Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.140.433/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/187055 / HL ZA 11-778)
arrest van de eerste kamer van 15 juli 2014 in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. M.G. van der Vliet-Blokziel, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Spijer, kantoorhoudend te 's-Gravenzande.
1.Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 1 februari 2012 van de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, en de vonnissen van 13 februari 2013 en 4 december 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij exploot van 14 januari 2014 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 4 december 2013 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 januari 2014. De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"(...)
1. Bij
incidenteel arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis d.d. 4 december 2013 van de Rechtbank Midden-Nederland, (...) te schorsen ex artikel 351 Rv, alsmede ex artikel 235 Rv geïntimeerde zekerheid te laten stellen.
incidenteel arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis d.d. 4 december 2013 van de Rechtbank Midden-Nederland, (...) te schorsen ex artikel 351 Rv, alsmede ex artikel 235 Rv geïntimeerde zekerheid te laten stellen.
II. Bij
arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder aanvulling of eventuele verbetering van de rechtsgronden, het vonnis d.d. 4 december 2013 van de Rechtbank Midden-Nederland, (...) te vernietigen, althans te bepalen, dat op dit vonnis dient te worden teruggekomen, onder afwijzing van de vorderingen van thans geïntimeerde en honorering van de vorderingen van thans appèllante.
arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder aanvulling of eventuele verbetering van de rechtsgronden, het vonnis d.d. 4 december 2013 van de Rechtbank Midden-Nederland, (...) te vernietigen, althans te bepalen, dat op dit vonnis dient te worden teruggekomen, onder afwijzing van de vorderingen van thans geïntimeerde en honorering van de vorderingen van thans appèllante.
III. Met veroordeling van thans geïntimeerde in de kosten van beide instanties, het salaris van de gemachtigde in eerste aanleg en advocaat in hoger beroep daaronder begrepen, vermeerderd met een voorwaardelijke veroordeling tot voldoening van het nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het arrest voldoening daarvan heeft plaatsgevonden."
2.2
[appellante] heeft een incidentele memorie ex artikel 351 Rv/artikel 235 Rv (met één productie) genomen, waarin [geïntimeerde] wordt aangeduid als "[geïntimeerde]", met als conclusie:
"(...) bij incidenteel arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder aanvulling of eventuele verbetering van de rechtsgronden:
Primair:
Het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, Locatie Lelystad d.d. 4 december 2013 (...) te schorsen voor wat betreft de uitvoer bij voorraad verklaring.
Subsidiair:
Indien schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet wordt toegestaan, [geïntimeerde] zekerheid te laten stellen voor al hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, Locatie Lelystad d.d. 4 december 2013 (...) aan [geïntimeerde] dient te voldoen.
Primair en subsidiair:
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het incident, het salaris van de advocaat daaronder begrepen, vermeerderd met een voorwaardelijke veroordeling tot voldoening van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van het arrest voldoening daarvan heeft plaatsgevonden."
2.3
Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] geconcludeerd:
"(...) bij incidenteel arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van het geding, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest voldoening daarvan heeft plaatsgevonden."
2.4
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben daartoe de stukken overgelegd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft in strijd met art. 5.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven niet een volledig procesdossier gefourneerd, maar volstaan met overlegging van de appelstukken. Voor de ontbrekende stukken van het geding in eerste aanleg zal het hof zich verlaten op het procesdossier dat door de advocaat van [appellante] is overgelegd.
3.De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak over fitnessapparatuur en twee floatcabines. Die apparatuur heeft [geïntimeerde] geleased en aan de aan haar gelieerde vennootschap [X] (hierna: [X]) ter beschikking gesteld. Het geschil in conventie bestaat eruit (voor zover thans relevant en zakelijk samengevat) dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op betaling door [appellante] van de door haar betaalde en nog te betalen leasetermijnen (in hoofdsom € 87.033,28 incl. btw per 4 maart 2011). Hieraan ligt ten grondslag de stelling van [geïntimeerde] dat zij met [appellante] heeft afgesproken dat laatstgenoemde de lease van de apparatuur zou overnemen dan wel de termijnbetalingen voor haar rekening zou nemen. In het geschil in reconventie - ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk worden toegewezen - gaat het (zakelijk samengevat) om de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] door haar de fitnessapparatuur en één floatcabine te verkopen, terwijl [geïntimeerde] wist dat zij deze goederen niet kon leveren omdat zij dit deel van de apparatuur niet in eigendom had. [appellante] heeft hiertoe aangevoerd dat zij niet wist dat de apparatuur geleased was. [appellante] vordert voorts veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 190.345,52 ten titel van schadevergoeding. De geschillen spelen zich af tegen de achtergrond van de navolgende feiten.
3.2
[X] was een fitness- en fysiobedrijf te [vestigingsplaats]. [geïntimeerde] had 60% van de aandelen in [X]. Bestuurder van [geïntimeerde] is de heer [Y] (hierna: [Y]) via zijn vennootschap [vennootschap van Y] De overige 40% van de aandelen in [X] berustten bij [vennootschap van Z] Van die laatstgenoemde vennootschap was de heer [vennootschap van Z] (hierna: [vennootschap van Z]) bestuurder en enig aandeelhouder.
3.3
Op 3 juni 2009 is [appellante] opgericht. De aandelen in [appellante] worden gehouden voor 70% door de heer [Q] (hierna: [Q]) via zijn vennootschap [vennootschap van Q] en voor 30% door [vennootschap van Z] via zijn vennootschap [vennootschap van Z]
3.4
[vennootschap van Z] heeft haar aandelen in [X] verkocht aan [geïntimeerde]. De levering heeft plaatsgevonden door het verlijden van een notariële akte van 6 juli 2009 (hierna: akte I).
3.5
[appellante] heeft de inventaris van [X] overgenomen alsmede diverse schulden. Van die overname is een notariële akte opgemaakt, welke eveneens is verleden op 6 juli 2009 (hierna: akte II). In akte II, waarin [X] is aangeduid als "verkoper" en [appellante] als "koper", staat onder meer het volgende vermeld:
"(...)
Algemeen
De comparanten, in aanmerking nemende dat:
- verkoper en koper in de maand mei tweeduizend en negen een mondelinge overeenkomst zijn aangegaan van koop en verkoop van de inventaris van het pand gelegen aan [adres], voor zover die inventaris eigendom is van [X], welke overeenkomst van koop en verkoop hierna wordt aangeduid als "de overeenkomst";
- verkoper ingevolge het bepaalde in de overeenkomst gehouden is de bedoelde inventaris aan de koper te leveren;
(...)
Eigendom
(...)[verkoper] verklaart dat verkoper enig rechthebbende tot de overgedragen inventaris is, dat de inventaris niet met enig beperkt recht is bezwaard, vrij is van beslag en dat hij tot de onderhavige overdracht bevoegd is.
(...)
Overdracht inventaris [X]
In het kader van de overdracht van de aandelen gehouden door [appellante] wordt thans eveneens overgedragen en in eigendom aanvaard, door [appellante], de gehele inventaris van [X], door [X] aan [appellante]. De overgedragen inventaris blijkt uit de aan deze akte gehechte inventarislijst, waarop met pen nog enkele wijzigingen zijn aangebracht, welke wijzigingen partijen bekend zijn en voor zoveel nodig nog door partijen akkoord worden verklaard.
Overname schulden [X]
(...)
Partijen verklaren dat deze overdracht van de gehele inventaris en de overname van de schulden zoals hiervoor beschreven, heeft te gelden als een overdracht van de gehele onderneming van [X]
(...)"
3.6
Bij het verlijden van akte II werd [X] vertegenwoordigd door haar bestuurder [geïntimeerde], welke op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [vennootschap van Y], welke op haar beurt werd vertegenwoordigd door [Y]. [appellante] werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [vennootschap van Q], welke op haar beurt werd vertegenwoordigd door [Q].
3.7
Aan akte II is een inventarislijst gehecht, waarop fitnessapparatuur en één floatcabine staan vermeld. Die floatcabine is er met de hand bijgeschreven. Voorts is aangehecht een schuldenlijst, waarop geen openstaande leasetermijnen, verschuldigd aan [geïntimeerde], zijn vermeld.
3.8
[appellante] heeft zich gevestigd in het pand waar voorheen [X] gevestigd was. Met ingang van 6 juli 2009 heeft [appellante] de inventaris, fitnessapparatuur en floatcabines van (voorheen) [X] in gebruik genomen.
3.9
[X] is op eigen verzoek op 28 juli 2009 failliet verklaard.
3.1
De fitnessapparatuur en de twee floatcabines in kwestie zijn geleased door [geïntimeerde] en zij heeft ook de leasetermijnen betaald. De fitnessapparatuur en de floatcabines bevinden zich in het pand van [appellante].
3.11
Bij e-mail van 1 september 2009 heeft de raadsvrouwe van [appellante] onder meer het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:
"In de kwestie [appellante] Fysio is overeengekomen, dat door [geïntimeerde] de achterstallige loonkosten met vakantiegeld wordt betaald tot datum overname personeel. [appellante] Fysio zal daartegenover de lasten ten aanzien van de overgenomen leaseovereenkomsten betalen. Eén en ander kan worden gecompenseerd, waartegen geen bezwaar werd geuit."
3.12
Bij schrijven van 24 maart 2011 heeft de raadsvrouwe van [appellante] aan de raadsman van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
"De apparatuur in de oefenzaal maakt onderdeel uit van de overgenomen boedel, zoals deze is beschreven. Uw cliënte heeft daar anderhalve ton voor gekregen. Na de ondertekening van één en ander is oriënterend gesproken tussen de beide bedrijven over overname van de lease om zo de lasten gelijkelijk te verdelen over de bedrijven [appellante] Fysio en Active Health. Uw cliënte heeft echter gekozen om het faillissement van Active Health aan te vragen, hetgeen bij [appellante] Fysio de nodige extra kosten met zich mee heeft gebracht. Dat was niet conform afspraak, daar waar juist over gelijke verdeling werd gesproken. Mijn cliënt stelt zich dan ook op het standpunt, dat nu Uw cliënte zich niet heeft gehouden aan de gemaakte afspraken, mijn cliënte zich ook niet geroepen voelt om de lease over te nemen."
3.13
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een ondertekende verklaring van (onder meer) [Y] in het geding gebracht, inhoudende - zakelijk samengevat - dat [vennootschap van Z] reeds vanaf 2008 wist dat de apparatuur door [geïntimeerde] werd geleased en dat hij, [Y], met [Q] op 6 juli 2009 is overeengekomen dat [appellante] de leaseovereenkomst zou overnemen.
3.14
Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, gehouden op 29 maart 2012, heeft de raadsvrouwe van [appellante] verklaard dat voor de bedrijfsinventaris, de fitnessapparaten en een floatcabine in totaal € 190.345,52 is betaald. Bij diezelfde gelegenheid heeft [vennootschap van Z] onder meer verklaard:
"De heer [R] van Siemens Lease heeft contact met mij gezocht, omdat de leasecontracten niet werden betaald. Wij hebben [R] laten weten dat wij met een overname bezig waren en dat wij nieuwe leaseovereenkomsten zouden gaan afsluiten".
Tevens heeft [vennootschap van Z] verklaard dat hij ervan is uitgegaan dat voor het bedrag dat is betaald de fitnessapparaten en één floatcabine zijn overgenomen.
3.15
In het tussenvonnis van 13 februari 2013 heeft de rechtbank (in conventie) voor zover thans relevant onder meer overwogen dat de "stelling van [geïntimeerde] dat de fitnessapparatuur en één floatcabine niet is verkocht bij akte van 6 juli 2009" vooralsnog niet als juist kan worden aangemerkt. "Notariële akten worden geacht de bedoeling van partijen weer te geven en leveren bewijs van hetgeen is overeengekomen" behoudens tegenbewijs, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te leveren van de koop zoals die in de akte is vermeld.
3.16
In het eindvonnis van 4 december 2013 is de rechtbank teruggekomen op haar hiervoor weergegeven oordeel en de daaruit voortvloeiende bewijsopdracht. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen - zakelijk samengevat - dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In een akte na het tussenvonnis van 13 februari 2013 is [geïntimeerde] nader ingegaan op de stelling van [appellante] dat de fitnessapparatuur en de floatcabine aan haar verkocht en geleverd zijn en dat [appellante] niet wist dat voormelde apparatuur geleased was. Volgens [geïntimeerde] wist [appellante] dat wel, en zij heeft daartoe gewezen op het citaat van [vennootschap van Z] zoals aangehaald in 3.14. Naar het oordeel van de rechtbank had [appellante] haar stellingen, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], nader dienen te onderbouwen. Omdat [appellante] dat niet heeft gedaan, heeft de rechtbank geoordeeld dat "rechtens vaststaat dat [geïntimeerde] de hier besproken floatcabine en fitnessapparatuur niet aan [appellante] heeft verkocht."
3.17
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 4 december 2013 in conventie [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 87.033,28 en de na 4 maart 2011 verschenen maandtermijnen van € 3.380,93 en € 528,54, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis in conventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vordering van [appellante] op [geïntimeerde] is afgewezen. Iedere partij dient de eigen proceskosten te dragen, zowel in conventie als in reconventie.
4.De beoordeling in het incident
4.1
Aan haar incidentele vordering legt [appellante] (samengevat) het volgende ten grondslag. Alvorens terug te komen op de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis van 13 februari 2013, had de rechtbank hoor en wederhoor dienen toe te passen. Door dit na te laten heeft de rechtbank de goede procesorde geschonden, aldus [appellante], en een verrassingsbeslissing gegeven. Omdat [geïntimeerde] de executie van het vonnis (in conventie) van 4 december 2013 inmiddels ter hand heeft genomen, heeft [appellante] belang bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Subsidiair heeft zij - mede gelet op het restitutierisico - een zwaarwegend belang bij zekerheidstelling, aldus [appellante].
4.2
[geïntimeerde] heeft ten verwere (samengevat) aangevoerd dat [appellante] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die zich hebben voorgedaan na het vonnis waarvan beroep en die kunnen rechtvaardigen dat de tenuitvoerlegging van dat vonnis wordt geschorst. Van een misslag van de rechtbank is geen sprake, aldus [geïntimeerde], noch van schending van de goede procesorde. Partijen hebben immers uitgebreid hun standpunten kunnen toelichten, ook na het tussenvonnis van 13 februari 2013. Volgens [geïntimeerde] kan ook niet van een verrassingsbeslissing worden gesproken, omdat de rechtbank op andere gronden eveneens tot het oordeel zou zijn gekomen dat [appellante] gehouden was om de leasetermijnen te betalen.
4.3
De vraag waar het in het onderhavige incident - primair - om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
( a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,
( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest.
4.4
Naar 's hofs oordeel is van een misslag in vorenbedoelde zin geen sprake. [appellante] benadrukt - op zichzelf terecht - dat notariële akten worden geacht de bedoeling van partijen weer te geven. Volgens [appellante] was het daarom aan [geïntimeerde] om, conform de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 13 februari 2013, tegenbewijs te leveren van - kort gezegd - de in akte II onder "Eigendom" opgenomen verklaring dat [X] enig rechthebbende was van de in aan akte II gehechte inventarislijst en bevoegd tot overdracht daarvan. [appellante] miskent echter dat akte II, zoals aangehaald in 3.5 onder "Algemeen", is gebaseerd op de mondelinge overeenkomst van koop en verkoop van de inventaris
voor zover die inventaris eigendom is van [X]. Deze omschrijving van de aan akte II ten grondslag liggende titel biedt dan ook aanknopingspunten voor de stelling van [geïntimeerde] dat niet de gehele inventaris in eigendom is overgedragen. De in akte II opgenomen verklaringen zijn dan ook minder ondubbelzinnig dan [appellante] wil doen voorkomen. In dit licht bezien lijkt de aan akte II gehechte inventarislijst een opsomming te geven van de volledige inventaris van [X] zonder onderscheid te maken tussen eigendommen en geleasede goederen, en zou in akte II ten onrechte klakkeloos naar deze inventarislijst zijn verwezen.
voor zover die inventaris eigendom is van [X]. Deze omschrijving van de aan akte II ten grondslag liggende titel biedt dan ook aanknopingspunten voor de stelling van [geïntimeerde] dat niet de gehele inventaris in eigendom is overgedragen. De in akte II opgenomen verklaringen zijn dan ook minder ondubbelzinnig dan [appellante] wil doen voorkomen. In dit licht bezien lijkt de aan akte II gehechte inventarislijst een opsomming te geven van de volledige inventaris van [X] zonder onderscheid te maken tussen eigendommen en geleasede goederen, en zou in akte II ten onrechte klakkeloos naar deze inventarislijst zijn verwezen.
4.5
Het hof betrekt voorts in zijn overwegingen dat onderdeel 4.7 van het tussenvonnis van 13 februari 2013 - anders dan [appellante] meent - niet een bindende eindbeslissing bevat. Dat zou anders geweest kunnen zijn indien de rechtbank de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht gepaard had laten gaan met een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over de bewijslastverdeling, maar daarvan is geen sprake (vgl. HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AC2013). Het stond de rechtbank derhalve vrij om de inhoud van de na het tussenvonnis van 13 februari 2013 genomen akten te betrekken bij de vraag of [appellante] had voldaan aan haar adstructieplicht.
4.6
Van het eindvonnis van de rechtbank van 4 december 2013 kan derhalve niet worden gezegd dat het een verrassingsbeslissing is, zoals [appellante] ingang wil doen vinden. [appellante] heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die zich hebben voorgedaan na genoemd eindvonnis, anders dan dat [geïntimeerde] de executie van het beroepen vonnis ter hand heeft genomen. Alles bij elkaar genomen ziet het hof dan ook geen grond voor het oordeel dat de belangen van [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis van 4 december 2013. De primaire vordering in het incident zal derhalve worden afgewezen.
4.7
De subsidiaire vordering in het incident moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 235 Rv. Hierin is bepaald dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zonder dat hieraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende vordering kan worden ingesteld. De vraag waar het om gaat is of aan het belang van [appellante] bij de door haar verlangde zekerheidstelling meer gewicht toekomt dan aan het belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Daarbij dient de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5087). Het bestaan van een restitutierisico kan, in het licht van de belangen van partijen, tot een toewijzing leiden.
4.8
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] heeft aangetoond niet te schromen een faillissementsaanvraag in te dienen, waardoor een concurrent van de markt wordt gehaald en persoonlijke vetes worden vereffend. [appellante] vreest voorts dat indien [geïntimeerde] de executie van het beroepen vonnis voortzet, van de aldus verkregen gelden niets meer aanwezig zal zijn tegen de tijd dat het geschil in hoogste instantie zal zijn beslist.
4.9
Het hof overweegt dat [appellante] het voor de onderbouwing van haar subsidiaire vordering in het incident heeft gelaten bij voormelde, niet nader onderbouwde stellingen. Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat bij [geïntimeerde] concrete plannen bestaan om het faillissement van [appellante] aan te vragen, noch is het bestaan van een restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk geworden. Het hof oordeelt daarom dat niet is gebleken van belangen bij [appellante] die zwaarder wegen dan het (veronderstelde) belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. De subsidiaire vordering in het incident zal derhalve worden afgewezen.
4.1
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident
wijst de vordering, zowel primair als subsidiair, af;
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 26 augustus 2014voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante].
dinsdag 26 augustus 2014voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante].
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 juli 2014.