ECLI:NL:GHARL:2014:3851

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 107.002.256/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 56097 / HA ZA 02-975)

arrest van de tweede kamer van 13 mei 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna:
de man,

advocaat: mr. S.C.M. Koerhuis, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna:
de vrouw,

advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 juli 2013 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Na het genoemde arrest hebben op 2 september 2013 en 16 december 2013 getuigenverhoren plaatsgehad, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Zowel van de zijde van de vrouw als van de man zijn bij akte nadere producties in het geding gebracht. Hierna zijn de volgende memories genomen:

Memorie na enquête en contra-enquête van de zijde van de vrouw;
Memorie na enquête van de zijde van de man;
Antwoordmemorie na enquête van de zijde van de vrouw;
Antwoordmemorie na enquête van de zijde van de man.

1.2

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

Bij arrest van 2 juli 2013 heeft het hof de vrouw opgedragen te bewijzen dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten overeenkomstig productie 2 bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van (voorwaardelijke) eis in het incidenteel appel. Daartoe zijn getuigenverhoren gehouden en zijn producties overgelegd. Bij de beoordeling van de bewijsmiddelen gaat het hof ervan uit dat de (voormalige) raadslieden van partijen gemachtigd waren namens hun cliënten in onderling overleg tot overeenstemming te komen over de inhoud van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het geschil. Bij de beoordeling van de vraag of een dergelijke overeenkomst tijdens het overleg tussen deze advocaten tot stand is gekomen – en zo ja, wat de inhoud van die overeenkomst is - komt het aan op de zin die zij over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13-03-1981,
LJN: AG4158;Haviltex). Het hof beantwoordt deze vraag als volgt.

2.2

In een brief van 12 januari 2009 doet mr. Schijven namens de man onder voorbehoud van rechten een uitgewerkt voorstel in een poging de boedelscheiding te regelen. Het voorstel luidt als volgt.

“
Ouderdomspensioen

Partijen stellen in een vaststellingsovereenkomst vast dat zij over en weer afstand doen van het door ieder van hen in [bedrijf 1] tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.

Ik maak hierbij de volgende opmerking.

[bedrijf 1] dient nog uit te keren de aanspraak van uw cliënte op dat deel van het ouderdomspensioen dat reeds door [bedrijf 1] aan cliënt is uitgekeerd. De aanspraak van uw cliënte is € 31.342,74 bruto (exclusief rente). Hierbij wordt in het voordeel van uw cliënte rekening gehouden met de fictie dat cliënt prépensioen heeft ontvangen vanaf 1 juni 2003. Omwille van het bereiken van overeenstemming is cliënt (onder voorbehoud van rechten) bereid het IB tarief te stellen op 30%. De netto aanspraak van uw cliënte bedraagt alsdan € 22.029,78. Vermeerderd met de wettelijke rente komt een en ander neer op een totaal door uw cliënte te ontvangen bedrag ad € 27.069,65, afgerond € 27.100,--.

Tot heden is in onze correspondentie en onderhandelingen het pensioenaspect behandeld alsof het door cliënt te betalen bedrag onderdeel uitmaakt van de boedelscheiding. Cliënt is bereid dat zo te laten en de waardering van de boedel aldus te verhogen van € 200.000.- met € 27.100,- tot € 227.100,--.

Boedelscheiding

Partijen, en voor zoveel nodig mede ondertekend door de BV's [bedrijf 1] en [bedrijf 2], zullen een vaststellingsovereenkomst sluiten waarin wordt aangegeven dat zij zich niet kunnen verenigen met het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 7 november 2007 en voorts dat zij om hen moverende redenen niet meer verder wensen te procederen ten aanzien van alle geschillen van welke aard dan ook die tussen hen zijn gerezen, met uitzondering van het geschil tussen de beide gewezen echtelieden omtrent de eventueel verschuldigde partneralimentatie.

Partijen komen overeen dat zij alle rechten en weren die zij in de tussen hen gevoerde procedures naar voren hebben gebracht desgewenst - echter uitsluitend voor zover relevant voor de alimentatieprocedure ~ aan kunnen voeren in de alimentatieprocedures. De in de andere (niet alimentatie)zaken gewezen vonnissen en arresten zullen geen rechtskracht hebben in de nog lopende alimentatieprocedures.

Beide cliënten enerzijds en anderzijds uw cliënte en [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] zullen alle procedures, met uitzondering van de alimentatieprocedures bij de rechtbank Leeuwarden bekend onder nummer 78675/06-1631 en bij het gerechtshof Leeuwarden, bekend onder de nummers 06000215 en 070098 beëindigen door middel van intrekking of afzien van (incidenteel) appel.

Partijen zullen in de vaststellingsovereenkomst vastleggen dat zij in onderling overleg de diverse boedelbestanddelen op een andere wijze hebben gewaardeerd dan door de rechtbank Leeuwarden in het vonnis van 7 november 2007 is vastgesteld. Dat geldt met name ten aanzien van de waardering van [bedrijf 1] Zij stellen in onderling overleg de waarde van deze onderneming per 31 december 1996 vast op een bedrag van € 770.000,-. De door uw cliënte verschuldigde AB ad € 96.250,-- zal door mijn cliënt aan uw cliënte worden voldaan.

Partijen zullen vaststellen dat mijn cliënt aan uw cliënte ter zake van overbedeling verschuldigd zal zijn een bedrag van € 227.100,- (zie hierboven). Dit bedrag wordt vermeerderd met genoemd bedrag ad € 96.250,-. Cliënt zal derhalve binnen 48 uur nadat de vaststellingsovereenkomst is ondertekend door beide partijen een bedrag ad (€ 227.100,- + € 96.250,- =) € 323.350,- overmaken op uw derdengeldenrekening.

Partijen zullen in de vaststellingsovereenkomst bepalen dat cliënt aan uw cliënte dient te leveren de woning aan [adres] en dat uw cliënte aan cliënt reeds heeft geleverd de zaken zoals genoemd in het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 7 november 2007 onder rechtsoverweging 2.49, partijen bekend.

Partijen zullen, voor zover daar nog sprake van is, alle beslagen opheffen en ieder de eigen kosten van executie dragen. Tevens zullen partijen over en weer afzien van het vorderen van eventuele dwangsommen.

Partijen verlenen elkaar over en weer algehele en finale kwijting.”

2.3

In een per fax verzonden brief van 3 april 2009 van mr. Schijven aan mr. Veldman handhaaft zij dat voorstel:

“
Hoewel cliënt er de voorkeur aan geeft om langs de lijn te denken zoals ik beschreef in mijn brief van 31 maart jl. is cliënt bereid om 'alleen' de boedelscheiding af te wikkelen, conform het eerder verwoorde voorstel in mijn brief van 12 januari 2009.

Kort samenvattend komt dat voorstel er op neer dat cliënt een bedrag van € 323.350,- tegen volledige finale kwijting betaalt en elk geschil ten aanzien van de navolgende aspecten is beëindigd.

- Bedrag waarvoor cliënt zou zijn overbedeeld, inclusief eventueel nog verschuldigd pensioen, actuariële rente en wettelijke rente

-Verevening van pensioenrechten

- Aanspraken ter zake van eventueel door uw cliënte verschuldigde IB in box 2

-
- Eventueel verschuldigde dwangsommen in verband met de toedeling van de voormalige echtelijke woning

- Tevens zullen alle beslagen worden opgeheven en alle executiemaatregelen worden beëindigd.

Na een akkoordbevinding van uw cliënte, zal een vaststellingsovereenkomst opgesteld dienen te worden. Ik verneem graag schriftelijk van u dat uw cliënte in de periode tussen de acceptatie van het voorstel en de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst alle executiemaatregelen staakt. Tevens ontvang ik gaarne een afschrift van de brief, waarin u dat aan de deurwaarder meedeelt.”

2.4

Mr. Veldman, raadsman van de vrouw, heeft als getuige verklaard dat dit voorstel niet uit de lucht is komen vallen:

“Partijen discussieerden al jaren over deze zaak en er vonden gesprekken over plaats tussen mij en mevrouw Schijven. Die gesprekken gingen ook over de vraag hoe aan het geschil een einde kon worden gemaakt. De fax(zie hiervoor reeds overweging 2.3, hof)
is een korte weergave van een voorstel dat van de kant van [appellant] werd gedaan. De discussie met betrekking tot de verevening van pensioenen was tot dan toe alleen gegaan over het pensioen dat binnen een van de B.V. 's van [appellant] was opgebouwd. Mevrouw Schijven spreekt in haar fax echter in algemene termen over verevening van pensioenrechten. Ik heb haar daar in mijn mail van 3 april op gewezen. Nog dezelfde dag, op 3 april, heeft mevrouw Schijven dit bevestigd door aan mij te schrijven dat het uitsluitend gaat om pensioen in die B.V., waarbij partijen over en weer afstand doen van pensioenverevening.”

2.5

Deze e-mailcorrespondentie van 3 april 2009 luidde verder als volgt.

Mr. Veldman:
“Zojuist las ik uw faxbericht van hedenochtend. Alvorens ik deze zal bespreken met cliënte wil ik graag een onduidelijkheid uit de weg hebben, want bij het tweede aandachtstreepje stelt u dat tevens de pensioenverevening alsdan geregeld moet zijn. Wat mij betreft is dat prima, maar dan wel conform hetgeen ook eerder is besproken en dat dus uitsluitend het pensioen van [bedrijf 1] is geregeld.

Graag zie ik een en ander even door u bevestigd.”

2.6

De gevraagde bevestiging van mr. Schijven volgt nog dezelfde dag, 3 april 2009
:

“De bedoeling is als volgt:

Het gaat uitsluitend om pensioen in [bedrijf 1], waarbij partijen over en weer afstand doen van pensioenverevening. Uw cliënte heeft nog aanspraak gemaakt op dat deel dat reeds door [bedrijf 1] is uitgekeerd. Het voorstel is dat deze aanspraak wordt gefixeerd op een bedrag van € 27.069,65 en wordt meegenomen in de boedelscheiding.”

2.7

Hierna schrijft mr. Veldman op 8 april 2009 in een e-mail aan mr. Schijven:

“Het is mij gelukt om cliënte over de streep te trekken, zulks in die zin dat zij akkoord gaat met een door uw cliënt nog te betalen bedrag ad € 323.350. Cliënte maakt wel het nadrukkelijke voorbehoud van goedkeuring van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Graag zie ik uiterlijk volgende week woensdag een concept vaststellingsovereenkomst van u tegemoet. Ik verwacht op zich geen problemen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, maar ik wil voorkomen dat ik in het onverhoopte geval waarin goedkeuring wordt onthouden in een zeer kort tijdsbestek nog een memorie moet gaan schrijven. Nadat de vaststellingsovereenkomst is goedgekeurd en getekend en er door uw cliënt is betaald, zal ik onverwijld de deurwaarder opdracht geven om alle beslagen die in het kader van de boedelscheiding zijn gelegd op te heffen.”

2.8

Mr. Veldman heeft verklaard dat hij die dag, 8 april 2009, ook telefonisch met mr. Schijven heeft gesproken:

“
Dat gesprek kwam erop neer dat de afspraken in hoofdlijnen nu duidelijk waren, dat alle neuzen dezelfde kant op stonden en dat mevrouw Schijven de afspraken zou vertalen in een conceptovereenkomst die zij mij zou opsturen.”

2.9

Mr. Schijven heeft dat concept op 20 april 2009 aan mr. Veldman gezonden. Hij heeft hierover het volgende verklaard.

“
Toen ik dat concept ontving en had gelezen, vond ik dat de afspraken wel wat uitgebreider mochten worden uitgeschreven . Het ging namelijk wel ergens over. Ik heb die dag daarom een nieuwe versie gemaakt, waarbij ik ook de inhoudelijke artikelen heb herschreven. De enige inhoudelijke wijziging betrof de afspraak over de pensioenverevening. Opnieuw had mr. Schijven namelijk in strijd met de afspraak een te algemene formulering gebruikt. Mijn mail van 22 april is hiervan een bevestiging.“

2.1

Die mail, waarbij mr. Veldman kennelijk het oog heeft op zijn e-mail van 20 april 2009, 20.03 uur, luidt als volgt.

“Het door u aan mij toegezonden concept heb ik tekstueel aangepast en iets meer body gegeven. Daarnaast is uw concept voor wat betreft de pensioenverevening niet conform afspraak aangezien uw concept leest alsof alle pensioenen worden verevend. Maar dat is niet afgesproken, want de afspraak ziet uitsluitend op het pensioen binnen [bedrijf 1] Ik neem echter aan dat uwerzijds sprake is geweest van een 'slip of the pen'.”

2.11

Na de gehouden getuigenverhoren bestaat over dat laatste geen twijfel meer. Mr. Schijven heeft verklaard:

“
Zoals uit de correspondentie blijkt, waren we het er echter over eens dat over de verevening alleen afspraken zouden worden gemaakt met betrekking tot een naar [appellant] vernoemde B.V. [geïntimeerde] wilde van de afspraken andere mogelijke pensioenverevening uitzonderen, en dat was ook prima.”

2.12

Een dag na zijn mededeling van 20 april 2009, op 21 april, laat mr. Veldman weten dat zijn cliënte met het door hem aangepaste concept akkoord is. Als mr. Schijven daarop antwoordt dat de redactie van de overeenkomst bij haar cliënt nog enige vragen oproept, antwoordt mr. Veldman op 22 april 2009:

“
Uw e-mailbericht van gistermiddag heb ik in goede orde ontvangen. De inhoud daarvan stelt mij nu niet bepaald gerust aangezien ik het door u aan mij toegezonden concept vaststellingsovereenkomst enkel tekstueel heb aangevuld en een andere volgorde met betrekking tot de artikelen heb gehanteerd. Inhoudelijk gezien is uw concept uitsluitend gewijzigd met betrekking tot de verevening van het pensioen. Ik begrijp dus niet welke vragen en opmerkingen uw cliënt nog kan hebben met betrekking tot diens eigen concept? Ik zou toch graag zien dat u mij uiterlijk vandaag het nadere concept toestuurt, zodat wij dit vervolgens donderdag 23 april kunnen bespreken en afronden. Ondertekening door uw cliënt kan wat mij betreft dan na uw vakantie plaatsvinden. Ik ga er overigens zonder uw omgaande tegenberichten zonder meer van uit dat er geen inhoudelijke wijzigingen zullen worden aangebracht en dat er uitsluitend sprake zal zijn van tekstuele aanpassingen.”

Mr. Schijven spreekt in haar getuigenverklaring over een telefoongesprek in deze fase:

“De problemen met de door mijn collega gebruikte formuleringen traden op vlak voor mijn vakantie. Ik hoopte op dat moment nog wel dat deze laatste hobbels konden worden genomen, en dat was ook het uitgangspunt dat ik innam in het telefoongesprek met Veldman hierover.”

2.13

Na dit gesprek volgt op 27 april 2009 (bij haar afwezigheid) namens mr. Schijven het volgend bericht.

“
Cliënt heeft na rijp beraad besloten niet over te gaan tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst en om uitvoering te geven aan het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 7 november 2007.”

2.14

Op deze mededeling volgt een discussie over de vraag of partijen niet al tot overeenstemming waren gekomen. Mr. Veldman heeft wat dat aangaat verklaard:

“
Ik had indertijd werkelijk de overtuiging dat er een afspraak was. Mij was toen ook telefonisch door mr. Schijven medegedeeld dat wij ook inhoudelijk akkoord waren en dat haar collega alleen nog enkele teksten zou bijschaven.”

2.15

Naar het oordeel van het hof heeft mr. Schijven hem bevestigd in dat vertrouwen. Zij heeft immers verklaard dat de twee hierna nog te bespreken punten van twijfel
niet in de correspondentie zijn terug te vinden, dat zij zich in het laatste telefoongesprek dat zij vlak voor haar vakantie met mr. Veldman hierover voerde
bewust op de vlakte heeft gehoudenen dat zij de vraag of (de raadslieden van) partijen overeenstemming hadden
waarschijnlijk in het midden heeft gelaten. Zij heeft daar naar eigen zeggen ook een
neutraal briefjeaan gewijd.

2.16

Gelet op deze gang van zaken mocht mr. Veldman (en mocht de vrouw) er naar het oordeel van het hof na de mededelingen van mr. Veldman op 20 april 2009 en het hiervoor bedoelde, laatste telefoongesprek op vertrouwen dat overeenstemming was bereikt. Het door mr. Schijven benadrukte feit dat in de loop der jaren tussen partijen een enorm wantrouwen was ontstaan, kan daaraan niet afdoen. Mr. Schijven verklaart immers zelf dat de advocaten na verloop van tijd wel steeds gezocht hebben naar mogelijkheden om eruit te komen, en dat dit uiteindelijk gebeurde in een redelijke mate van confraternaliteit. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat mr. Veldman geen bezwaren hebben bereikt omtrent een voorstel dat uitdrukkelijk was bedoeld als een herformulering van een voorstel van mr. Schijven zelf, en waarin – naar haar is meegedeeld – geen inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van haar eigen voorstel waren beoogd. Het was weliswaar ingrijpend herschreven, maar het verschil in redactie heeft het hof in het vorige arrest al beoordeeld. De conclusie was en blijft dat de concepten van Schijven en Veldman alleen met betrekking tot de opgebouwde pensioenrechten inhoudelijk niet geheel overeen komen. Mr. Veldman mocht er na het hiervoor genoemde, laatste telefoongesprek voor de vakantie van mr. Schijven dan ook op vertrouwen dat zijn voorstel was aanvaard. Het hof ziet niet in wat het belang is van het feit dat in zijn concept de opmerking ontbrak dat de in de andere zaken gewezen vonnissen en arresten geen rechtskracht dienden te hebben in de nog lopende alimentatieprocedures. Dat lag immers ook in het voorstel van Veldman besloten. Hetzelfde geldt voor het feit dat mr. Schijven in onderdeel 8 van haar concept een regeling heeft voorgesteld ter zake van de door de vrouw aan de fiscus te betalen heffing inzake het aanmerkelijk belang met betrekking tot aandelen van de management B.V. Mr. Schijven heeft aangevoerd dat de door Veldman gebruikte formulering voor de man onoverkomelijk was, omdat mr. Veldman in artikel 1 onder b van zijn concept spreekt over een door de man aan de vrouw te betalen bedrag wegens door haar
'mogelijk verschuldigde'heffing ter zake van aanmerkelijk belang (…). Nog daargelaten dat daarover door mr. Schijven in haar contacten met mr. Veldman geen opmerkingen zijn gemaakt, is ook dit een kwestie van semantiek, en blijft doorslaggevend dat tussen partijen duidelijk was dat mr. Veldman (ook op dat punt) geen inhoudelijke wijziging van het voorstel van de man heeft beoogd.

2.17

Ten slotte: het hof kan mr. Schijven niet volgen in de redenering dat het van belang zou zijn dat geheel aan het vonnis is voldaan, dat de executie van de zijde van de vrouw is voortgezet, en dat van haar kant lange tijd geen nakoming is gevorderd van de overeenkomst waar zij zich nu op beroept. Bij monde van haar raadsman heeft zij immers van meet af aan het standpunt ingenomen dat partijen wel degelijk overeenstemming hadden. Het verdere verloop is verklaarbaar uit de betwisting daarvan door de man, en biedt geen steun aan het standpunt dat ook in de ogen van de vrouw overeenstemming zou hebben ontbroken.

3.Slotsom

3.1

Nu met het voorgaande is komen vast te staan dat het geschil in der minne is geëindigd ten aanzien van alle geschilpunten die in deze procedure aan de orde zijn gesteld, zullen de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en zullen partijen alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard. De proceskosten zullen worden gecompenseerd, omdat zij voormalige echtelieden zijn.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

Vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

Verklaart partijen niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 mei 2014.