ECLI:NL:GHARL:2014:4879

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.144.705/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2707815 MV EXPL 14-10)

arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 17 juni 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. R. Grijpstra, kantoorhoudend te Almere,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

verstek.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van

7 maart 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 maart 2014, met grieven en producties.

2.2

Na aanhouding in verband met een tegen [geïntimeerde] ingediend faillissementsverzoek, dat later werd ingetrokken, heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. gedeeltelijk) te vernietigen het tussen partijen op 7 maart 2014 (…) gewezen vonnis;

2. alle vorderingen ingesteld door [appellant] als eiser in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;

3. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

3.De feiten

3.1

Hoewel [appellant] met
grief Ibezwaar maakt tegen onjuiste c.q. onvolledige feitenvaststelling, heeft hij niet toegelicht wat er onjuist zou zijn aan de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof neemt die vaststelling hierna onder 3.2 dan ook over, voor zover in hoger beroep van belang. Onder 3.3 en 3.4 vult het hof deze feiten aan met wat in hoger beroep als vaststaand heeft te gelden, mede gelet op de inhoud van overgelegde en niet weersproken stukken.

3.2

[appellant] heeft in november 2013 een sollicitatiegesprek gevoerd met mevrouw

[aandeelhouder van het restaurant] voor werkzaamheden in het Indiaas restaurant [het restaurant], dat gedreven wordt door [geïntimeerde]. Van deze onderneming is mevrouw [aandeelhouder van het restaurant] enig aandeelhouder.

Dit gesprek heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst, op basis waarvan [appellant] in de keuken van het restaurant is gaan werken.

Op 12 januari 2014 heeft zich tussen partijen een voorval voorgedaan dat verband hield met de salarisbetaling aan [appellant].

In een protestbrief van 15 januari 2014 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] laten weten dat er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet, en dat [appellant] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van zijn werk.

Op 15 januari 2014 heeft [geïntimeerde] bij brief aan de gemachtigde van [appellant] laten weten:

"Wij zijn geschokt te lezen wat u heeft geschreven. Wij hebben geen arbeidsovereenkomst met dhr. genoemd in uw document. (…)

Het [het restaurant] Team."

[appellant] heeft geen salaris ontvangen.

3.3

In [het restaurant] werkt ook de echtgenoot van [aandeelhouder van het restaurant], de heer [echtgenoot van aandeelhouder]

3.4

Na het vonnis, waarvan beroep, zijn op 21 maart 2014 in het kader van een door [appellant] geëntameerd voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord door de kantonrechter te Lelystad, te weten [appellant], zijn echtgenote [echtgenote van appellant], beheerder [beheerder] van restaurant [naam] en de heer [vriend van woningbaas], die bevriend is met [woningbaas], de eigenaar/verhuurder van de woning waar [appellant] met zijn gezin woont. Het getuigenverhoor is niet gesloten; [appellant] wenst [woningbaas] nog als getuige te laten horen.

4.De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft, voor zover in hoger beroep van belang, betaling gevorderd van € 2.782,- bruto per maand aan loon vanaf 19 november 2013 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, met wettelijke verhoging over het achterstallige loon en wettelijke rente, onder veroordeling van [geïntimeerde] om [appellant] toe te laten tot het werk en om bruto-nettospecificaties te verstrekken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag waarop [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft.

4.2

Daartoe heeft [appellant] aangevoerd dat hij met ingang van 19 november 2013, eerst drie dagen op proef en zonder salaris, als assistent-kok is gaan werken voor [geïntimeerde]. Bij geschiktheid zou hij € 12,- bruto per uur gaan verdienen. Hij diende 7 dagen per week te werken van 14 uur tot 21.30 uur en op vrijdag en zaterdag tot 23 uur, in totaal 53,5 uur per week. Volgens [appellant] is geen overeenkomst voor bepaalde tijd afgesproken. Hij heeft meer dan eens vergeefs om salarisbetaling gevraagd, ook op de dag waarop zijn vader overleed (12 januari 2014). Die dag is hij weggestuurd door [echtgenoot van aandeelhouder], die beweerde hem niet te kennen.

4.3

[geïntimeerde] heeft zich verweerd met de stelling dat sprake was van een oproepcontract met ingang van 1 december 2013 voor de duur van 3 maanden, tegen een uurloon van € 10,27 bruto. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] op 5 januari 2014 ontslag op staande voet genomen en heeft hij tot dat moment 7293 minuten gewerkt, waarvoor hij recht heeft op € 1.247,10 bruto aan salaris.

4.4

De kantonrechter heeft, gelet op het verweer van [geïntimeerde], voorshands niet voldoende aannemelijk geacht dat sprake was van een arbeidsovereenkomst met een omvang van 53,5 uur per week en een salaris van € 12,- bruto per uur, dat de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd of dat ten tijde van het vonnis sprake was van een nog voortdurende overeenkomst.

De kantonrechter heeft het door [geïntimeerde] becijferde loon over de periode van 1 december 2013 tot en met 5 januari 2014 toegewezen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 13 februari 2014, zoals gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en afwijzing van de vordering voor het overige.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Nu de loonvordering van [appellant] slechts voor een gedeelte en bovendien voor beperkte tijd is toegewezen, vloeit het vereiste spoedeisend belang voort uit de aard van zijn vordering in hoger beroep.

5.2

[appellant] heeft twee grieven opgeworpen, waarvan de eerste reeds onder 3.1 aan de orde is gesteld. Voor zover de grief inhoudt dat de kantonrechter de feiten onjuist heeft weergegeven, is deze grief al verworpen bij gebrek aan onderbouwing. Voor zover de grief inhoudt dat niet alle feiten zijn vermeld, ziet [appellant] over het hoofd dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

5.3

Het voorgaande laat onverlet dat [appellant] in hoger beroep zijn stellingen kan aanpassen of uitbreiden (gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep), waartoe hij ook nieuwe feiten kan stellen of zijn stellingen beter kan onderbouwen. [appellant] heeft dat gepoogd door nu onder ede afgelegde verklaringen uit het voorlopig getuigenverhoor over te leggen. Volgens hem staat daarmee vast dat hij
"met ingang van 19 dan wel (gelet op de afspraak dat de eerste drie dagen op proef waren - quod non) met ingang van 22 november 2014(het hof leest: 2013)
op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst is getreden"tegen € 12,- bruto per uur met een arbeidsomvang van 53,5 uren per week, ofwel € 2.782,- bruto per maand. [appellant] blijft erbij dat het dienstverband niet is geëindigd en dat hij nog steeds bereid is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

5.4

Het hof constateert dat zich bij de stukken geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bevindt die door beide partijen is ondertekend. [appellant], die de Nederlandse taal niet machtig is, heeft (ook als getuige) verklaard dat hij vier of vijf dagen na 22 november 2013 van zijn werkgever formulieren moest invullen die volgens zijn werkgever een contract zouden zijn, maar waarvan hij ondanks herhaalde verzoeken geen kopie heeft gekregen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een (in de Nederlandse taal gesteld) oproepcontract overgelegd, dat echter niet door [appellant] is ondertekend. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ook betoogd dat [appellant] met werk is begonnen op 1 december 2013 en dat zij pas na lang aandringen op 28 december 2013 zijn paspoort heeft ontvangen, waarna zij die oproepovereenkomst heeft opgesteld en ter bestudering heeft meegegeven, doch dat zij deze nimmer ondertekend terug heeft gekregen, welke stellingen door [appellant] zijn bestreden.

5.5

Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat er een arbeidsovereenkomst is of is geweest tussen partijen. Voor de bewering van [geïntimeerde] dat die overeenkomst is geëindigd doordat [appellant] op 5 januari 2014 ontslag heeft genomen, is geen begin van onderbouwing verstrekt, terwijl [appellant] zulks met klem heeft betwist en onder ede heeft verklaard dat hij vanaf 19 november 2013 tot en met 11 januari 2014 iedere dag voor [geïntimeerde] heeft gewerkt.

De bewijslast van de door de werknemer betwiste stelling dat een arbeidsovereenkomst is geëindigd doordat de werknemer ontslag heeft genomen, rust op de werkgever. In een kort geding is dan voldoende dat deze de ontslagname voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarvan is in dit geval geen sprake, terwijl uit de getuigenverklaring van [appellant] zelf het tegendeel volgt.

Het hof gaat er daarom van uit dat de arbeidsovereenkomst niet als gevolg van eenzijdige opzegging door [appellant] is geëindigd en dat deze overeenkomst na 5 januari 2014 is doorgelopen.

5.6

Naar voorlopig oordeel van het hof ligt het ook op de weg van [geïntimeerde] als werkgever om voldoende te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, dat een tijdstip is overeengekomen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg weliswaar in haar pleitnotitie gesteld dat de arbeidsovereenkomst is gesloten voor de duur van drie maanden, van 1 december 2013 tot 28 februari 2014, maar nu dit is weersproken door [appellant] had [geïntimeerde] deze afspraak aannemelijk moeten maken, hetgeen zij tot op heden niet, althans onvoldoende, heeft gedaan.

Het hof gaat daarom voorshands uit van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit sluit ook aan bij de in hoger beroep niet weersproken stelling van [appellant] zoals geciteerd in overweging 5.3.

5.7

Partijen verschillen voorts van mening over de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst en de ingangsdatum van de betalingsverplichting, de vraag of het wel of niet een oproepcontract betreft en of is afgesproken wat de omvang is van de overeengekomen arbeid, de hoogte van het afgesproken salaris en wat het aantal daadwerkelijk gewerkte uren is tot enige datum in januari 2014, hetgeen allemaal van belang is voor de omvang van de loonvordering in dit kort geding.

De kantonrechter heeft terecht opgemerkt dat, nu het hier om een geldvordering gaat, terughoudendheid past: het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn, een onmiddellijke voorziening moet vereist zijn en bij afweging van belangen moet het restitutierisico worden betrokken.

5.8

Het hof is voorshands van oordeel dat het verweer van [geïntimeerde], inhoudend dat sprake is van een oproepcontract (waarbij zij, zo verstaat het hof, geen loon verschuldigd is wanneer [appellant] niet wordt opgeroepen), een bevrijdend verweer is, waarvan de bewijslast op [geïntimeerde] zou rusten. [geïntimeerde] heeft in het kader van dit kort geding de juistheid van dit verweer niet aannemelijk gemaakt, zodat het hof vooralsnog uitgaat van een gewone arbeidsovereenkomst.

5.9

Uit de nu in hoger beroep overgelegde, in voorlopig getuigenverhoor onder ede afgelegde, verklaringen van de echtgenote van [appellant] en van [vriend van woningbaas] blijkt dat volgens deze twee getuigen op 18 november 2013 in aanwezigheid van verschillende personen, waaronder de getuigen en [appellant], een gesprek heeft plaatsgevonden bij [geïntimeerde], waarbij is afgesproken dat [appellant] daar de volgende dag zou beginnen te werken. Deze twee verklaringen ondersteunen de verklaring van [appellant] zelf op dit punt.

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van de verklaringen op dit onderdeel te twijfelen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat niet juist kàn zijn dat [appellant] op dinsdag 19 november 2013 gewerkt heeft, omdat [geïntimeerde] destijds op dinsdagen gesloten was. Die stelling heeft [geïntimeerde] evenwel niet nader onderbouwd en die stelling spoort ook niet met de openingstijden van het restaurant, zoals die blijken uit de door [appellant] als productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde folder: zeven dagen per week.

Nu uit de getuigenverklaring van [appellant] zelf niet duidelijk wordt of hij al dan niet heeft ingestemd met een proefperiode tot 22 november 2013 waarin hij niet betaald zou worden, en het onder 5.3 aangehaalde citaat uit zijn appeldagvaarding in dat opzicht evenmin voldoende duidelijk is, gaat het hof in het kader van dit kort geding uit van 22 november 2013 als ingangsdatum voor verschuldigdheid van loon.

5.1

Dat de overeengekomen omvang van de arbeid (en dat is iets anders dan daadwerkelijk gewerkte uren) zoveel uren per week is als [appellant] stelt, acht het hof vooralsnog onwaarschijnlijk. De getuigen [echtgenote van appellant] en [vriend van woningbaas] verklaren daarover niets. Wat [echtgenote van appellant] wel verklaart ("om twee uur aanwezig zijn …op vrijdag, zaterdag en zondag tot elf uur en de overige dagen tot tien uur") past ook bij een normale werkweek waarbij op verschillende dagen wordt gewerkt. De getuigenverklaring van alleen [appellant] zelf maakt naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk dat de overeengekomen arbeidsomvang het door [appellant] genoemde aantal uren per week bedraagt.

Mede gelet op de uren waarop [appellant] volgens [geïntimeerde] in december 2013 heeft gewerkt zal het hof, bij gebrek aan een ander aanknopingspunt voor de gebruikelijke arbeidsomvang bij deze specifieke werkgever of horecabedrijven van vergelijkbare soort, vooralsnog uitgaan van een overeengekomen volledige werkweek van gemiddeld 38 uur, hetgeen gebruikelijk is in de horecabranche in het algemeen, getuige de twee -overigens niet algemeen verbindend verklaarde- in 2013 vigerende CAO's (voor het Horecabedrijf respectievelijk het Horeca- en aanverwante bedrijf).

5.11

Het hof acht wel voldoende aannemelijk dat [appellant] om een uurloon van € 12,- bruto heeft gevraagd, maar niet dat dit ook is overeengekomen. [echtgenote van appellant] verklaart als getuige: "Wij hebben toen overlegd dat mijn man een uurloon van € 12,- per uur zou krijgen". [vriend van woningbaas] heeft alleen verklaard: "[appellant] wilde € 12,- per uur aan loon hebben, ik weet niet of dit netto of bruto was." Uit deze verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof niet afdoende dat dit loon ook door [geïntimeerde] is toegezegd.

Het hof zal dan ook uitgaan van het wettelijk minimumloon bij een volledige (38-urige) werkweek, ofwel € 1.477,80 bruto per maand vanaf 22 november 2013 en € 1.485,60 bruto per maand vanaf 1 januari 2014, een en ander exclusief vakantiebijslag. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] in eerste aanleg salarisspecificaties van eerdere werkgevers uit 2013 heeft overgelegd, waaruit volgt dat hij ook daar het wettelijk minimumloon verdiende.

5.12

Naar het oordeel van het hof is, gelet op het voorgaande en op basis van wat thans over de feiten bekend is, voldoende aannemelijk dat [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft die nog niet is geëindigd en uit hoofde waarvan hij aanspraak heeft op het minimumloon. Voldoende aannemelijk is voorts dat een onmiddellijke voorziening in de vorm van veroordeling tot achterstallige en periodieke loonbetaling vereist is, nu niet is weersproken dat [appellant] geen andere bron van inkomsten heeft om in het onderhoud van zijn gezin te voorzien. Het hof is van oordeel dat toewijzing van het minimumloon niet een zodanig ernstig restitutierisico oplevert dat, bij afweging van belangen van partijen, de voorziening alsnog moet worden geweigerd.

5.13

Het voorgaande heeft tot gevolg dat het vonnis, waarvan beroep, moet worden vernietigd voor zover daarbij minder is toegewezen dan het wettelijk minimumloon vanaf 22 november 2013. Nu daartegen geen ander verweer is gevoerd dan hiervoor al is besproken en verworpen, is ook de gevorderde veroordeling tot wedertewerkstelling toewijsbaar, zij het dat daarvoor eerst betekening nodig is. Het hof zal echter de termijn waarbinnen [appellant] tot zijn werk moet worden toegelaten enigszins verruimen zodat partijen daaromtrent goed overleg kunnen voeren. Ook toewijsbaar is de vordering tot het afgeven van salarisspecificaties op straffe van een dwangsom, voor zover het gaat om het tot 1 juni 2014 op basis van deze uitspraak verschuldigde salaris. Het hof zal de dwangsommen maximeren tot (elk) € 5.000,- en de dwangsom m.b.t. de afgifte van salarisspecificaties beperken tot die, betreffende het salaris vanaf 19 november 2013 tot en met mei 2014, waarbij de dwangsom verschuldigd wordt indien deze specificaties niet binnen vier weken na betekening van dit arrest worden verstrekt.

De door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling en de toegewezen wettelijke verhoging over het toegewezen bedrag laat het hof in stand; de wettelijke verhoging over overig reeds achterstallig salaris matigt het hof tot 10% en de wettelijke rente over een en ander wordt toegewezen zoals hierna in het dictum is bepaald.

5.14

Grief 2, waarmee wordt opgekomen tegen de gedeeltelijke afwijzing van de loonvordering, behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. [appellant] klaagt in de toelichting op die grief nog over het feit dat de kantonrechter heeft geweigerd ter zitting getuigen te horen, maar ziet dan over het hoofd dat hij daarop geen recht heeft. In hoger beroep heeft [appellant] zijn stellingen nader kunnen onderbouwen zoals hij ook heeft gedaan.

5.15

In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zijn er geen stellingen of weren die het hof tot een ander oordeel moeten brengen. [geïntimeerde] zal, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 1 punt, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de kantonrechter te Almere van 7 maart 2014 voor zover daarbij is beslist als weergegeven in het dictum onder 5.1 tot en met de uitvoerbaar bij voorraadverklaring onder 5.5;

vernietigt dat vonnis voor zover daarin, eveneens genummerd als 5.5 in het dictum, het meer of anders gevorderde is afgewezen,

en in zoverre opnieuw recht doende:

5.6

veroordeelt [geïntimeerde] om [appellant] binnen 7 dagen na betekening van dit arrest tot zijn werk als assistent-kok toe te laten onder de gebruikelijke voorwaarden, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag verschuldigd aan [appellant] voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft daaraan te voldoen, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van

€ 5.000,-;

5.7

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 1.477,80 bruto per maand over de periode van 22 november 2013 tot en met 31 december 2013 en van € 1.485,60 bruto per maand vanaf 1 januari 2014 tot en met 31 mei 2014, waarop het onder 5.1 toegewezen bedrag van

€ 1.247,10 bruto in mindering strekt, met wettelijke rente over deze periodieke bedragen vanaf het moment waarop [geïntimeerde] met betaling in verzuim geraakte tot voldoening;

5.8

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 1.485,60 bruto per maand vanaf 1 juni 2014 voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt op de gebruikelijke wijze en tijdstippen;

5.9

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van 10% wettelijke verhoging over het onder 5.7 na aftrek bedoelde saldo, vermeerderd met wettelijke rente over deze wettelijke verhoging vanaf de datum van dit arrest tot voldoening;

5.1

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan [appellant] deugdelijke bruto-nettospecificaties te verstrekken van het hem over de periode van 22 november 2013 tot en met 31 mei 2014 toekomende salaris, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft daaraan te voldoen, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,-;

5.11

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 401,80 voor verschotten;

5.12

verklaart dit arrest ook voor zover het de veroordelingen onder 5.6 tot en met 5.11 betreft uitvoerbaar bij voorraad;

5.13

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

17 juni 2014.