Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.119.288/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 585991 CV 11-3856)
arrest van de eerste kamer van 3 juni 2014
in de zaak van
1.[appellante 1],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellante 1],
[appellante 1],
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
hierna:
[appellante 2],
[appellante 2],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. G.J. Hollema, kantoorhoudend te Almelo,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. R.A. van Weelderen, kantoorhoudend te Deventer.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 februari 2013 over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van voormeld tussenarrest heeft op 4 april 2013 een zogenoemde comparitie na aanbrengen plaatsgehad, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.2
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven d.d. 17 september 2013 (met producties);
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
De vordering van [appellanten] in principaal appel luidt:
“
(…) te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer d.d. 31 mei 2012 en 12 juli 2012 (…) en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de toegewezen vordering van eiser in eerste aanleg alsnog af te wijzen en voorts met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”
(…) te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer d.d. 31 mei 2012 en 12 juli 2012 (…) en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de toegewezen vordering van eiser in eerste aanleg alsnog af te wijzen en voorts met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”
1.5
[geïntimeerde] heeft zijn petita in hoger beroep als volgt geformuleerd:
“
MET CONCLUSIE IN HET PRINCIPAAL APPEL: dat het Uw Gerechtshof moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [appellante 1] niet ontvankelijk te verklaren in haar Hoger Beroep, althans de grieven van [appellante 1] af te wijzen en de vonnissen van de kantonrechter te Deventer van 31 mei 2012 en 12 juli 2012 te bekrachtigen, behoudens en voor zover in het incidenteel appel door Uw Gerechtshof wordt hersteld dan wel verbeterd, zulks met veroordeling van appellanten in de kosten van het Hoger Beroep.
MET CONCLUSIE IN HET PRINCIPAAL APPEL: dat het Uw Gerechtshof moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [appellante 1] niet ontvankelijk te verklaren in haar Hoger Beroep, althans de grieven van [appellante 1] af te wijzen en de vonnissen van de kantonrechter te Deventer van 31 mei 2012 en 12 juli 2012 te bekrachtigen, behoudens en voor zover in het incidenteel appel door Uw Gerechtshof wordt hersteld dan wel verbeterd, zulks met veroordeling van appellanten in de kosten van het Hoger Beroep.
MET CONCLUSIE IN HET INCIDENTEEL APPEL:
Tot persistit!
MET CONCLUSIE IN HET PRINCIPAAL EN INCIDENTEEL APPEL:
Tot veroordeling van [appellante 1] in de proceskosten in beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”
Een en ander dient naar het oordeel van het hof aldus te worden begrepen, dat [geïntimeerde] in principaal appel bekrachtiging, en in incidenteel appel herstel dan wel verbetering van de beslissing in eerste aanleg verlangt.
2.De vaststaande feiten
2.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.4) van het tussenvonnis van 31 mei 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
2.2
Tussen partijen met [geïntimeerde] als verhuurder en [appellanten] als huurders bestond een huurovereenkomst met betrekking tot de woning [adres] (hierna: het huurpand). Met toestemming van [geïntimeerde] exploiteerden [appellanten] een seksclub in het huurpand.
2.3
De [gemeente] heeft daartoe op 19 maart 2002 een persoonsgebonden gedoogbeslissing genomen. Deze houdt in dat het gebruik van het huurpand als seksinrichting wordt gedoogd, zolang [appellante 1] zelf als exploitant van de seksinrichting optreedt en deze niet door een ander wordt geëxploiteerd of overgenomen; na een bedrijfsbeëindiging (of overname) zal derhalve geen seksinrichting meer worden gedoogd.
2.4
Vanaf 1999 hebben tussen partijen achtereenvolgens drie huurovereenkomsten met betrekking tot het huurpand bestaan.
De eerste huurovereenkomst liep van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003. Deze huurovereenkomst kende een aanvangshuur van fl. 4.600,- oftewel € 2.087,39 per maand.
De tweede huurovereenkomst liep van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008 en kende een aanvangshuur van € 3.000,- per maand.
De derde – op 14 juli 2008 tot stand gekomen – huurovereenkomst liep van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013. De aanvangshuur bedroeg in dat laatste geval € 4.000,- per maand.
2.5
[appellanten] hebben bij ondertekening van de eerste huurovereenkomst een waarborgsom van fl. 9.200,- oftewel € 4.174,78 aan [geïntimeerde] voldaan.
2.6
Ten tijde van de derde huurovereenkomst hanteerde [geïntimeerde] algemene voorwaarden, waarin onder meer is opgenomen dat bij niet tijdige betaling van de huur een contractuele rente van 1% per maand is verschuldigd (te rekenen over de hoofdsom vanaf de vervaldatum tot aan betaling, waarbij een gedeelte van een maand als een volle maand wordt aangemerkt).
2.7
In het kader van de totstandkoming van deze laatste huurovereenkomst heeft [appellante 2] op 16 juni 2008 het volgende geschreven:
“
Geachte [geïntimeerde].
Geachte [geïntimeerde].
We willen het pand [adres] door huren. Ik vind de huurprijs van € 4000,= per maand redelijker. We zitten nu eigenlijk al op de grens van ons kunnen, wat u denk ik al had begrepen in de betalingen. De achterstanden werk ik zeer zeker weg, ik ben altijd de huur nagekomen. Ik hoop dat u er ook in kan vinden om de huur voor de volgende vijf jaar aan te passen.”
2.8
In een door [geïntimeerde] in oktober 2010 ontvangen brief schrijft [appellante 2]:
“
Geachte [geïntimeerde].
Geachte [geïntimeerde].
Ik heb uw brief ontvangen en u heeft helemaal gelijk, maar u weet ook de omstandigheden van deze achterstand. De zaak moest 4 weken sluiten en het voorarrest van [A]. Dat er geen inkomsten waren en de crisis waar iedereen zich in bevind. Ik heb niet zoveel geld dat ik u kan aflossen, maar ik hoop dat u er overna wilt denken om met het volgende accoord wil gaan.
Elke zaterdag € 1000,=
Elke maandag € 250,=
en als het toestaat meer op woensdag. En elke maand een overzicht van u dat ik mij hou aan deze afspraak.
want met een incasso dan heb ik liever dat u zelf rente berekend."
(…)”.
2.9
[geïntimeerde] heeft het huurpand verkocht; op 15 maart 2012 is het aan de nieuwe eigenaar overgedragen.
3.De vordering en de beoordeling in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (na wijziging van eis en zoals de kantonrechter zijn vorderingen heeft begrepen) voorwaardelijk – namelijk onder de voorwaarde dat het huurpand niet per 15 maart 2012 in eigendom zou worden overgedragen – ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd.
Daarnaast vorderde [geïntimeerde] betaling van € 39.770,46, plus zoveel keren € 4.000,- vanaf
1 januari 2012 tot aan de overdracht van het huurpand op 15 maart 2012 (danwel, ingeval die overdracht niet zou plaatsvinden, de expiratie-/ontruimingsdatum) zouden zijn verlopen, en voorts vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over € 32.520,- vanaf
6 december 2011 tot aan de dag van betaling.
3.2
[appellanten] hebben verweer gevoerd. Zij hebben daarbij een beroep gedaan op partiële vernietiging van de huurovereenkomst (wegens misbruik van omstandigheden) en op verrekening (wegens teveel betaalde huur en onverschuldigd betaalde huur voor de CV-installatie).
3.3
Bij het bestreden tussenvonnis van 31 mei 2012 heeft de kantonrechter overwogen dat de gevorderde hoofdsom van € 32.520,- toewijsbaar is, en dat ook het gevorderde vervallen bedrag aan contractuele rente en de gevorderde vergoeding terzake van buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is, zij het dat daarop in mindering dient te strekken het volgens [geïntimeerde] na aanmaning betaalde bedrag van € 800.-.
Een en ander leidt er, aldus de kantonrechter (in rechtsoverweging 2.6 van het bedoelde tussenvonnis) toe dat [appellanten] veroordeeld zullen worden om aan [geïntimeerde] te betalen het gevorderde bedrag van € 39.770,46, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over € 32.520,- vanaf 6 december 2011 tot de dag van algehele voldoening.
Alvorens verder te beslissen heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om aan te geven of, en zo ja wanneer precies, de beoogde overdracht van het gehuurde heeft plaatsgevonden.
3.4
Nadat [geïntimeerde] bij akte had laten weten dat de beoogde eigendomsoverdracht inderdaad op 15 maart 2012 had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter op 12 juli 2012 eindvonnis gewezen.
Hij heeft daarbij overwogen dat [geïntimeerde] naast de reeds in het tussenvonnis toewijsbaar geachte achterstallige huursom een bedrag van € 10.000,- aan huurpenningen over de periode van 1 januari 2012 tot 15 maart 2012 toekomt.
De kantonrechter overweegt vervolgens onder rechtsoverweging 4:
“
Gelet op het vorenstaande, en op hetgeen reeds is overwogen en beslist in het tussenvonnis, zullen [appellanten] dan ook veroordeeld worden om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 49.770,46, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over € 32.520,- vanaf 6 december 2011 tot de dag der algehele voldoening.”
Gelet op het vorenstaande, en op hetgeen reeds is overwogen en beslist in het tussenvonnis, zullen [appellanten] dan ook veroordeeld worden om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 49.770,46, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over € 32.520,- vanaf 6 december 2011 tot de dag der algehele voldoening.”
3.5
Het dictum van het eindvonnis luidt:
“
(…) veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 49.770,46, vermeerderd met dewettelijke rente(onderstreping hof)
over € 32.520,00 vanaf 6 december 2011 tot de dag van algehele voldoening
(…) veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 49.770,46, vermeerderd met dewettelijke rente(onderstreping hof)
over € 32.520,00 vanaf 6 december 2011 tot de dag van algehele voldoening
(…)”
[appellanten] werden in de proceskosten verwezen.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.De grieven en de beoordeling in hoger beroep
4.1
[appellanten] hebben in principaal appel vijf grieven en een verholen grief tegen de bestreden vonnissen opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven tegen het eindvonnis van 12 juli 2012 geformuleerd.
Aangaande de grieven in het principaal appel
4.2
Met
grief I in principaal appelkomen [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hun beroep op misbruik van omstandigheden, en daarmee hun beroep op partiële vernietiging, faalt.
grief I in principaal appelkomen [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hun beroep op misbruik van omstandigheden, en daarmee hun beroep op partiële vernietiging, faalt.
4.3
Ingevolge art. 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Van misbruik van omstandigheden is sprake, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hij weet of moet begrijpen dat hij hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 4 BW).
4.4
[appellanten] stellen zich op het standpunt dat het gegeven dat zij voor hun levensonderhoud van de gehuurde locatie afhankelijk waren maakte dat zij een buitensporige huurprijs accepteerden, hetgeen [geïntimeerde] wist of behoorde te begrijpen. De afhankelijkheid van een unieke locatie is echter een veel voorkomend ondernemersrisico en levert in die zin geen bijzondere omstandigheid op. [appellanten] hebben die afhankelijkheid in dit geval bovendien zelf in het leven geroepen door in een woonhuis een seksclub te exploiteren. Daarnaast stuit hun standpunt ook af op het in art. 3:44 lid 4 BW besloten liggende kenbaarheidsvereiste, nu zij onvoldoende hebben onderbouwd dat [geïntimeerde] wist of moest begrijpen dat zij in nood verkeerden en enkel en alleen onder druk daarvan met een huursom hoger dan € 2.000,- hebben ingestemd. Zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld is hun brief van 16 juni 2008 hiermee in tegenspraak. In deze (hierboven onder 2.7 geciteerde) brief geeft [appellante 2] immers met zoveel woorden aan dat zij een huursom van
€ 4.000,- per maand als redelijk(er) beschouwt. Verder bevindt zich bij de stukken een schrijven van de toenmalige advocaat van [appellanten] van 6 februari 2007, waarin deze namens hen betaling van een in zijn ogen redelijke maandelijkse huursom van € 3.496,39 aanbiedt (productie 2 bij repliek). Voor zover die brieven er al niet van getuigen dat [appellanten] zelf hebben aangeboden om de bedoelde bedragen te voldoen, dan kan daaruit toch zeker niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] moest begrijpen dat hij hen in een onmogelijke positie bracht. Ook uit de latere brief van oktober 2010 kan dat niet worden afgeleid.
Dat de huur buitensporig was en dat [geïntimeerde] reeds daarom een wilsgebrek aan hun kant had moeten vermoeden, is evenmin voldoende onderbouwd. Nu het huurpand gebruikt werd als bedrijfsruimte gaat de vergelijking met de voor soortgelijke woonhuizen gangbare huurprijzen niet op. Het feit dat [geïntimeerde] van de situatie profiteerde omdat het pand als woonhuis beduidend minder huuropbrengsten zou sorteren, doet daaraan niet af. Het komt het hof overigens voor dat die laatste omstandigheid de onderhandelingspositie van [appellanten] bij de bepaling van de hoogte van de huur juist heeft versterkt.
Dat de huur ook hetgeen bij bedrijfsruimte gebruikelijk is in verregaande mate overstijgt, is door [appellanten] wel beweerd maar niet voldoende onderbouwd. Het in hoger beroep overgelegde internet-artikel over de gemiddelde stijging van huurprijzen van winkelunits (productie 1 bij memorie van grieven in principaal hoger beroep) is daartoe niet toereikend, waarbij nog moet worden bedacht dat het in dit geval om een zeer specifieke bedrijvigheid gaat die de huurprijs mogelijkerwijs opwaarts beïnvloedt. Ook in hoger beroep hebben [appellanten] verzuimd huurgegevens van relevante vergelijkingspanden - andere seksondernemingen - in het geding te brengen, hoewel de kantonrechter daarop reeds had gewezen.
Aldus moet de conclusie zijn dat het aan de zijde van [appellanten] gestelde het gemaakte verwijt niet kan dragen, zodat ook in hoger beroep niet aan bewijslevering wordt toegekomen.
De grief faalt.
4.5
Grief II in principaal appelis gericht tegen de afwijzing van de door [appellanten] gevoerde verrekeningsverweren.
De vordering van [geïntimeerde] betreft de vanaf januari 2009 ontstane huurachterstand. [appellanten] beroepen zich op verrekening met voordien onverschuldigd betaalde huurpenningen: zij zeggen tussen 1999 en 2008 - in totaal - € 21.885,- teveel te hebben betaald. Voor zover hun berekening van dit bedrag mede steunt op de stelling dat [geïntimeerde] hen niet meer dan
€ 2.000,- per maand zou mogen berekenen stuit dit af op hetgeen hiervoor onder 4.4 reeds is overwogen.
Maar ook voor het overige gaat het hof aan de beweerde tegenvordering voorbij. Anders dan [appellanten] klaarblijkelijk menen, rust te dien aanzien op hen de stelplicht en bewijslast. Zij dienen hun tegenvordering te onderbouwen en hadden dit ook eenvoudig kunnen doen, door betalingsbewijzen in het geding te brengen. Dit hebben zij, ondanks verzoeken van [geïntimeerde] daartoe, zonder opgaaf van redenen nagelaten. Dat zij daartoe niet in staat waren is gesteld noch gebleken; uit de overlegging van rekeningafschriften aangaande hun betalingen in 2012 blijkt eerder het tegendeel. Voor de specificatie van hun tegenvordering verwijzen [appellanten] naar de brief van hun toenmalige raadsman van 10 augustus 2011, waarbij deze zich terzake van de betaalde huur op het in jaarrekeningen van [appellanten] vermelde bedrag baseert. Dat is echter niet toereikend om hun vordering te schragen, temeer niet nu uit eigen stellingen van [appellanten] in hoger beroep blijkt dat er binnen hun onderneming sprake was van huur van nog een ander pand. Het hof laat dan nog daar dat in de jaarrekening niet de betaalde huur, maar de verschuldigde huur wordt verantwoord. Ten slotte zij opgemerkt dat [appellanten] hun berekening van het teveel betaalde baseren op indexeringen waarvan (ook naar hun eigen zeggen) niet duidelijk is of deze door [geïntimeerde] werden gehanteerd. Aldus hebben [appellanten] het bestaan van hun beweerde tegenvordering onvoldoende onderbouwd, zodat deze zich gelet op het bepaalde in art. 6:136 BW reeds daarom niet voor verrekening leent.
4.6
De door [appellanten] ter verrekening opgevoerde post ad € 5.316,04 aangaande huur en onderhoud van de CV-installatie acht het hof evenmin voldoende liquide. Nog los van de vraag of [appellanten] het bedoelde bedrag inderdaad aan Energiewacht (of Edon) hebben voldaan, is door hen onvoldoende onderbouwd dat deze kosten voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen. De huurovereenkomsten bevatten geen aanwijzingen dat de CV-ketel onderdeel was van het gehuurde. Op grond van welke omstandigheden [appellanten] er redelijkerwijs van uit mochten gaan dat dit het geval zou zijn, is door hen niet onderbouwd. [geïntimeerde] heeft dit bovendien, met zijn stelling dat zij het contract met Energiewacht aangaande de CV-ketel van de vorige bewoner hebben overgenomen, gemotiveerd betwist.
4.7
Het voorgaande brengt mee dat grief II in principaal appel faalt.
4.8
In de toelichting van die grief leest het hof nog een
verholen grief, in die zin dat [appellanten] ook de vaststelling van de achterstallige huur over de jaren 2009 en 2010 aanvechten (memorie van grieven in principaal appel, pagina 6, laatste alinea).
verholen grief, in die zin dat [appellanten] ook de vaststelling van de achterstallige huur over de jaren 2009 en 2010 aanvechten (memorie van grieven in principaal appel, pagina 6, laatste alinea).
[geïntimeerde] heeft zijn vordering aangaande deze twee jaren naar ´s hofs oordeel voldoende onderbouwd. In het door hem als productie 2 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte overzicht geeft hij per maand aan welke huur verschuldigd was, welk bedrag [appellanten] hebben voldaan, hoeveel te weinig of (in twee gevallen) teveel dit was en welke achterstand per saldo aldus resteerde: € 12.620,- in 2009 en € 10.550,- in 2010.
[appellanten] stellen daar onvoldoende tegenover. Zij geven aan dat op hun jaarrekening over die jaren een bedrag van respectievelijk € 51.302,- en € 52.841,- voor huurlasten werd genoteerd, en rekenen voor dat na aftrek van € 12.000,- met betrekking tot een ander door hen gehuurd pand een aan [geïntimeerde] voldaan bedrag van € 39.302,- (in 2009) en € 40.841,- (2010) resteert. Een en ander levert naar ’s hofs oordeel evenwel geen voldoende gemotiveerde betwisting op. Ten eerste omdat vermelding van de huurlasten op de winst- en verliesrekening nog geen daadwerkelijke betalingen impliceert, en ten tweede omdat hun kale mededeling dat voor "een ander pand" € 12.000,- huur werd betaald volstrekt oncontroleerbaar is. Ook in dit opzicht doet zich het gemis van betalingsbewijzen voelen.
De verholen grief faalt.
4.9
Grief III in principaal appelbetreft de toewijzing van € 10.000,- aan achterstallige huur over de periode 1 januari 2012 tot 15 maart 2012.
[appellanten] stellen aangaande die periode verschillende bedragen aan [geïntimeerde] te hebben betaald. Hoewel uit hun toelichting op deze grief niet geheel helder is of zij beogen te beweren dat zij zo doende in totaal € 3.750,- dan wel € 4.000,- hebben voldaan, is het duidelijk dat zij voor hun betalingen verwijzen naar de als productie 4 bij memorie van grieven in principaal appel overgelegde bankafschriften. Het hof noteert, afgaande op die bankafschriften de volgende betalingen: acht keer € 250,- en een keer van € 500,- in januari 2012, alsmede vier keer € 250,- en een keer € 500,- in februari 2012. Een en ander resulteert in een bedrag van € 4.000,-.
Nu [geïntimeerde] de op die bankafschriften vermelde betalingen op zichzelf niet heeft betwist zal het hof daarvan uitgaan en de vordering van [geïntimeerde] met dat bedrag verminderen.
De grief treft in zoverre doel.
4.1
Grief IV in principaal appelluidt: "
Ten onrechte heeft de kantonrechter het bedrag van € 6.860,46 aan contractuele rente tot en met ondertekening van de huurovereenkomst d.d. 17 december 1998 betaalde waarborgsom."
Ten onrechte heeft de kantonrechter het bedrag van € 6.860,46 aan contractuele rente tot en met ondertekening van de huurovereenkomst d.d. 17 december 1998 betaalde waarborgsom."
Hoewel deze formulering op zichzelf bepaald onbegrijpelijk is, blijkt uit de toelichting dat [appellanten] bedoelen dat de door hen bij aanvang van de huur betaalde waarborgsom van fl. 9.200,- oftewel € 4.174,78 op een eventuele vordering die [geïntimeerde] nog op hen mocht hebben in mindering dient te worden gebracht. Uit [geïntimeerde] reactie blijkt dat hij de grief ook op die manier heeft begrepen.
[geïntimeerde] heeft erkend dat [appellanten] het bedoelde bedrag bij ondertekening van de eerste overeenkomst als waarborgsom aan hem hebben voldaan. Hij verzet zich evenwel tegen het in mindering brengen van dit bedrag op de vordering, omdat partijen in de overeenkomst van 17 december 1998 zijn overeengekomen dat hij over de waarborgsom geen rente verschuldigd zou zijn en dat [geïntimeerde] deze eerst hoeft terug te betalen indien en zodra [appellante 1] aan al zijn betalingsverplichtingen jegens hem heeft voldaan.
De desbetreffende bepaling uit de overeenkomst van 17 december 1998 luidt als volgt:
“
Huurder zal tot naleving van deze overeenkomst bij ondertekening een waarborgsom betalen van twee maanden huur. Bij terugstorting van de waarborgsom zal geen rente worden vergoed.”
Huurder zal tot naleving van deze overeenkomst bij ondertekening een waarborgsom betalen van twee maanden huur. Bij terugstorting van de waarborgsom zal geen rente worden vergoed.”
Hoewel het op zichzelf niet onmogelijk is om de wettelijke regels met betrekking tot verrekening contractueel uit te sluiten of te beperken, stelt het hof vast dat dat in dit geval alleen in eerste overeenkomst is geschied. In de twee opvolgende huurovereenkomsten is aangaande een waarborgsom niets bepaald. Aangezien de eerste overeenkomst op 31 december 2003 expireerde en [geïntimeerde] [appellanten] geen niet-naleving van dit contract tegenwerpt, was hij, nu gesteld noch gebleken is dat partijen nadien anders zijn overeengekomen, de terugbetaling van de waarborgsom op dat moment verschuldigd. Dat partijen er klaarblijkelijk stilzwijgend voor hebben gekozen om het bedrag vooralsnog onder [geïntimeerde] te laten, doet aan die verplichting niet af.
Gelet daarop ligt het naar het oordeel van het hof in de rede om het bedrag met de vordering van [geïntimeerde] te verrekenen, zoals [appellanten] willen.
De grief slaagt.
4.11
Grief V in principaal appelkeert zich tegen de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Nu reeds uit het vorenoverwogene voortvloeit dat de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toewijsbaar is, hebben zij als de in het ongelijk partij te gelden, zodat deze grief faalt.
Aangaande de grieven in het incidenteel appel
4.12
De
grieven I en II in incidenteel appelzien op de in het vonnis van 12 juli 2012 toegewezen rente en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
grieven I en II in incidenteel appelzien op de in het vonnis van 12 juli 2012 toegewezen rente en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Deze grieven richten zich blijkens de toelichting uitsluitend tegen het in het eindvonnis gegeven dictum, waarbij de kantonrechter in plaats van de contractuele rente de wettelijke rente heeft toegewezen.
Zoals hiervoor onder 3.3 en 3.4 is weergegeven heeft de kantonrechter zowel in zijn tussenvonnis van 31 mei 2012 als in het bedoelde eindvonnis overwogen dat [appellanten] de contractuele rente van 1% per maand aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn.
Tegen die overwegingen is door geen van partijen gegriefd. Voor zover [appellanten] in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel bedoeld hebben alsnog een zodanige grief op te werpen, is dit (gelet op de zogenoemde één-conclusieregel) tardief.
Aangezien hier sprake is van bedrijfsmatige huur bestaat voor een ambtshalve toetsing op dit punt geen aanleiding.
Aldus staan de bedoelde overwegingen in dit hoger beroep niet ter discussie, en daarvan uitgaande is het dictum van het eindvonnis onjuist.
Dat betekent dat de grieven in incidenteel appel slagen.
Het hof zal het vonnis op dit punt verbeteren zoals hierna in het dictum vermeld.
Conclusie
4.14
De conclusie is dat, hoewel de vordering van [geïntimeerde] in de kern overeind blijft, de bestreden veroordeling niet volledig in stand kan blijven.
Gelet op het vorenoverwogene dient daarop een bedrag van € 8.174,78 in mindering te worden gebracht (te weten: de in januari-februari 2012 gedane betalingen ad € 4.000,- en de waarborgsom van € 4.174,78).
Nu [geïntimeerde] heeft erkend dat [appellanten] na het in eerste aanleg gewezen eindvonnis bovendien € 6.420,37 hebben voldaan, zal het hof de veroordeling ook in die zin corrigeren.
Aldus zullen [appellanten] in hoger beroep worden veroordeeld tot betaling van € 35.175,31 (namelijk: € 49.770,46 minus € 14.595,15), vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over € 32.520,- vanaf 6 december 2011.
5.De slotsom
5.1
De slotsom is dat de grieven in principaal appel gedeeltelijk slagen en dat de grieven in incidenteel appel volledig slagen. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en opnieuw recht doen zoals hierna in het dictum bepaald.
5.2
Nu [appellanten] zowel in het principale als in het incidentele appel als de in het ongelijk gestelde partij moeten worden aangemerkt, dienen zij in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen kosten van het hoger beroep te worden verwezen (geliquideerd salaris advocaat in principaal appel 1 punt tarief III en in incidenteel appel 0,5 punt in tarief II).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Deventer van 31 mei 2012 en 12 juli 2012, met uitzondering van de in laatstgenoemd vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 35.175,31, vermeerderd met de contractuele rente van 1 % per maand over € 32.520,- vanaf 6 december 2011 tot de dag van betaling;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.605,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
3 juni 2014.