ECLI:NL:GHARL:2014:6637

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.139.099/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/202886 / HL ZA 12-183)

arrest van de eerste kamer van 26 augustus 2014

in de zaak van

Marant Cards Belgium N.V.,

gevestigd te Aartselaar, België,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Marant,

advocaat: mr. L.F.A. van Zielst, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Kuizenga, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 11 september 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 december 2013 met grieven, tevens met wijziging eis en vergezeld van producties,

- de memorie van antwoord, met een productie,

- het gehouden pleidooi waarbij namens beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Marant luidt (waarbij het hof de naam van appellant als Marant schrijft):

"bij arrest, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te vernietigen het gewezen vonnis (…) waarvan beroep, voor zover Marant daar in het ongelijk is gesteld en haar vorderingen in conventie op [geïntimeerde] in persoon zijn afgewezen;

2. opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van Marant op [geïntimeerde] in persoon volledig toe te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen tot:

3.
Primair:

Betaling aan Marant van het verschuldigde bedrag ad € 61.632,04, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over het verschuldigde bedrag vanaf 25 september 2012 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening, althans een bedrag dat Uw Hof rechtens in justitie meent te bepalen, althans betaling van het verschuldigde bedrag middels maandelijkse bedragen ad € 1.000,- vanaf de eerst volgende kalendermaand na betekening van dit arrest, althans een maandelijks bedrag dat Uw Hof rechtens in justitie meent te bepalen;

Subsidiair:

Betaling aan Marant van het verschuldigde bedrag ad € 37.910,92, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over het verschuldigde bedrag vanaf 25 september 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening, althans een bedrag dat Uw Hof rechtens in justitie meent te bepalen, althans betaling van het verschuldigde bedrag middels maandelijkse bedragen ad € 1.000,- vanaf de eerst volgende kalendermaand na betekening van dit arrest, althans een maandelijks bedrag dat Uw Hof rechtens in justitie meent te bepalen;

4. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte tot een bedrag ad € 1.190,- conform Rapport Voorwerk II, althans een bedrag door Uw hof in redelijkheid te bepalen;

5. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de zevende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening.”

3.De feiten

3.1

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[geïntimeerde] heeft op 27 februari 2004 een overeenkomst gesloten met Marant Card Distribution B.V. (hierna: MCD) als verkoper, waarbij laatstgenoemde per 1 maart 2004 de activiteiten en contracten van haar Zwolse filiaal (een groothandel in wenskaarten) aan
verkocht. [geïntimeerde] nam o.a. de huurovereenkomst van het filiaal over, de inventaris en de voorraad. Marant betitelt deze overeenkomst als een franchiseovereenkomst.

3.3

Met betrekking tot de voorraad bepaalt artikel 2 van de overeenkomst:

“
De voorraad zal worden overgenomen op basis van exacte telling (…). De over te nemen voorraad zal worden geleverd door Marant Cards Belgium (…). Op de levering zijn de algemene leveringsvoorwaarden van de verkoper van toepassing. Goederen blijven dan ook eigendom van verkoper tot de laatste termijn is voldaan.”

Omtrent betaling bepaalt artikel 4 van de overeenkomst, voor zover van belang:

“Er zal per maand worden afgelost op de openstaande eerste voorraad. Uiteraard zal worden getracht om de overname som sneller af te lossen. De geleverde goederen zullen worden geleverd met een betalingstermijn van 30 dagen.”

3.4

Op 11 maart 2004 heeft [geïntimeerde] een factuur ontvangen voor de voorraad ten bedrage van € 147.537,17 welke factuur niet is betwist. Bij brief van 31 maart 2005 heeft Marant meegedeeld dat deze factuur nog openstond, en voorgesteld dat [geïntimeerde] maandelijks, voor het eerst voor 15 april 2005, minimaal € 2.150,- zal voldoen.
heeft dat gedaan tot 2009. Daarna heeft [geïntimeerde] niet of onregelmatig met andere bedragen afgelost zoals aangegeven in productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg. Op 7 maart 2011 heeft [geïntimeerde] in antwoord op een vraag van Marant over de status van de aflossing gevraagd om een half jaar uitstel. Daarmee is Marant niet akkoord gegaan, waarna [geïntimeerde] op 8 maart 2011 heeft aangegeven vanaf april € 500,- per maand af te zullen lossen en vanaf augustus tot en met december € 1.500,- per maand. Daaraan heeft
niet geheel voldaan. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] in 2011 nog 9 x € 500,- betaald en sindsdien heeft hij niets meer afgelost.

Ten tijde van dagvaarding in eerste aanleg, op 29 september 2012, stond van de voorraadfactuur nog een bedrag van € 37.910,92 open.

3.5

In artikel 8 van de overeenkomst staat:

“Het assortiment van koper zal voor 90% blijven bestaan uit leveringen van de verkoper. Het is de koper toegestaan om 10% vreemd te kopen. Het is de koper niet toegestaan artikelen aan het assortiment toe te voegen, waarvan vergelijkbaar product bestaat bij de verkoper. Dit om verstoring van het assortiment te voorkomen tussen andere vestigingen van verkoper.”

3.6

Eind 2010 heeft [geïntimeerde] zijn eenmanszaak omgezet in een besloten vennootschap, [Beheer] (hierna: Beheer). Vanaf dat moment zijn facturen voor nieuwe bestellingen aan Beheer gericht.

3.7

In 2011 heeft Marant ten aanzien van aan Beheer te leveren kerstkaarten betaling vooraf geëist, waarna de bestelde kerstkaarten gedurende het jaar in porties zijn geleverd. Op 23 december 2011 was 7% van die bestelling nog niet geleverd, doch al wel betaald. In antwoord op de vraag van Marant wat Beheer wenste, heeft [geïntimeerde] op 23 december 2011 gemaild:
“Wat betreft de facturen en levering van de laatste pallets kerst, dit laat ik aan jou over kijk maar wat je doet. Je mag de facturen nu nog maken of begin volgend jaar. Je mag de pallets begin volgend jaar leveren of wanneer je een pallet wenskaarten levert. Ik hoor het wel.”

Het restant van de bestelling is niet meer afgeleverd; het aldus door Beheer voor de kerstkaarten teveel betaalde heeft Marant verrekend met openstaande facturen die waren gericht aan Beheer.

3.8

Bij brief van 10 mei 2012 heeft de advocaat van Marant en MCD een ingebrekestelling gestuurd naar [geïntimeerde] en Beheer, waarbij Marant van [geïntimeerde] privé binnen 8 dagen betaling verlangde van € 37.910,92 vermeerderd met € 2.000,- rente en kosten en van Beheer een bedrag voor openstaande facturen waarvan de betalingstermijn was verstreken. In deze brief werden ook andere verwijten aan het adres van geadresseerden gemaakt, en op grond daarvan wordt geëist dat het gebruik van de naam van Marant wordt gestaakt.

3.9

In hun brief van 11 juni 2012 hebben de advocaten van Marant en MCD betwist dat [geïntimeerde] zich steeds aan de aangepaste betalingsafspraken met betrekking tot de onder 3.4 bedoelde schuld zou hebben gehouden. Hij heeft niet conform zijn toezeggingen gehandeld. de hiervoor genoemde cliënten ontbinden de overeenkomst op grond van diverse toerekenbare tekortkomingen, waaronder het niet tijdig voldoen van facturen, en verwerpen het verweer dat zij de leveringen aan Beheer ten onrechte hebben stopgezet. Voor zover nodig hebben zij ook enige betalingsregeling ontbonden.

3.1

Beheer heeft uitverkoop gehouden. Op 25 juni 2013, na het vonnis in eerste aanleg, is Beheer in staat van faillissement verklaard. De curator heeft het restant van de onverkochte kaarten onder zich. Partijen zijn het erover eens dat deze voorraad incourant is.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

Marant heeft [geïntimeerde] en Beheer gedagvaard en van [geïntimeerde] betaling gevorderd van het onder 3.4 genoemde restbedrag voor de voorraad vermeerderd met handelsrente, van 14 februari 2008 tot en met 25 september 2012 berekend op € 23.721,12. Van Beheer vorderde zij het openstaande factuurbedrag voor geleverde goederen. Beide partijen zijn aangesproken tot betaling van buitengerechtelijke kosten.

4.2

[geïntimeerde] en Beheer hebben betwist dat Marant hun contractspartij is. Voorts betwistte [geïntimeerde] dat hij tekort is geschoten in zijn afbetalingsplicht, nu daarover geen concrete afspraken bestonden. Het restantbedrag voor de voorraad was niet opeisbaar en hij is geen handelsrente verschuldigd. Voor de andere leveranties is een beroep gedaan op een opschortingsrecht: er is in 2011 betaald voor kerstkaarten die niet zijn geleverd. Met de onder 3.8 vermelde brief is, volgens [geïntimeerde] en Beheer, de overeenkomst opgezegd zonder opzegtermijn. Voor het geval Marant wel hun contractspartij is, vorderen
en Beheer in reconventie veroordeling van Marant tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en betaling van een voorschot van € 75.000,- met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

4.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat Marant geen partij is bij de onder 3.2 bedoelde franchiseovereenkomst, waarvan de afspraak omtrent de voorraad deel uitmaakt. MCD heeft echter haar vordering op [geïntimeerde] op 1 maart 2013 aan Marant gecedeerd zodat Marant alsnog een vorderingsrecht heeft.

Niettemin heeft de rechtbank de vordering op [geïntimeerde] afgewezen omdat niet deugdelijk is onderbouwd waarom het restbedrag terstond opeisbaar is. De vordering op Beheer is toegewezen, onder verwerping van het beroep op een opschortingsrecht. De post buitengerechtelijke kosten is afgewezen.

4.4

De rechtbank heeft de vordering in voorwaardelijke reconventie, gegrond op een onregelmatige opzegging, inhoudelijk behandeld en afgewezen omdat deze tegen MCD moest worden ingesteld.

5.De voorwaardelijke wijziging van eis

5.1

Voor het geval haar grieven niet slagen en de openstaande vordering voor de voorraad niet integraal opeisbaar is, vordert Marant veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het verschuldigde door middel van maandelijkse termijnen van € 1.000,-, althans een ander bedrag.

5.2

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Marant zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.De bespreking van de grieven

6.1

Marant heeft in hoger beroep uitsluitend [geïntimeerde] gedagvaard en drie grieven opgeworpen. Met
grief 2wenst Marant haar verzuim om in eerste aanleg de algemene voorwaarden van MCD over te leggen te herstellen. Uit die voorwaarden volgt, volgens Marant, dat de koper bij gedeeltelijke niet-betaling van een factuur van rechtswege in gebreke is. Het hof constateert echter dat de als productie 34 overgelegde voorwaarden wederom niet die van MCD zijn, maar van Marant (waarbij het nu overgelegde exemplaar overigens niet gelijkluidend is aan de in eerste aanleg overgelegde versie).

Met de
grieven 1 en 3betoogt Marant dat de restantvordering betreffende de voorraad integraal opeisbaar is. Zij onderbouwt dat in grief 1 met de stelling dat zij op 11 juni 2012 zowel de franchiseovereenkomst als iedere betalingsregeling heeft ontbonden, maar niet de koopovereenkomst met betrekking tot de voorraad. In de toelichting op grief 3 voert Marant aan dat de tekortkoming van [geïntimeerde] ontbinding van de betalingsregeling rechtvaardigde en dat daardoor de restantvordering integraal opeisbaar is.

6.2

De stellingen in de toelichting op de grieven van Marant blinken niet uit in helderheid. Wanneer het hof haar goed begrijpt, komt het primaire betoog van Marant in de kern hierop neer dat de (na telling te bepalen) koopsom voor de voorraad geheel opeisbaar werd bij schending van de betalingsregeling omdat

a. a) dan op grond van de algemene voorwaarden van rechtswege verzuim intreedt en daarmee het restant integraal opeisbaar werd; en/of

b) dit aanleiding gaf tot ontbinding van die betalingsregeling waarna het restant weer terstond opeisbaar was,

waardoor zij recht heeft op nakoming van de verplichting van [geïntimeerde] om de volledige restantsom ineens te betalen.

Na wijziging van eis is de subsidiaire stelling van Marant dat zij recht heeft op nakoming van de verplichting om het restant in termijnen af te betalen, waarvan het maandelijks te betalen bedrag zo nodig nader door het hof te bepalen is.

6.3

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betwist dat de koopsom op grond van de overeenkomst ineens opeisbaar zou zijn. De rechtbank heeft dat verweer gegrond geacht en geoordeeld (onder 4.7 van het beroepen vonnis) dat in de overeenkomst niet is bedongen dat de gehele koopsom ineens in zijn geheel opeisbaar is als niet per maand wordt afgelost (nog afgezien van het feit dat in de overeenkomst is opengelaten welk bedrag per maand afgelost moet worden). De overeenkomst zelf biedt dan ook geen steun aan de vordering tot integrale betaling van de restantkoopsom, aldus de rechtbank.

Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft Marant geen grief gericht, zodat het hof aan dit oordeel van de rechtbank gebonden is.

Het hof voegt aan het voorgaande nog toe dat, indien de voorraadkoop moet worden aangemerkt als koop op afbetaling -waaraan in de weg zou kunnen staan dat niet expliciet is overeengekomen dat er na aflevering tenminste twee termijnen verschijnen-, vervroegde opeisbaarheid schriftelijk moet worden bedongen (art. 7A:1576 b lid 1 in verbinding met art. 7A:1576 c lid 1 BW). Van huurkoop kan ondanks het eigendomsvoorbehoud geen sprake zijn, nu een akte met plan van regelmatige afbetaling, zoals bedoeld in art. 7A:1576j BW, ontbreekt.

6.4

Een (andere) mogelijke basis voor integrale opeisbaarheid zocht Marant in de toepasselijke algemene voorwaarden (hiervoor in 6.2 sub a), waarvan zij in eerste aanleg geen juist exemplaar in geding bracht. Nu Marant ook in hoger beroep niet de voorwaarden van MCD heeft overgelegd, is het hof niet in staat de juistheid van deze grondslag te beoordelen. Het hof laat dan nog daar, dat Marant ook niet verwezen heeft naar de concrete vindplaats in die voorwaarden waaruit de juistheid van haar stelling zou moeten blijken.

6.5

Met betrekking tot de onder 6.2 sub b) vermelde grondslag voor algehele opeisbaarheid overweegt het hof als volgt. Marant gaat er kennelijk van uit dat door ontbinding van de betalingsregeling het restant van de koopsom ineens opeisbaar wordt.

Op zichzelf is denkbaar dat partijen een afspraak van die strekking maken en het ligt zelfs voor de hand dat partijen afspreken dat een koopsom terstond na levering in beginsel geheel opeisbaar is, maar in concrete termijnen mag worden afbetaald en weer geheel opeisbaar wordt zodra de afbetalingsregeling niet meer getrouw wordt nagekomen. De rechtbank heeft in het onderhavige geval evenwel onder 4.7 van zijn vonnis geoordeeld dat de overeenkomst hieromtrent niets bepaalt. Zoals het hof onder randnummer 6.3 reeds opmerkte is daartegen geen grief gericht. Mocht Marant bedoeld hebben dat partijen niet bij het aangaan van de franchiseovereenkomst, maar bij het maken van een nadere afspraak omtrent termijnbetaling algehele opeisbaarheid zijn overeengekomen bij schending van de afbetalingsverplichting, dan heeft Marant daarvoor onvoldoende concrete feiten gesteld.

Nu het hof er niet van mag uitgaan dat partijen hebben afgesproken dat de koopsom geheel opeisbaar is bij verzuim in de nakoming van de betalingsverplichting, valt ook niet in te zien dat het restant opeisbaar is door ontbinding van de betalingsregeling. Zoals de rechtbank in het vonnis, waarvan beroep, al heeft overwogen naar aanleiding van de ontbinding van de franchiseovereenkomst, leidt ontbinding ingevolge art. 6:271 BW tot ongedaanmakings-verbintenissen, niet tot integrale opeisbaarheid van restantkoopsommen.

6.6

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat er geen deugdelijke grondslag is aangevoerd voor de aanspraak van Marant op betaling ineens van het restantbedrag. Alle nog niet besproken verweren van [geïntimeerde] tegen deze vordering kunnen daarom onbesproken blijven, waaronder het verweer dat men geen vordering kan cederen uit een ontbonden overeenkomst.

6.7

Tegen de subsidiaire aanspraak op betaling van het restantbedrag in termijnen van een nader te bepalen omvang heeft [geïntimeerde] verschillende verweren aangevoerd. Het meest verstrekkende verweer is dat met de brief van 11 juni 2012 (zie onder 3.9) de gehele overeenkomst is ontbonden, ook met betrekking tot aankoop van de voorraad, en dat daarom geen nakoming meer gevorderd kan worden.

Het hof acht dit verweer gegrond voor zover het termijnen betreft die opeisbaar zouden worden na de datum van ontbinding. Hoewel Marant in diverse processtukken heeft betoogd dat MCD en zij alleen de franchiseverhouding en de betalingsregeling wilden beëindigen, is in hun ontbindingsverklaring niet duidelijk gemaakt dat zij de overeenkomst van 27 februari 2004 ontbonden met uitzondering van de daarin opgenomen aankoop van de voorraad. Naar het oordeel van het hof heeft Marant ook niets aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat de ontbindingsverklaring niet zo ver strekte.

Ontbinding staat niet in de weg aan toewijzing van een vordering tot nakoming van termijnbetalingen die al voor ontbinding opeisbaar waren. Maar ook indien het hof er veronderstellenderwijs van uit zou gaan dat die vordering aan Marant is gecedeerd, is die vordering in dit geval niet toewijsbaar nu Marant niet heeft gesteld, en heeft aangeboden te bewijzen, welk maandelijks bedrag [geïntimeerde] diende te betalen (waar volgens
€ 1,- per maand voldoende zou zijn geweest) en welk bedrag voor de datum van ontbinding opeisbaar en nog onbetaald was. De vordering van Marant noch het partijdebat heeft zich toegespitst op de vraag hoe de leemte in het contract op dit punt diende te worden opgevuld.

Een andere deugdelijke grondslag voor betaling van het restant in termijnen is door Marant niet verschaft. De overige verweren van [geïntimeerde] kunnen ook hier onbesproken blijven.

6.8

De onder 2.3 sub 4 vermelde vordering tot vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zou ook onafhankelijk van het lot van de hiervoor afgewezen hoofdvordering zijn afgewezen, nu Marant tegen de afwijzing van deze kosten door de rechtbank geen grief heeft gericht. Anders dan de advocaat van Marant ter zitting te berde bracht volstaat een petitum niet als grief.

6.9

De grieven kunnen derhalve niet leiden tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep. Aan het voorwaardelijke beroep van [geïntimeerde] op verrekening komt het hof reeds niet toe omdat de voorwaarde niet is vervuld.

Het vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal Marant als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 683,- aan verschotten (griffierecht) en 3 punten bij tarief IV voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen Marant en [geïntimeerde] gewezen vonnis van de rechtbank
Midden-Nederland te Lelystad van 11 september 2013;

veroordeelt Marant in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor verschotten;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D. van Emden en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 augustus 2014.