ECLI:NL:GHARL:2014:3376 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep loonvordering en vakantiedagen na opschortin...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.120.612/01

(zaaknummer rechtbank Assen 335967 CV EXPL 12-171)

arrest van de eerste kamer van 22 april 2014

in de zaak van

Stichting Collusie,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Collusie,

advocaat: mr. M.W. Kempe, kantoorhoudend te Alphen aan den Rijn,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. F. Teuben, kantoorhoudend te Haarlem.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 april 2012, 27 juni 2012 en 31 oktober 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 december 2012,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep en wijziging eis, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,

- een akte van [geïntimeerde], wederom met producties,

- een antwoordakte van Collusie.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 december 2012 en de antwoordakte van Collusie. Het hof heeft daarvoor geput uit het procesdossier van Collusie.

2.3

De vordering van Collusie luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis en het vonnis, gewezen en uitgesproken op respectievelijk 27 juni 2012 en 31 oktober 2012 (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties".

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] haar eis gewijzigd en gevorderd:

"uitvoerbaar bij voorraad: (…)

- Collusie te veroordelen om ter zake voormeld aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het loon over de periode september 2010 tot en met oktober 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis;

-et de wettelijke verhoghing en de wettelijke rente, te egen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het loon over de periode Collusie te veroordelen om ter zake voormeld aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het vakantiegeld over de periode juni tot en met augustus 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis;

-et de wettelijke verhoghing en de wettelijke rente, te egen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het loon over de periode Collusie te veroordelen om ter zake voormeld aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het vakantiegeld over de periode september 2010 tot en met oktober 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis;

-et de wettelijke verhoghing en de wettelijke rente, te egen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het loon over de periode Collusie te veroordelen om ter zake voormeld aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de vergoeding voor haar bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet verbruikte vakantiedagen, te weten 48,75 openstaande vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis;

-et de wettelijke verhoghing en de wettelijke rente, te egen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het loon over de periode Collusie te veroordelen tot afgifte binnen veertien dagen na betekening van het vonnis van de loonstroken van september 2010 tot en met oktober 2011, alsmede de bijbehorende jaaropgaven en eindafrekening, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag(deel) dat niet aan vonnis wordt voldaan;

- Collusie te veroordelen in de proceskosten in beide instanties."

3.De feiten

3.1

Het hof ziet, gelet op de uiterst summiere feitenweergave door de kantonrechter, aanleiding voor het zelfstandig vaststellen van de feiten. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist, en mede gelet op de inhoud van overgelegde en niet weersproken stukken, het volgende vast.

3.2

[geïntimeerde], geboren [in 1967], is met ingang van 1 augustus 2002 op grond van de ID-regeling met loonkostensubsidie bij Collusie in dienst getreden. [geïntimeerde] is in 1992 getroffen door een hersenbloeding en kampt sindsdien met beperkingen als gevolg daarvan.

Toen de subsidie eindigde heeft [geïntimeerde] per 1 december 2004 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Collusie gekregen als milieuzorgadviseur, waarbij in het arbeidscontract is opgenomen dat een prestatiemeetsysteem wordt opgezet en dat het de bedoeling is tot een kostendekkende opzet van de functie te komen. [geïntimeerde] is rond die tijd ook lid van de ondernemingsraad (hierna: OR) van Collusie en later secretaris en vicevoorzitter daarvan geworden.

Het laatstgenoten salaris exclusief vakantiegeld bedroeg € 1.346,81 bruto per maand bij een 32-urige werkweek.

3.3

De arbeidsovereenkomst is op 1 november 2011 geëindigd door ontbinding op wederzijds verzoek wegens gewijzigde omstandigheden, waarbij aan [geïntimeerde] geen vergoeding is toegekend.

3.4

Sinds 30 augustus 2010 tot de datum van ontbinding heeft [geïntimeerde] haar gewone werkzaamheden voor Collusie niet meer verricht. Vanaf 10 september 2010 heeft Collusie geen loon meer betaald en zich daartoe beroepen op een opschortingsrecht.

3.5

De in de arbeidsovereenkomst vastgelegde standplaats van [geïntimeerde] is Amsterdam. [geïntimeerde] verrichtte haar gewone werkzaamheden echter vooral vanuit haar woning in Emmen.

3.6

Op maandagavond 9 augustus 2010 heeft [directeur], directeur van Collusie, [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek op maandagochtend 16 augustus 2010 in Utrecht over haar werkzaamheden. Daarbij werd haar verzocht om uiterlijk donderdag 12 augustus 2010 een overzicht van haar werkzaamheden toe te sturen.

Op vrijdag 13 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] bericht dat zij het overzicht niet voor 16 augustus 2010 zou kunnen aanleveren. Op maandagavond 16 augustus 2010 heeft zij aan [directeur] gemaild dat zij nog niet gereed was met het maken van het overzicht, en dat zij dit, met andere onderwerpen, met [directeur] en een vertegenwoordiger van de CNV wilde bespreken op het kantoor van CNV te Hilversum.

3.7

Vervolgens heeft [directeur] op 19 augustus 2010 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij ten onrechte niet was verschenen op de afspraak van 16 augustus 2010 en haar opgedragen op woensdag 25 augustus 2010 om 13.00 uur in Amsterdam te verschijnen.

Per e-mail heeft [geïntimeerde] op dinsdagmiddag 24 augustus 2010 aan [directeur] meegedeeld dat zij het recht heeft om te vragen om aanwezigheid van de vakbond bij het gesprek en dat [directeur] wordt uitgenodigd op woensdag om 13.30 uur op het kantoor van CNV in Hilversum. "Als je niet reageert dan ga ik er van uit dat de afspraak niet doorgaat", aldus [geïntimeerde] in dit e-mailbericht.

[geïntimeerde] is op 25 augustus 2010 niet in Amsterdam verschenen.

3.8

Bij brief van diezelfde dag, 25 augustus 2010, met onderwerp “Officiële waarschuwing” heeft [directeur] [geïntimeerde] laten weten dat zij daarvoor een eerste waarschuwing krijgt, nadat het eerdere overleg op het laatste moment eenzijdig is afgezegd. [geïntimeerde] werd nu de maandag erop, 30 augustus 2010, om 9 uur in Amsterdam verwacht om de werkzaamheden van de afgelopen tijd door te nemen.

[geïntimeerde] wenste dat bij dit gesprek een vertegenwoordiger van de vakbond aanwezig was, hetgeen [directeur] heeft geweigerd.

Bij e-mailbericht van maandag 30 augustus 2010, 8:41 uur, meldde [geïntimeerde] aan [directeur]: “Je zeer afwijkende manier om met iemand een afspraak te maken (met name je pertinente weigering dat er iemand anders bij aanwezig mag zijn) heeft er voor gezorgd dat ik last heb van diverse fysieke ongemakken en momenteel niet in staat ben om 3,5 uur te reizen. In alle rust kan ik mijn werk wel doen. En als mijn collega’s mij ook mijn rust gunnen dan zal het dinsdag waarschijnlijk wel beter gaan en woensdag zeker.”

3.9

Bij brief van 30 augustus 2010, voorzien van het opschrift “Laatste officiële waarschuwing”, heeft [directeur] geconstateerd dat [geïntimeerde] die ochtend wederom niet op de afspraak is verschenen, hetgeen niet langer wordt geaccepteerd en als veronachtzaming van haar werknemersverplichtingen wordt beschouwd. [geïntimeerde] kreeg een allerlaatste gelegenheid om op donderdag 2 september 2010 om 12 uur in Amsterdam te verschijnen, anders zou ontslag op staande voet volgen. De aanwezigheid van een vakbondsvertegenwoordiger is niet vereist, niet gewenst en is ook geen wettelijke verplichting, aldus [directeur] in die brief.

[geïntimeerde] heeft op woensdag 1 september 2010 om 17.10 uur aan [directeur] gemaild dat zij zich in haar mailbericht van de maandag ervoor ziek had gemeld. “Vandaag dit ook gemeldt bij de Arbodienst. Deze schakelt de bedrijfsarts in. Het oordeel is nu aan de bedrijfsarts om vast te stellen dat hier geen sprake is van verzuim in de medische zin van het woord maar in verband met een conflict. (…) ik weiger dus niets maar ben ziek”, aldus [geïntimeerde] in dit bericht.

Zij is op 2 september 2010 niet verschenen.

3.1

Blijkens een handgeschreven verklaring van haar huisarts d.d. 2 september 2010 heeft deze [geïntimeerde] die dag bezocht vanwege diverse klachten. "Het is me gebleken dat die klachten verband houden met een ernstig arbeidsconflict. Ik vindt het passen dat u een arbo arts hier over raadpleegt, en zich voorlopig aan het werk onttrekt", aldus de huisarts.

3.11

[directeur] heeft [geïntimeerde] op 10 september 2010 het volgende geschreven: "Uw vermeende ziekmelding op 30 augustus jl. is niet als zodanig herkend, waarna echter desondanks de arbodienst is ingeschakeld om een eventuele arbeidsongeschiktheid te kunnen vaststellen.

U bent opgeroepen bij de bedrijfsarts te verschijnen op woensdag 8 september jl. in Stadskanaal. Aangezien u bezwaar maakte tegen de afstand is een nieuwe afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts in uw woonplaats op vrijdag 10 september. Via uw vader heeft u laten weten dat u meent niet in staat te zijn een bedrijfsarts te bezoeken. Het aanbod gebruik te maken van een taxi op kosten van Collusie heeft u van de hand gewezen.

Hoewel Collusie uitdrukkelijk heeft aangegeven in haar emailbericht dat u op de oproep dient te verschijnen, het niet verschijnen als ongeoorloofd verzuim wordt aangemerkt en het voorstel twee weken uitstel te verlenen voor een bezoek aan de arts niet acceptabel is, heeft u via uw vader de afspraak bij de bedrijfsarts afgezegd. Dit terwijl bovendien is aangegeven dat u zelf rechtstreeks met de werkgever (…) dient te communiceren.

Collusie kan op deze wijze uw vermeende arbeidsongeschiktheid niet beoordelen. Nu u zich niet houdt aan de door Collusie gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen, die nodig zijn om uw arbeidsongeschiktheid en het daarmee verband houdende recht op loon vast te stellen, schort Collusie uw loon op met ingang van heden. De dagen voorafgaand aan de laatste oproep waarop u uw werkzaamheden niet heeft verricht, zullen als vakantiedagen worden beschouwd.”

4.De beoordeling in eerste aanleg en aanduiding van de grieven

4.1

[geïntimeerde] heeft doorbetaling van loon c.a. met wettelijke verhoging en wettelijke rente gevorderd over de periode september 2010 tot en met oktober 2011, betaling van niet-genoten vakantiedagen en afgifte van loonstroken, jaaropgaven en de eindafrekening onder verbeurte van een dwangsom.

4.2

Daartoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Collusie ten onrechte betaling van haar loon heeft opgeschort nu zij haar arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van Collusie komt (art. 7:628 BW Pro) en Collusie onredelijke eisen aan haar als zieke werknemer heeft gesteld (art. 7:629 BW Pro). Als goed werkgeefster had Collusie initiatief moeten nemen om de ontstane situatie op te lossen door een nieuwe afspraak met de bedrijfsarts voor haar te maken, contact te onderhouden en te bevorderen dat zij kon terugkeren op de werkvloer.

4.3

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 27 juni 2012, waartegen geen grieven zijn gericht, een comparitie bepaald en bij eindvonnis van 31 oktober 2012 de vordering tot doorbetaling van loon toegewezen tot 1 maart 2011 en afgewezen voor de periode daarna. Daartoe heeft de kantonrechter als volgt overwogen.

a. Collusie heeft de verhindering van [geïntimeerde] om haar werk te verrichten niet aanstonds betwist. Voor een second opinion was dan ook geen grond. Hiertegen richt zich
grief 1.

b. Onderzocht moet worden of en in hoeverre [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen betreffende haar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, te weten enkele oproepen tussen 1 en 10 september 2010 om op het spreekuur bij de bedrijfsarts te verschijnen. Daarin heeft Collusie een weigerachtige houding gezien. Volgens de kantonrechter komt Collusie dat oordeel niet toe en diende zij de bedrijfsarts op te dragen een huisbezoek af te leggen. De voorschriften zijn niet redelijk. Hiertegen richt zich
grief 2.

c. Collusie moest bovendien rekening houden met de medische beperkingen van [geïntimeerde], die volgens Collusie moeite heeft om te gaan met op haar uitgeoefende druk.
Grief 3bestrijdt deze overweging.

d. Na loonopschorting heeft Collusie geen actie ondernomen om tot re-integratie te komen; van na 10 september 2010 gegeven redelijke voorschriften is geen sprake waardoor Collusie niet tot opschorting mocht overgaan tot einde dienstverband.
Grief 4komt, evenals
incidentele grief I, op tegen deze overweging.

e.
Grief 5richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde] vanaf 1 maart 2011 geen loonaanspraak heeft omdat zij zich niet als goed werkneemster heeft gedragen door geen enkele activiteit te ontwikkelen om te komen tot een oordeel van de bedrijfsarts over haar gezondheidstoestand of tot een plan van aanpak, terwijl zij wel tot o.a. OR-activiteiten in staat was.

f.
Grief 6keert zich tegen toewijzing van de vordering tot betaling van sinds 2007 niet opgenomen vakantiedagen, nadat de kantonrechter had overwogen dat die vordering niet duidelijk is.

g.
Grief II in incidenteel appelbestrijdt de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke verhoging en
grief III in incidenteel appelde afwijzing van de dwangsom.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Collusie heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door [geïntimeerde]. Deze wijziging is tijdig gedaan en het hof ziet ook overigens geen reden voor ambtshalve bezwaar, zodat van die gewijzigde eis wordt uitgegaan.

5.2

Nu tegen het tussenvonnis van 27 juni 2012 geen grief is gericht, wordt het hoger beroep daartegen verworpen.

5.3

Het hof is van oordeel dat Collusie de inhoud van het, onder 3.8 geciteerde,

e-mailbericht van [geïntimeerde] d.d. maandag 30 augustus 2010, 8:41 uur niet heeft hoeven opvatten als een ziekmelding. Collusie heeft dat ook, voor [geïntimeerde] kenbaar, niet gedaan, zoals blijkt uit de laatste officiële waarschuwing per brief van diezelfde dag.

Nadat [geïntimeerde] vervolgens per e-mail van woensdagnamiddag 1 september 2010 had gemeld dat zij wel bedoeld had zich ziek te melden en dat zij zich op diezelfde eerste september ook bij de arbodienst ziek had gemeld, is [geïntimeerde] opgedragen te verschijnen op het spreekuur bij de bedrijfsarts.

Het hof ziet in de processtukken geen basis voor het oordeel van de kantonrechter dat Collusie de ziekmelding heeft geaccepteerd, in die zin dat zij de gestelde arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zonder nader onderzoek door de bedrijfsarts voor juist heeft aangenomen. Het tegendeel is het geval: in de onder 3.11 geciteerde brief van Collusie staat immers dat de bedrijfsarts de eventuele arbeidsongeschiktheid moest vaststellen, dat [geïntimeerde] was gewaarschuwd daarom op de oproep te verschijnen en dat Collusie, nu [geïntimeerde] dat niet gedaan heeft, niet in staat is haar recht op loon vast te stellen.

Anders ook dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Collusie niet verplicht was "aanstonds" na de ziekmelding mee te delen dat deze niet werd geaccepteerd, op straffe van verval van het recht haar standpunt te bepalen nadat de bedrijfsarts [geïntimeerde] had gezien, althans had opgeroepen op het spreekuur.

Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde], zoals Collusie reeds onder punt 25 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg had aangevoerd, bij haar loonvordering, voor zover gebaseerd op art. 7:629 BW Pro, een verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW over had moeten leggen. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro afwijst indien bij de eis niet een verklaring van een deskundige is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629a lid 2 BW is het overleggen van een dergelijke verklaring niet vereist indien de verhindering niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet kan worden gevergd.

De onder 3.10 weergegeven verklaring van de huisarts van [geïntimeerde] is geen deskundigenoordeel zoals bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW, en gesteld noch gebleken is dat de huisarts op grond van lid 7 van dit wetsartikel als deskundige is aangewezen.

Nu de verhindering wel is betwist en [geïntimeerde] niets heeft aangevoerd waaruit volgt dat van haar in redelijkheid niet gevergd kon worden een verklaring zoals bedoeld over te leggen, kan haar op art. 7:629 BW Pro gebaseerde vordering vanaf 10 september 2010 reeds om die reden niet worden toegewezen.

Grief 1 in principaal appel slaagt dan ook, voor zover deze betrekking heeft op de periode vanaf 10 september 2010.

5.4

Het hof voegt hier nog aan toe dat de maatregel tot opschorting van loon in de gegeven omstandigheden, waarin [geïntimeerde] zich kort daarvoor diverse malen heeft onttrokken aan de instructie om te komen praten met [directeur] en daarvoor twee officiële waarschuwingen heeft gekregen, ook niet disproportioneel is, zoals [geïntimeerde] onder punt 9 van haar memorie van antwoord heeft betoogd. Dat zij op 10 september 2010 niet in staat zou zijn geweest met de haar aangeboden taxi naar het spreekuur te gaan van de bedrijfsarts in haar woonplaats, is bovendien door [geïntimeerde] op geen enkele wijze onderbouwd. De verklaring van haar huisarts (die overigens niet bevoegd is te oordelen over arbeidsgeschiktheid) van ruim een week eerder geeft daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt.

5.5

De tweede grondslag voor de loonvordering van [geïntimeerde] is art. 7:628 BW Pro. Het hof zal er dan vanuit moeten gaan dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt was, maar haar werk niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die voor rekening van Collusie komt.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat er onredelijke eisen aan haar werden gesteld. "Zij werd van de ene op de andere dag gesommeerd, aldus zonder enig voorafgaand overleg, op het hoofdkantoor in Amsterdam te verschijnen. Voor deze eerste sommatie heeft zij zich tijdig afgemeld omdat op dat moment een OR vergadering stond gepland. Vervolgens werd haar opgedragen voor de geplande afspraak een overzicht van al haar verrichte werkzaamheden gedurende haar achtjarige dienstverband op te stellen. Zij slaagde er pas in dat op de dag van de afspraak (16 augustus 2010) te overleggen en was op die dag bovendien ziek, waardoor zij niet op de afspraak kon verschijnen. Daarnaast weigerde Collusie gehoor te geven aan brieven en e-mails van de vakbond. [geïntimeerde] wilde zich tijdens haar gesprek graag laten bijstaan door een vertegenwoordiger van de vakbond, met name omdat dat in een eerder stadium ook was gebeurd", aldus [geïntimeerde] in haar inleidende dagvaarding.

5.6

Het hof ziet in de onder 3.6 tot en met 3.9 vastgestelde feiten geen enkele onredelijke eis van Collusie aan [geïntimeerde]. De herhaalde uitnodigingen voor gesprekken kwamen niet van de ene dag op de andere, nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom een werkgever geen gesprek op korte termijn mag verlangen en waarom dat per definitie in overleg met de werknemer zou moeten. Dat van [geïntimeerde] werd verlangd om in Amsterdam te verschijnen is bepaald niet onredelijk, gelet op het feit dat dit haar contractuele standplaats is. Overigens werd zij pas bij de tweede poging voor een gesprek ontboden in Amsterdam op 25 augustus 2010. De eerste keer zou dat immers in Utrecht en dus dichter bij de woonplaats van [geïntimeerde] plaatsvinden. Het is ook niet onredelijk dat Collusie een gesprek met [geïntimeerde] wil kunnen voeren over haar werkzaamheden zonder dat een vakbondsvertegenwoordiger daarbij aanwezig is. [geïntimeerde] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het onderwerp waarover Collusie haar wenste te spreken van dien aard was dat Collusie in redelijkheid een belangenbehartiger van [geïntimeerde] moest toelaten. Haar verwijten aan het adres van Collusie zijn onterecht, ook als het hof rekening houdt met een beperkte belastbaarheid van [geïntimeerde].

Overigens heeft [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt waarom zij, als zij niet arbeidsongeschikt was, haar werk niet zou hebben kunnen verrichten.

Op de grondslag van art. 7:628 BW Pro is de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van haar loon tot het einde van haar dienstverband evenmin toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft geen meer subsidiaire grondslag aangevoerd voor kennelijk later wel verrichte OR-activiteiten, en zij heeft ook niet aangevoerd dat en wanneer zij zich weer bij Collusie beschikbaar heeft gesteld voor dat doel, zodat het hof hierover niet kan oordelen.

5.7

Gelet op het voorgaande kunnen de grieven 2 tot en met 5 in principaal appel en grief I in incidenteel appel verder onbesproken blijven.

5.8

[geïntimeerde] heeft, na wijziging van haar eis, thans aanspraak gemaakt op vergoeding van 48,75 niet genoten vakantiedagen, berekend vanaf 2007. Volgens de geldende arbeidsvoorwaardenregeling had zij tot haar 40ste recht op 21,5 dagen per jaar en vanaf haar 40ste op een dag meer. Bij haar berekening is zij uitgegaan van het aantal dagen waarop zij vanaf aanvang van haar dienstverband aanspraak had, in totaal tot 10 september 2010 174,5 dagen, te vermeerderen met 11,25 vakantiedagen over het laatste half jaar van haar beweerde arbeidsongeschiktheid tot einde dienstverband per 1 november 2011. Volgens [geïntimeerde] heeft zij in 2002 2 vakantiedagen opgenomen en in alle jaren daarna tot en met 2010 17 dagen per jaar, te weten 4 weken zomervakantie van donderdag tot donderdag 4 weken later, waarbij zij steeds de langst openstaande dagen heeft gebruikt.

Collusie heeft zich beroepen op verjaring ingevolge art. 7:642 BW Pro en het als gevolg van opschorting van loon niet opbouwen van vakantiedagen vanaf 10 september 2010. Zij wijst erop dat [geïntimeerde] zich heeft beroepen op ziekte vanaf 30 augustus 2010. Voorts acht zij het onaannemelijk dat [geïntimeerde] niet meer vakantiedagen heeft opgenomen dan de vier zomerweken. Collusie gaat uit van 9 dagen rondom Kerst in de jaren 2007 tot en met 2009, en eenzelfde aantal dagen in die periode ten behoeve van tentamens voor haar opleiding. Collusie biedt bewijs aan van haar stelling dat [geïntimeerde] alle vakantiedagen heeft genoten tot 30 augustus 2010.

5.9

Het hof constateert dat het bewijsaanbod van Collusie niet voldoende gespecificeerd is en verwerpt dat aanbod. Kennelijk beschikken partijen niet over een geaccordeerd vakantiedagenoverzicht. Collusie heeft ook niet duidelijk gemaakt welke afspraken tussen partijen bestonden over het opnemen en registreren van vakantiedagen.

Het hof gaat uit van een aanspraak op 174,5 dagen vanaf aanvang van het dienstverband tot 10 september 2010, waarna op grond van art. 7:634 lid 1 BW Pro geen nieuwe aanspraak is opgebouwd op basis van de hoofdregel 'geen arbeid, geen loon' die, zoals uit de overwegingen 5.3 tot en met 5.6 volgt, hier van toepassing is.

Van dit totaal aantal dagen heeft [geïntimeerde] erkend 2 plus (8 x 17 =) 136 dagen vakantie te hebben opgenomen, zodat 36,5 dagen resteren. Het hof trekt hier 8 werkdagen van af, te weten 30 augustus 2010 tot en met 2 september 2010 en 6 tot en met 9 september 2010, nu [geïntimeerde] zich per 30 augustus 2010 heeft ziek gemeld, niet is vastgesteld dat dit terecht was en Collusie bij brief van 10 september 2010 ook duidelijk heeft gemaakt dat de dagen waarop [geïntimeerde] voorafgaand aan de laatste oproep niet heeft gewerkt, als vakantiedagen worden beschouwd. Bij het jaarlijks eerst benutten van de langst openstaande vakantiedagen, zoals [geïntimeerde] heeft toegelicht onder punt 48 van haar inleidende dagvaarding, zijn er geen dagen verjaard.

Hoewel ook het hof het weinig aannemelijk acht dat [geïntimeerde] na 2002 buiten de vier weken zomervakantie nimmer een vakantiedag heeft opgenomen, heeft Collusie onvoldoende concrete gegevens aangereikt om de resterende 28,5 vakantiedagen te verminderen. De vordering van [geïntimeerde] zal tot dit aantal dagen worden toegewezen.

5.1

Mede gelet op het voorgaande heeft Collusie geen belang bij haar zesde grief. Nu haar loonvordering vanaf 10 september 2010 wordt afgewezen heeft [geïntimeerde] evenmin belang bij haar tweede grief in incidenteel appel. Collusie heeft bij conclusie van antwoord erkend dat zij aan vakantiegeld over de periode 1 juni 2010 tot 10 september 2010 € 357,91 bruto verschuldigd is. Het hof beperkt de wettelijke verhoging in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijds te maken verwijten en het kader van de eindafrekening bij het einde van het dienstverband, tot 10% over het nog verschuldigde vakantiegeld en de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging wordt toegewezen vanaf 13 januari 2012, de datum van dagvaarding in eerste aanleg, nu niet is gebleken dat Collusie ten aanzien van dit onderdeel eerder in verzuim is geraakt.

5.11

Met haar incidentele grief III heeft [geïntimeerde] zich erover beklaagd dat zij geen jaaropgave 2011 heeft ontvangen, noch een eindafrekening, waartegen Collusie zich onder overlegging van verschillende producties heeft verweerd en heeft gesteld dat zij aan het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan.

Wat daarvan ook zij, op grond van dit arrest dient een nieuwe berekening te worden gemaakt over de jaren 2010 en 2011. Hoewel deze in het voordeel van Collusie zal zijn, en daarom niet aannemelijk is dat Collusie zal talmen met de uitvoering daarvan, zal het hof ter voorkoming van verder dispuut tussen partijen een beperkte dwangsom verbinden aan de verplichting van Collusie tot verstrekken van de vereiste gegevens zoals hierna in het dictum te melden, en deze verbinden aan een maximum.

5.12

De slotsom is dat het vonnis van 31 oktober 2012 grotendeels moet worden vernietigd. Om proceseconomische redenen zal het hof dat vonnis geheel vernietigen en, opnieuw rechtdoende, toewijzen het loon over de periode van 1 september 2010 tot 10 september 2010, het vakantiegeld over 1 juni 2010 tot 10 september 2010 en een vergoeding voor 28,5 niet genoten vakantiedagen, een en ander met wettelijke rente, alsmede 10% wettelijke verhoging over vakantiegeld en vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. Collusie wordt veroordeeld tot afgifte van een loonstrook over september 2010, de eindafrekening en de vereiste (nieuwe) jaaropgaven over 2010 en 2011 op straffe van een dwangsom.

Uiteraard strekt daarop in mindering hetgeen reeds door Collusie mocht zijn betaald.

Hoewel [geïntimeerde], zowel in principaal als in incidenteel appel, grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de proceskosten compenseren, gelet op het bepaalde in artikel 7:629a lid 6 BW. Collusie heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door [geïntimeerde].

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te Emmen van 27 juni 2012;

vernietigt het vonnis van de kantonrechter locatie Emmen van 31 oktober 2012 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Collusie om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

a. het loon over de periode van 1 september 2010 tot 10 september 2010, met wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot voldoening;

b. € 357,91 bruto wegens vakantiegeld over de periode van 1 juni 2010 tot 10 september 2010, met wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot voldoening;

c. de vergoeding voor 28,5 niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2011 tot voldoening;

d. 10% wettelijke verhoging over € 357,91 bruto en de vergoeding voor 28,5 niet genoten vakantiedagen, met wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 13 januari 2012 tot voldoening;

veroordeelt Collusie voorts tot afgifte van de loonstrook over september 2010, de eindafrekening en de (nieuwe) jaaropgaven 2010 en 2011 binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag(deel) dat niet aan dit arrest wordt voldaan, tot een maximum van € 5.000,-;

compenseert de proceskosten tussen partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. A.M. Koene en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

22 april 2014.