Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.129.683/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/140597 / KG ZA 13-112)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 1 juli 2014
in de zaak van
ABN AMRO LEASE N.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
ABN AMRO LEASE,
ABN AMRO LEASE,
advocaat: mr. J.C.A. Herstel, kantoorhoudend te Doetinchem,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.
De inhoud van het tussenarrest van 29 april 2014 wordt hier overgenomen.
1.Het verder procesverloop
1.1
De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen is gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen op het dossier zoals dat ter gelegenheid van de comparitie is overgelegd.
1.3
Het hof heeft arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Ter verduidelijking van het vaststaande feit onder overweging 3.10 van het tussenarrest van 29 april 2014 merkt het hof nog op dat [betrokkene], die [de eenmanszaak] als eenmanszaak heeft voortgezet, op 6 februari 2013 in staat van faillissement is verklaard. Waar gesproken wordt over het faillissement van [de eenmanszaak] wordt dus bedoeld het faillissement van [betrokkene], handelende onder de naam [de eenmanszaak].
2.2
Nu de combinatie (trekker met oplegger) niet aan [de eenmanszaak] toebehoort is het bepaalde in artikel 60 Faillissementswet Pro niet aan de orde. Evident is echter wel dat het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht op zichzelf niet ten einde is gekomen door het faillissement van [de eenmanszaak] (zie artikel 3: 291 BW). De eerste grief van ABN AMRO LEASE is derhalve inhoudelijk wel juist, maar leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
2.3
De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat [de eenmanszaak] bevoegd was met [geïntimeerde] de onderhouds- en reparatieovereenkomst aan te gaan, die onder de vaststaande feiten is vermeld, alsmede dat de facturen, ter zake waarvan [geïntimeerde] het retentierecht heeft ingeroepen, uit deze overeenkomst voortvloeien. Daartegen is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen.
2.4
Dat [geïntimeerde] de combinatie op 29 november 2012 onder zich heeft gekregen, nadat de trekker startproblemen had en [geïntimeerde] ter zake onderzoeks- en reparatiewerkzaamheden heeft verricht (waaronder het stellen van een diagnose en het schoonmaken van de akkuklemmen) is voorshands voldoende aannemelijk. Anders dan ABN AMRO LEASE betoogt, is het hof van oordeel dat ook dergelijke werkzaamheden moeten worden begrepen als vallende onder de onderhouds- en reparatieovereenkomst. Het hof volgt ABN AMRO LEASE derhalve niet in haar opvatting dat starthulp zou vallen onder de aanvullende kosten, als weergegeven onder 8 van de onderhouds- en reparatieovereenkomt, simpelweg omdat het redelijkerwijs niet onder een van de daar genoemde werkzaamheden valt te scharen. Dat aan [geïntimeerde] voor werkzaamheden als starthulp e.d. in het verleden aparte facturen zijn gezonden, wordt gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist en is voorshands niet gebleken. Met één en ander is ook gegeven dat er voldoende samenhang is tussen (een deel van) de openstaande facturen en de combinatie die [geïntimeerde] (in het kader van starthulp en dus op rechtmatige wijze) onder zich heeft gekregen. Of [geïntimeerde] in het verleden al dan niet het retentierecht heeft prijsgegeven door de combinatie telkens na een onderhoudsbeurt weer ter beschikking te stellen aan [de eenmanszaak], is niet relevant, nu [geïntimeerde] de combinatie weer uit hoofde van dezelfde rechtsbetrekking onder zich heeft gekregen.
2.5
Nu de desbetreffende openstaande facturen (in ieder geval ten dele) betrekking hebben op de combinatie, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] het retentierecht niet zou kunnen uitoefenen op de oplegger, die in ieder geval op 29 november 2012 achter de trekker was gekoppeld, toen [geïntimeerde] de trekker onder zich kreeg.
2.6
Dat [geïntimeerde] feitelijk aan [de eenmanszaak] leverancierskrediet zou hebben verstrekt door welbewust de openstaande facturen niet te incasseren maar op te laten lopen, wordt gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist en is voorshands niet komen vast te staan. Daarbij laat het hof nog in het midden of, zoals ABN AMRO LEASE betoogt, het gedurende enige tijd het bedrag der niet betaalde facturen te laten oplopen, zou meebrengen dat geen beroep meer op het retentierecht zou kunnen worden gedaan.
2.7
ABN AMRO LEASE heeft ook nog aangevoerd dat [geïntimeerde] in strijd met de redelijkheid en de billijkheid heeft gehandeld door ABN AMRO LEASE niet op de hoogte te stellen van de deplorabele financiële situatie waarin [de eenmanszaak] verkeerde. Consequentie daarvan zou, zo begrijpt het hof, moeten zijn dat de vorderingen waarop het retentierecht rust, worden gematigd. Wat er van deze stelling verder ook zij, nu in ieder geval niet te verwachten valt dat de bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] op de aangevoerde gronden zal matigen tot nihil, gaat de desbetreffende stelling het kader van dit kort geding (al dan niet afgifte van de combinatie) te buiten, zodat het hof er thans verder aan voorbij gaat.
2.8
Resteert de stelling van ABN AMRO LEASE dat [geïntimeerde] geen belang (meer) heeft bij de uitoefening van het retentierecht, nu voor [geïntimeerde] geen mogelijkheden meer zouden bestaan om een executoriale titel te verkrijgen op basis waarvan tot executie van de combinatie zou kunnen worden overgegaan.
2.9
Wettelijk uitgangspunt is dat degene die retentierecht uitoefent zich, als de openstaande rekening waarop het retentierecht rust niet wordt betaald, op het object waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, kan verhalen . Daartoe is echter wel een executoriale titel vereist.
Het proces-verbaal van de verificatievergadering (artikel 196 Faillissementswet Pro) levert een dergelijke titel op. Dat er in casu, zoals ABN AMRO LEASE op basis van een mailbericht van een kantoorgenoot van de curator in het faillissement van [de eenmanszaak] heeft vernomen, geen verificatievergadering zal worden gehouden omdat er geen uitkering aan de concurrerende schuldeisers mogelijk is, moge waarschijnlijk zijn, maar is pas zeker als het faillissement wordt opgeheven wegens gebrek aan baten. Nadien herleeft overigens in beginsel de mogelijkheid om [de eenmanszaak]/ [betrokkene] rechtstreeks in rechte te betrekken. Daargelaten of er nog andere mogelijkheden voor [geïntimeerde] zijn om hangende het faillissement een executoriale titel te verkrijgen, zoals door [geïntimeerde] feitelijk wordt geprobeerd in een bodemprocedure tegen [betrokkene] bij de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, berust de stelling van ABN AMRO LEASE dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij de uitoefening van het retentierecht derhalve op drijfzand, zodat deze verder geen bespreking behoeft.
Slotsom
3.1
De grieven in het principaal appel falen en die in het incidenteel appel treffen doel.
Het beroepen vonnis zal – deels om proceseconomische redenen - worden vernietigd en opnieuw rechtdoende, zal het hof de vorderingen van ABN AMRO LEASE alsnog geheel afwijzen, met veroordeling van ABN AMRO LEASE in de kosten van het geding (salaris advocaat: 3 punten tarief II).
3.2
Door de afwijzing van de vorderingen van ABN AMRO LEASE is de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] zijn reconventionele vordering heeft ingesteld in vervulling gegaan. Het hof wijst deze vordering af, bij gebrek aan belang, laat staan aan spoedeisend belang. Als [geïntimeerde] de beschikking krijgt over een executoriale titel, heeft hij het recht van parate executie op de combinatie die hij onder zich heeft. Dat ABN AMRO LEASE voornemens is die executie te frustreren is gesteld noch gebleken, terwijl het hof evenmin inziet hoe dat feitelijk zou moeten gebeuren.
3.3
Nu partijen aan de (voorwaardelijke) vordering in reconventie nauwelijks debat hebben gewijd, zal het hof de kosten in reconventie bepalen op nihil.
Beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis d.d. 31 mei 2013, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende in conventie:
wijst de vorderingen van ABN AMRO LEASE af;
veroordeelt ABN AMRO LEASE in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
en rechtdoende in reconventie:
wijst de vordering af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure en begroot die aan de zijde van ABN AMRO LEASE op nihil.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. L. Groefsema en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 juli 2014.