouden met

a) alle zorgverzekeraars,

b) alle PSG/PG en EEG leveranciers,

c) alle ziekenhuizen en

d) alle behandelende specialisten;

Subsidiair

- het concurrentie- en relatiebeding vermeld in de arbeidsovereenkomst tussen geïntimeerde Com Care en [appellant] geheel te vernietigen.

Meer subsidiair

- het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen, althans dat beding zodanig te wijzigen dat de duur van het beding wordt beperkt op de manier die het Hof in goede justitie juist en billijk acht;

- het relatiebeding gedeeltelijk te vernietigen, althans dat beding zodanig te wijzigen dat [appellant] toegestaan was en is de contacten met de navolgende (alle van vóór 1 januari 2009 daterende) fabrikanten/leveranciers, zorgverzekeraars en ziekenhuizen te onderhouden:

Fabrikanten/leveranciers

• Hoffrichter;

• Fisher & Paykel;

• Somnomedics;

• Fenyves & Gut;

• lnvacare;

• S.L.P.;

• GVB-Gelimed;

• Devilbiss;

• Resmed;

• Philips.

Zorgverzekeraars

• De Friesland;

• CZ;

• Menzis;

• Achmea;

• Multizorg (inkoop organisatie zorgverzekeraars);

• DSW;

• Azivo;

• Stad Holland;

• UVIT, VGZ IZA Unive en Trias.

Ziekenhuizen

• Alle Nederlandse ziekenhuizen, niet tot een provincie gespecificeerd aangezien ze alle een relatie waren van vóór 2009

Nog meer subsidiair

- Com Care te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 7.722,- bruto per maand tussen de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2014 (danwel een ander bedrag naar billijkheid vast te stellen ten gunste van [appellant]) als vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW Pro voor iedere maand dat [appellant] is resp. zal (worden) gehouden aan het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding.

Uiterst subsidiair

- Ten aanzien van de door [appellant] ingestelde vorderingen in reconventie de veroordelingen en/of verklaringen voor recht uit te spreken die het Hof in goede justitie juist en billijk acht,

alles met hoofdelijke veroordeling van Com Care en VitalAire in de kosten van beide instanties, des dat de één presterende de ander zal zijn bevrijd."

2.4

Wave Medical heeft op de rol van 12 november 2013 niet van grieven gediend, waarna de rolraadsheer de door Com Care c.s. gevraagde akte niet dienen heeft verleend tegen Wave Medical.

2.5

Com Care c.s. hebben een akte uitlating wijziging eis genomen, met als conclusie de in de akte nader aangeduide eisvermeerdering niet toe te staan.

2.6

Op de rol van 10 december 2013 hebben Com Care c.s. de stukken overgelegd in het incident.

2.7

Aan [appellant] is toestemming verleend voor een korte antwoordakte. Op de rol van 31 december 2013 heeft [appellant] een contra akte genomen en hebben Com Care c.s. arrest gevraagd in het incident.

2.8

Ter rolle van 14 januari 2014 heeft [appellant] de stukken overgelegd en arrest gevraagd in het incident.

3.De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Het gaat in de onderhavige zaak in het kort om het volgende.

3.2

Com Care exploiteert een bedrijf dat zich richt op de handel in apparaten die gebruikt worden voor de behandeling van patiënten met slaapgerelateerde ademhalingsproblemen en apparaten voor het diagnosticeren van slaapproblemen.

3.3

[appellant] was indirect (via zijn persoonlijke holding Wave Consultancy B.V. en de tussenholding Com Care Holding B.V.) mede-aandeelhouder van Com Care.

3.4

[appellant] heeft zijn aandelen in Com Care Holding B.V. op 21 januari 2009 verkocht en geleverd aan VitalAire voor 2,4 miljoen euro. Artikel 14 van Pro de overeenkomst die aan deze transactie ten grondslag ligt, de
Share Purchase Agreement(hierna: SPA), komt kort gezegd neer op een non-concurrentiebeding voor [appellant], op overtreding waarvan een boete is gesteld.

3.5

Op 21 januari 2009 zijn Com Care en [appellant] een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van drie jaar ingaande 1 januari 2009, waarbij [appellant] in dienst treedt van Com Care in de functie van
managing director. De arbeidsovereenkomst bevat ten laste van [appellant] en ten gunste van Com Care onder meer een geheimhoudingsbeding, een concurrentiebeding (geldig tot één jaar na beëindiging van het dienstverband) en een relatiebeding (geldig tot twee jaar na beëindiging van het dienstverband).

3.6

[appellant] is met ingang van 21 januari 2009 benoemd tot statutair bestuurder van Com Care.

3.7

Wave Medical is in maart 2011 opgericht. Wave Consultancy (de persoonlijke holding van [appellant]) was van 24 maart 2011 tot 19 december 2011 bestuurder en enig aandeelhouder van Wave Medical.

3.8

Com Care is op 25 november 2011 verhuisd van Heerenveen naar Eindhoven. Wave Medical heeft tot 13 december 2011 vanuit het bedrijfspand van Com Care in Heerenveen geopereerd.

3.9

Op 13 december 2011 heeft Com Care [appellant] geschorst en hem de toegang tot het pand in Heerenveen ontzegd. Als reden voor de schorsing heeft Com Care in de schriftelijke bevestiging daarvan d.d. 15 december 2011 onder meer aangegeven dat zij duidelijke aanwijzingen heeft dat [appellant] betrokken is bij concurrerende activiteiten door Wave Medical en dat [appellant] op systematische wijze probeert zakelijke relaties van Com Care te bewegen over te stappen naar Wave Medical.

3.1

[appellant] heeft zich vervolgens teruggetrokken als aandeelhouder en bestuurder uit Wave Medical. Onder andere [echtgenote van appellant] (de echtgenote van Walsma) is sinds 19 december 2011 aandeelhouder en bestuurder van Wave Medical.

3.11

De arbeidsovereenkomst tussen Com Care en [appellant] is op 31 december 2011 van rechtswege geëindigd. Met ingang van 1 januari 2012 zijn [A], [echtgenote van appellant] en [B] in dienst getreden bij Wave Medical. Laatstgenoemden waren alle drie tot en met 31 december 2011 in dienst van Com Care.

3.12

[appellant] is voornemens meerdere centra voor chronische aandoeningen op te zetten.

3.13

[appellant] heeft in kort geding gevorderd (samengevat) gedeeltelijke schorsing van het non-concurrentiebeding en het relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst met Com Care, dan wel veroordeling van Com Care tot betaling van (een voorschot op) de vergoeding ex art. 7:653 lid 1 BW Pro. Bij vonnis van 16 april 2012 (zaak-/rolnummer 119061/KG ZA 12-105) heeft de voorzieningenrechter van de (toenmalige) rechtbank te Leeuwarden de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten van Com Care verwezen.

3.14

In eerste aanleg hebben Com Care c.s. in conventie ten aanzien van [appellant] gevorderd (samengevat) een verklaring voor recht dat [appellant] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de SPA en de arbeidsovereenkomst, veroordeling van [appellant] tot nakoming van die verplichtingen en een veroordeling van [appellant] tot betaling van (totaal) 1,2 miljoen euro aan verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten aanzien van Wave Medical hebben Com Care c.s. in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat Wave Medical onrechtmatig heeft gehandeld jegens Com Care, een veroordeling van Wave Medical tot betaling van de door Com Care geleden schade (nader op te maken bij staat) en een verbod voor Wave Medical om gedurende twee jaar ingaande 1 januari 2012 contact te hebben met klanten en andere relaties van Com Care op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.15

In eerste aanleg heeft [appellant] in reconventie gevorderd (samengevat) een verklaring voor recht dat zijn voorgenomen activiteiten aangaande centra voor chronische ziekten niet onder het non-concurrentie- en het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst met Com Care vallen, dan wel vernietiging of mitigering van die bedingen, dan wel veroordeling van Com Care tot betaling van een billijke vergoeding aan [appellant] op grond van art. 7:653 lid 4 BW Pro.

3.16

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 24 april 2013 als volgt beslist:

in conventie

ten aanzien van [appellant]:

7.1.

verklaart voor recht dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, zoals opgenomen in artikel 14 uit Pro de SPA en de artikelen 3, 11 en 14.1 uit de arbeidsovereenkomst;

7.2.

veroordeelt [appellant] tot betaling aan VitalAire van een bedrag ad € 281.000,00 aan verbeurde boetes op grond van artikel 14 SPA Pro, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 maart 2012, zijnde de dag der dagvaarding, tot de dag van volledige voldoening;

7.3.

veroordeelt [appellant] tot betaling aan Com Care van een bedrag ad € 165.750,00 aan verbeurde boetes op grond van artikel 16 j° 11 en 14.1 van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2012, zijnde de dag der dagvaarding, tot de dag van volledige voldoening;

7.4.

gebiedt [appellant] tot volledige nakoming van artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst alsmede tot nakoming van het in artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalde tot aan 1 september 2013;

ten aanzien van Wave Medical:

7.5.

verklaart voor recht dat Wave Medical onrechtmatig heeft gehandeld jegens Com Care;

7.6.

veroordeelt Wave Medical om aan Com Care een schadevergoeding te betalen voor de geleden en nog te lijden (reputatie)schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

7.7.

verbiedt Wave Medical om gedurende een tijdvak van 20 maanden vanaf 1 januari 2012, derhalve tot 1 september 2013, contacten te (doen) leggen en/of te (doen) onderhouden, zowel direct als indirect, zowel voor zichzelf als voor derden, met klanten en andere relaties van Com Care, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding of per (gedeelte van de) dag dat Wave Medical in strijd met dit verbod handelt;

7.8.

verbindt aan het totaal der te verbeuren dwangsommen een maximum van € 500.000,00;

ten aanzien van [appellant] c.s.:

7.9.

veroordeelt [appellant] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Com Care c.s. tot op heden vastgesteld op € 8.708,17;

7.10.

veroordeelt [appellant] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [appellant] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

7.11.

verklaart dit vonnis, behoudens het onder 7.1. en 7.5. bepaalde, tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.12.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

7.13.

vernietigt het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen Com Care en [appellant] gedeeltelijk, te weten in duur, aldus dat het geen werking meer heeft vanaf 1 september 2013;

7.14.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van Com Care tot op heden vastgesteld op € 1.130,00;

7.15.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.16.

wijst het meer of anders gevorderde af.

3.17

Wave Medical heeft in kort geding gevorderd (samengevat) Com Care te verbieden om het vonnis van de rechtbank van 24 april 2013 (verder) te executeren, alsmede veroordeling van Com Care om reeds getroffen executiemaatregelen ongedaan te maken en een veroordeling van Com Care een laptop die gegevens bevat die relevant zijn voor de tussen partijen lopende procedure(s) tijdelijk ter beschikking te stellen van Wave Medical, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.18

In het kort geding vonnis van 3 juli 2013 (zaak-/rolnummer C/17/127392 / KG ZA 13-171) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland onder meer overwogen dat Wave Medical op grond van de veroordeling onder 7.7 in het bestreden vonnis van 24 april 2013 ten gunste van Com Care dwangsommen heeft verbeurd tot het maximum van € 500.000,-. De voorzieningenrechter heeft Com Care veroordeeld (samengevat) om Wave Medical op het kantoor van Com Care op de tussen partijen genoegzaam bekend laptopcomputer inzage te geven in de e-mailcorrespondentie tussen [appellant] en [X] (mede-bestuurder van Com Care) in de periode van 1 januari 2009 tot 13 december 2009 over het naderende vertrek van [appellant] bij Com Care en de plannen van [appellant] om een nieuwe onderneming te starten. Voor het overige zijn de vorderingen van Wave Medical afgewezen en is Wave Medical in de proceskosten van Com Care verwezen.

3.19

Op 23 augustus 2013 is een
settlement agreement(hierna: vaststellingsovereenkomst) getekend tussen Com Care c.s. en (voor zover thans relevant) Wave Medical, waarin onder meer is opgenomen:

"3.4.
Wave Medical shall immediately suspend its appeal against the Judgment[hof: het bestreden vonnis van 24 april 2013].
When the penalties that according to Com Care, VitalAire and the interim relieve judge[hof: het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 juli 2013]
have been incurred have lapsed in accordance with clause 3.3[hof: van de vaststellingsovereenkomst]
, Wave Medical shall permanently and definitely withdraw the appeal against the Judgment. If Com Care and VitalAire enforce the judgement in accordance with clause 3.3, Wave Medical has the right to activate the appeal, which includes the right to reclaim paid penalties."

4.De beoordeling in het incident tot verzet tegen de eiswijziging

4.1

Op grond van art. 130 lid 1 Rv Pro juncto art. 353 lid 1 Rv Pro komt aan [appellant] de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden, indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

4.2

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

4.3

Het hof stelt voorop dat de eiswijziging van [appellant] voldoet aan de in 4.2 vermelde "in beginsel strakke regel", nu [appellant] zijn eiswijziging in de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis en/of grondslag heeft opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging.

4.4

Ter toelichting op zijn eiswijziging heeft [appellant] (samengevat) gesteld dat Com Care c.s. [appellant] en Wave Medical in grote problemen hebben gebracht door (te dreigen met) het executeren van het bestreden vonnis van 24 april 2013. [appellant] en Wave Medical hebben spoedig na het vonnis laten weten dat zij in hoger beroep zouden komen van het vonnis en dat zo nodig een executie kort geding zou worden aangespannen. Desalniettemin hebben Com Care c.s. de aangevangen executie tegen zowel [appellant] als Wave Medical voortgezet, onder meer door executoriaal beslag te leggen onder een aantal banken. Daarnaast hebben Com Care c.s. aan relaties van [appellant] en Wave Medical een kopie gestuurd van het vonnis van 24 april 2013 met geen ander doel dan de belangen van [appellant] en Wave Medical in de markt zoveel mogelijk te schaden. De voor [appellant] en Wave Medical diffamerende inhoud van dat vonnis heeft [appellant] en Wave Medical diverse orders gekost. Voorts hebben Com Care c.s. zich niets gelegen laten liggen aan het kort geding vonnis van 3 juli 2013 en zich in strijd met dat vonnis en zonder medeweten of toestemming van [appellant] of Wave Medical toegang verschaft tot de laptop. Aldus tot zover [appellant].

4.5

Com Care c.s. hebben (samengevat) de volgende bezwaren naar voren gebracht tegen het deel van de in 2.3 aangehaalde vordering dat is vermeld onder: in reconventie, primair, tweede aandachtstreepje:

(1) Het kort geding vonnis van 3 juli 2013 is gewezen tussen Com Care en Wave Medical. [appellant] heeft met dat vonnis en de al dan niet naleving ervan niets te maken en kan daar ook geen vordering op gronden. Het hoger beroep is op grond van de vaststellingsovereenkomst tussen Wave Medical en Com Care c.s. thans beperkt tot het geschil tussen [appellant] en Com Care c.s.

(2) Het gestelde onrechtmatige handelen van Com Care c.s. staat in een te ver verwijderd verband van de oorspronkelijke reconventionele vordering, waardoor Com Care c.s. onredelijk in hun verdediging worden geschaad indien hierover slechts in één feitelijke instantie kan worden geprocedeerd. Daarbij geldt dat indien het bestreden vonnis van 24 april 2013 wordt bekrachtigd, van onrechtmatige tenuitvoerlegging geen sprake kan zijn. In die zin worden Com Care c.s. in hun verdediging geschaad omdat de eisvermeerdering ziet op een onzekere toekomstige situatie.

(3) De eisvermeerdering die ziet op de schending van de goede naam staat volkomen los van het geschil in reconventie in eerste aanleg. In de toelichting betrekt [appellant] bovendien Wave Medical bij de onderbouwing van zijn vordering.

Op bovenstaande gronden is het bestreden deel van de eisvermeerdering van [appellant] in strijd met de goede procesorde, dan wel is sprake van misbruik van procesrecht, aldus tot zover Com Care c.s.

4.6

Het hof overweegt dat het door Com Care c.s. bestreden deel van de eiswijziging ziet op (beweerdelijk) onrechtmatig handelen van Com Care c.s. jegens [appellant]. Het gaat hierbij echter niet slechts om een wijziging of aanvulling van de feitelijke en/of juridische grondslag van de vordering in eerste aanleg, maar om de toevoeging van geheel nieuwe geschillen. [appellant] legt aldus immers aan het hof de vragen voor (1) of Com Care c.s. hun bevoegdheden tot executie van het bestreden vonnis van 24 april 2013 hebben overschreden, (2) of Com Care c.s. de goede eer en naam van [appellant] (en Wave Medical) hebben geschaad door relaties van [appellant] (en Wave Medical) een kopie te sturen van voormeld vonnis, en (3) of Com Care c.s. in strijd met het kort geding vonnis van 3 juli 2013 hebben gehandeld door zich toegang te verschaffen tot de laptop, zonder toestemming van [appellant] (of Wave Medical).

4.7

Het gaat aldus om een substantiële uitbreiding van het aan de vorderingen van [appellant] ten grondslag liggende feitencomplex. Het is niet onaannemelijk dat het geding in hoger beroep hierdoor zal worden vertraagd.

4.8

Het hof overweegt voorts dat de eerste vraag - of Com Care c.s. door de executie van het bestreden vonnis van 24 april 2013 onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld - de grenzen van dit geding te buiten gaat. Deze vraag kan immers eerst worden beantwoord nadat het hof eindarrest heeft gewezen. Voor de beoordeling van de tweede vraag - of het sturen van een kopie van het bestreden vonnis van 24 april 2013 door Com Care c.s. aan zakelijke relaties onrechtmatig is jegens [appellant] - geldt in essentie hetzelfde als voor de eerste vraag. Immers, eerst indien het bestreden vonnis van 24 april 2013 wordt vernietigd, kan worden beoordeeld of het - mede gegeven de overige omstandigheden van dit geval - onrechtmatig was van Com Care c.s. om zakelijke relaties op de hoogte te stellen van de inhoud van het vonnis van 24 april 2013.

4.9

Wat de derde vraag betreft is het hof met Com Care c.s. van oordeel dat [appellant] zich niet kan beroepen op het kort geding vonnis van 3 juli 2013, reeds omdat hij geen partij was bij dat vonnis en daaraan dus geen rechten kan ontlenen. [appellant] miskent dit in zijn contra akte, waarin hij stelt dat hij "weliswaar geen partij was, maar dat jegens hem dezelfde verplichtingen golden als jegens Wave Medical".

4.1

Verder overweegt het hof dat tussen partijen - mede gelet op de inhoud van de in 3.19 aangehaalde vaststellingsovereenkomst - vast staat dat het hoger beroep tussen Com Care c.s. en Wave Medical (vooralsnog) niet wordt doorgezet. Voor zover de eiswijziging van [appellant] zou betekenen dat het hof (delen van) het geschil tussen Com Care c.s. en Wave Medical zou dienen te beoordelen, is het hof in dit specifieke geval met Com Care c.s. van oordeel dat in zoverre sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde, dan wel van misbruik van procesrecht. Immers, indien Com Care c.s in de hoger beroepsprocedure tegen [appellant] worden gedwongen hun verweren tegen de stellingen van Wave Medical prijs te geven, brengt dat Com Care c.s. in een nadeliger positie indien in een later stadium het hoger beroep van Wave Medical tegen Com Care c.s. alsnog wordt voortgezet. Aldus zouden Com Care c.s. onredelijk in hun processuele belangen worden geschaad.

4.11

Op grond van hetgeen hiervoor in 4.1 tot en met 4.10 is overwogen, in samenhang beschouwd, oordeelt het hof dat het door Com Care c.s. bestreden deel van de eiswijziging van [appellant] in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De bezwaren van Com Care c.s. zijn grotendeels gegrond. Het bestreden deel van de eiswijziging zal niet worden toegelaten. Voor het overige ziet het hof (ook ambtshalve) geen aanleiding om de gewijzigde eis van [appellant] in strijd te achten met de eisen van een goede procesorde.

4.12

Het hof zal in hoger beroep dan ook recht doen op de eis van [appellant] zoals hierna voor alle duidelijkheid weergegeven:

In reconventie:

primair

- bij wege van wijziging/vermeerdering van eis voor recht te verklaren, dat het [appellant] krachtens artikel 12 (Business Relations) van de arbeidsovereenkomst (uitsluitend) niet vrij stond om voor de aldaar bedoelde periode, kort gezegd, commerciële contacten aan te gaan en/of te onderhouden met de in artikel 12.1 gedefinieerde (zakelijke) relaties van Com Care, mitsdien (uitsluitend) die relaties die tot stand zijn gebracht door [appellant] in zijn genoemde hoedanigheid in de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011;

- voor recht te verklaren dat het [appellant] toegestaan was/is contacten te onderhouden met

a) alle zorgverzekeraars,

b) alle PSG/PG en EEG leveranciers,

c) alle ziekenhuizen en

d) alle behandelende specialisten;

Subsidiair

- het concurrentie- en relatiebeding vermeld in de arbeidsovereenkomst tussen geïntimeerde Com Care en [appellant] geheel te vernietigen.

Meer subsidiair

- het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen, althans dat beding zodanig te wijzigen dat de duur van het beding wordt beperkt op de manier die het Hof in goede justitie juist en billijk acht;

Fabrikanten/leveranciers

• Hoffrichter;

• Fisher & Paykel;

• Somnomedics;

• Fenyves & Gut;

• lnvacare;

• S.L.P.;

• GVB-Gelimed;

• Devilbiss;

• Resmed;

• Philips.

Zorgverzekeraars

• De Friesland;

• CZ;

• Menzis;

• Achmea;

• Multizorg (inkoop organisatie zorgverzekeraars);

• DSW;

• Azivo;

• Stad Holland;

• UVIT, VGZ IZA Unive en Trias.

Ziekenhuizen

• Alle Nederlandse ziekenhuizen, niet tot een provincie gespecificeerd aangezien ze alle een relatie waren van vóór 2009

Nog meer subsidiair

Uiterst subsidiair

- Ten aanzien van de door [appellant] ingestelde vorderingen in reconventie de veroordelingen en/of verklaringen voor recht uit te spreken die het Hof in goede justitie juist en billijk acht,

alles met hoofdelijke veroordeling van Com Care en VitalAire in de kosten van beide instanties, des dat de één presterende de ander zal zijn bevrijd.

4.13

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de (hoofd)zaak.

5.De omvang van het geschil in de hoofdzaak

5.1

Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, zijn Com Care c.s. en Wave Medical overeengekomen dat het hoger beroep tussen die partijen (vooralsnog) niet wordt doorgezet. Naar aanleiding van de in 2.4 vermelde akte niet dienen tegen Wave Medical, heeft nadere correspondentie plaatsgevonden. Op grond van hetgeen partijen in die correspondentie hebben verklaard, wordt de akte niet dienen tegen Wave Medical alsnog geweigerd. Bijgevolg dient aan Wave Medical een nieuw uitstel voor de memorie van grieven te worden verleend.

5.2

Het is echter de bedoeling van partijen, zo begrijpt het hof, dat de procedure tussen Com Care c.s. en Wave Medical wordt aangehouden/opgeschort. Op welke wijze dit opschorten of aanhouden zou moeten plaatsvinden, is echter onduidelijk. Wave Medical blijft gerechtigd om in een later stadium het hoger beroep voor haar aandeel te reactiveren, één en ander afhankelijk van nader in de vaststellingsovereenkomst beschreven omstandigheden.

5.3

Het hof voorziet allerlei mogelijke processuele complicaties als gevolg van het opschorten van de procedure tussen Com Care c.s. en Wave Medical, terwijl in de hiermee nauw samenhangende zaak tussen Com Care c.s. en [appellant] wordt doorgeprocedeerd.

Het komt het hof daarom geraden voor om in overleg met partijen te bespreken welke (procedurele) route, gelet op de daarmee samenhangende risico's - binnen het wettelijk kader - de voorkeur verdient. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het incident tot verzet tegen de eiswijziging

verklaart het verzet van Com Care c.s. tegen de eiswijziging van [appellant] gegrond en verstaat dat het hof in hoger beroep recht zal doen op de eis van [appellant] zoals aangehaald in rechtsoverweging 4.12;

bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak;

in de hoofdzaak

verstaat dat de akte niet dienen tegen Wave Medical, zoals verleend op de rol van 12 november 2013, alsnog wordt geweigerd;

bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon; Wave Medical, Com Care en VitalAire vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking dan wel het maken van procedurele afspraken) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. K.E. Mollema, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei, juni en juli 2014 zullen opgeven op de roldatum
van 22 april 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk
twee wekenvoor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Com Care c.s. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 april 2014.