ECLI:NL:GHARL:2014:6969

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.118.052/01

(zaaknummer rechtbank Assen 325194 / CV EXPL 11-5954)

arrest van de eerste kamer van 9 september 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudend te Drachten,

tegen

Azur Investments Nederland B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Azur,

advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 februari 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 27 mei 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.2

Voorafgaand aan de comparitie van partijen hebben beide partijen een akte (met producties) genomen.

1.3

Vervolgens is arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof op een aantal geschilpunten tussen partijen beslist, ten aanzien van enkele andere geschilpunten vooralsnog geoordeeld dat bewijslevering dient plaats te vinden en betreffende enkele andere geschilpunten aangegeven behoefte te hebben aan meer informatie. Partijen hebben in hun aktes en bij gelegenheid van de comparitie van partijen aanvullende informatie verstrekt.

2.2

Het hof zal de verschillende geschilpunten hierna opnieuw bespreken. In dat verband zal het ook ingaan op de verzoeken terug te komen op enkele voorlopige eindbeslissingen in het tussenarrest. Het hof zal de volgorde van het tussenarrest aanhouden, maar zal eerst ingaan op enkele door Azur gedane verzoeken om terug te komen op het tussenarrest, welke niet gemakkelijk aan een bepaald geschilpunt kunnen worden gekoppeld.
Vermeerdering van eis

2.3

[appellant] heeft in de memorie van grieven zijn eis vermeerderd. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat Azur daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. In haar akte wijst Azur er terecht op dat zij wel bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis. In zoverre komt het hof terug op het tussenarrest. Voor de beslissing van het hof over de toelaatbaarheid van de vermeerdering van eis heeft dat geen gevolgen. [appellant] heeft zijn eis bij memorie van grieven, en dus tijdig, vermeerderd. De regel van artikel 137 Rv., waarop Azur zich beroept, staat alleen dan aan het alsnog instellen van een (reconventionele) vordering in de weg indien niet bij conclusie van antwoord een vordering in reconventie is ingesteld. [appellant] heeft bij conclusie van antwoord wel een reconventionele vordering ingesteld. Het staat hem, binnen de grenzen die in zijn algemeenheid gelden voor het vermeerderen van een eis in hoger beroep, vrij deze reconventionele eis te vermeerderen.
Artikel 21 Rv.

2.4

Azur heeft verzocht [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering omdat hij in strijd zou hebben gehandeld met artikel 21 Rv. Het hof is in het tussenarrest niet nog expliciet ingegaan op dit verzoek van Azur. Het verwerpt dit beroep. Allereerst staat het naar het oordeel van het hof niet vast dat door [appellant] valsheid in geschrifte is gepleegd. Azur heeft weliswaar aangifte van valsheid in geschrifte gedaan, maar gesteld noch gebleken is dat deze aangifte een vervolg heeft gekregen in een strafrechtelijke veroordeling van [appellant]. Daarvan afgezien, artikel 21 Rv. verplicht de rechter niet om bij schending van artikel 21 Rv. de desbetreffende partij niet-ontvankelijk te verklaren. Artikel 21 Rv. kent de rechter uitdrukkelijk de bevoegdheid toe de gevolgtrekkingen te maken die hij geraden acht. In hetgeen Azur heeft aangevoerd ziet het hof geen reden [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren.
Vordering uit onverschuldigde betaling betreffende de reiskosten

2.5

Het hof heeft overwogen en beslist dat deze vordering van Azur niet toewijsbaar is. Het ziet geen reden op deze beslissing terug te komen.
Vordering uit onverschuldigde betaling betreffende de provisie

2.6

Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, dient [appellant] te bewijzen dat partijen na het aangaan van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat [appellant] aanspraak heeft op een netto provisie in plaats van op een bruto provisie.
Vordering tot betaling van achterstallig salaris

2.7

Ook hier heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat bewijslevering door getuigen dient plaats te vinden. Het hof zal [appellant] toelaten tot getuigenbewijs.

2.8

In het tussenarrest heeft het hof een vordering van € 400,- netto ook zonder getuigenbewijs toewijsbaar geoordeeld. Azur heeft het hof gevraagd op deze beslissing terug te komen. Het hof ziet daartoe geen reden. Anders dan Azur betoogt, heeft [appellant] wel degelijk in de memorie van grieven aangegeven dat hij ook aanspraak heeft op betaling van een bedrag van € 400,- netto, dat door Azur ten onrechte niet aan hem zou zijn uitbetaald (vgl. de laatste regels van pag. 29 van de memorie van grieven). [appellant] heeft zijn memorie van grieven zo ingericht, dat hij eerst alle aan de orde zijnde vorderingen (in conventie en in reconventie) heeft besproken en vervolgens grieven heeft geformuleerd. In de grieven, en de toelichting daarop, wordt verwezen naar het algemene deel van de memorie, waarin de diverse vorderingen al zijn besproken. Op deze wijze heeft [appellant] wel degelijk gegriefd tegen het niet toewijzen door de rechtbank van een bedrag van € 400,-.
Azur is in haar memorie van antwoord niet ingegaan op de stelling van [appellant] betreffende het bedrag van € 400,-. Azur doet dat in haar akte na het tussenarrest voor het eerst, maar dat is te laat, gelet op de twee conclusie regel die ook met zich brengt dat partijen in de appelprocedure na de memorie van grieven c.q. de memorie van antwoord geen nieuwe verweren kunnen voeren, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen.
Vordering tot betaling van achterstallige kilometervergoeding

2.9

Ten aanzien van deze vordering van [appellant] heeft Azur zich in eerste aanleg beroepen op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Het hof heeft nog niet op dit beroep gerespondeerd en zal dat alsnog doen. Het beroep van Azur op schending van de klachtplicht faalt, nu de klachtplicht niet geldt in een situatie als deze waarin een werkgever zijn verplichting tot betaling van de overeengekomen kilometervergoeding niet nakomt. In een dergelijk geval kan het de werkgever duidelijk zijn dat de door hem verrichte prestatie gebrekkig is. Voor de informatie daaromtrent is de werkgever niet afhankelijk van (een klacht van) de werknemer. Afgezien daarvan heeft [appellant] Azur er meerdere malen op gewezen dat zij zijn kilometerdeclaraties niet (volledig) had betaald.

2.1

Het hof volgt Azur wel in haar betoog dat de kilometervergoeding over oktober 2007, anders dan het hof in rechtsoverweging 3.22 van het tussenarrest heeft overwogen, niet
€ 0,50 netto per kilometer bedraagt. Deze overweging is niet consistent met hetgeen het hof eerder, in rechtsoverweging 3.12 en 3.13 over het karakter van de kilometervergoeding (netto of bruto) had overwogen. Het hof is dan ook voornemens terug te komen op deze beslissing. Na de getuigenverhoren kunnen partijen desgewenst nog op dit voornemen reageren.

2.11

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat het hof niet terugkomt op zijn beslissing over het karakter van de kilometervergoeding over de maanden april tot en met juni 2008.

2.12

Voor wat betreft het bedrag dat met de kilometervergoeding over april tot en met juni 2008 is gemoeid, hebben beide partijen een berekening overgelegd. De berekeningen komen, op een afrondingsverschil na, overeen. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat het [appellant] toekomende bedrag € 1.543,56 en € 2.518,44 bruto bedraagt. Wanneer de verdeelsleutel tussen belast en onbelast ook wordt toegepast op de vergoeding over de maand oktober 2007 heeft [appellant] over die maand aanspraak op € 780,14 netto en op € 1.272,86 bruto.
Onkostenvergoeding tweede kwartaal 2008

2.13

In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat deze vordering van [appellant] toewijsbaar is. Het betreft een bedrag van € 1.320,56 netto.

Abonnementskosten

2.14

In het tussenarrest is overwogen dat deze vordering van [appellant] niet toewijsbaar is.
Niet opgenomen vakantiedagen

2.15

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat [appellant] aanspraak heeft op uitbetaling van 33,25 niet opgenomen vakantiedagen. In haar akte na het tussenarrest heeft Azur voor het eerst aangevoerd dat [appellant] afstand heeft gedaan van zijn recht op uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen. Zij heeft zich daartoe beroepen op een door haar bij die akte in het geding gebracht e-mailbericht van [appellant] aan Azur van 6 april 2007. Het verweer faalt. [appellant] heeft er terecht op gewezen dat het door Azur overgelegde e-mailbericht eerder door haar in het geding is gebracht, als productie 129 bij memorie van antwoord. Het toen overgelegde e-mailbericht bevatte echter, anders dan het bij de akte overgelegde e-mailbericht, niet de passage over de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen waarop Azur zich nu beroept. Azur heeft geen verklaring gegeven voor dit verschil, zodat het ervoor gehouden moet worden dat zij het e-mailbericht heeft aangepast. In dat licht bezien zijn de herhaalde opmerkingen van Azur over de (vermeende) schending door [appellant] van artikel 21 Rv. bepaald gratuit te noemen. Afgezien daarvan heeft Azur dit verweer eerst bij akte na tussenarrest, en derhalve na haar memorie van antwoord, gevoerd. Zij heeft geen steekhoudende verklaring gegeven voor deze vertraging. Dat zij ten tijde van de memorie van antwoord nog niet beschikte over (de gemanipuleerde versie van) het e-mailbericht van 6 april 2007 vormt in elk geval geen reden een uitzondering op de twee-conclusie-regel toe te passen. Dat [appellant] artikel 21 Rv. heeft geschonden, zoals de advocaat van Azur bij gelegenheid van de comparitie heeft aangevoerd, vormt in het licht van de schending door Azur van deze bepaling al helemaal geen reden haar toe te laten een op die schending gebaseerd tardief verweer te voeren.

2.16

[appellant] heeft zelf een netto bedrag gevorderd. Voor zover uit zijn akte moet worden opgemaakt dat hij nu aanspraak maakt op een bruto bedrag en op dit punt zijn eis wenst te wijzigen, zal het hof deze wijziging van eis, als strijdig met de meergenoemde twee-conclusie-regel, buiten beschouwing laten.

2.17

Beide partijen hebben, conform de instructie van het hof, het netto bedrag berekend. Het hof zal, in het voordeel van [appellant], aansluiting zoeken bij de door Azur in het geding gebrachte berekening, die sluit op een bedrag van € 3.835,72, uitgaande van een netto maandloon van € 2.500,-. Indien na bewijslevering blijkt dat het netto maandloon € 4.000,- bedraagt, dient dit bedrag te worden aangepast.
Representatiekosten

2.18

De vordering van [appellant] tot betaling van een vergoeding voor representatiekosten heeft, zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, een voorwaardelijk karakter. Azur heeft zich ten aanzien van deze vordering beroepen op verjaring. Het hof heeft haar gevraagd het beroep op verjaring toe te lichten. Azur heeft in haar akte na het tussenarrest en bij gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat zij bedoeld heeft een beroep te doen op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Uit hetgeen het hof hiervoor bij de vordering betreffende de kilometervergoeding heeft overwogen over de klachtplicht volgt dat ook ten aanzien van de onderhavige vordering het beroep op de klachtplicht niet kan worden gehonoreerd.

2.19

Partijen zijn bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat [appellant] aanspraak heeft op de fiscaal maximaal toegestane representatievergoeding. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van deze vergoeding. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, leidt het hof af dat geen sprake is van vaste normbedragen voor een representatievergoeding. De vergoeding van representatiekosten wordt niet belast indien en voor zover de kosten werkelijk zijn gemaakt en voor de behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking noodzakelijk zijn. Een vaste vergoeding is toelaatbaar voor zover deze vergoeding kan worden onderbouwd aan de hand van de gemiddeld daadwerkelijk gemaakte kosten. Hieruit volgt dat het uitgangspunt van [appellant], dat een bedrag van € 358,75 per maand toelaatbaar is, niet zonder meer kan worden gevolgd. Dat [appellant] dit bedrag destijds heeft vernomen in een telefoongesprek met een medewerker van de belastingdienst, leidt niet tot een ander oordeel. Een bedrag van
€ 358,75 per maand, of enig ander bedrag, is alleen toelaatbaar voor zover de werkelijke representatiekosten van [appellant] (gemiddeld) € 358,75 per maand, of dat andere bedrag, belopen.

2.2

[appellant] heeft niet kunnen onderbouwen welke niet al door Azur vergoede representatiekosten hij maandelijks heeft moeten maken om zijn dienstbetrekking behoorlijk te kunnen vervullen. Ter comparitie heeft [appellant] weliswaar aangevoerd dat het gelet op de gewijzigde afspraken over het (netto)karakter van de provisie niet meer opportuun was om bonnetjes te verzamelen, maar dat neemt niet weg dat hij geen enkel voorbeeld heeft kunnen noemen van door hem gemaakte representatiekosten, ook niet uit de periode voorafgaand aan het wijzigen van provisieregeling. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [appellant] aanspraak zou hebben gehad op een onbelaste fiscaal toegestane, vergoeding voor representatiekosten. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] er ook geen nadeel van ondervonden dat Azur geen contact heeft gezocht met de fiscus over de omvang van een vergoeding voor representatiekosten. Dat was immers alleen zinvol geweest indien [appellant] daadwerkelijk representatiekosten maakte. Het verwijt dat [appellant] Azur op dit punt maakt, kan hem dan ook niet baten.

2.21

De slotsom is dat deze vordering niet toewijsbaar is.
Provisie

2.22

Ten aanzien van de provisie-aanspraken van [appellant] verschillen partijen over een aantal onderwerpen van mening. Het hof heeft in het tussenarrest een aantal vragen gesteld. In hun akte na tussenarrest en bij gelegenheid van de comparitie zijn partijen op die vragen ingegaan.

2.23

Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] ook aanspraak heeft op provisie over recreatiewoningen op het [project 1] bij de verkoop waarvan hij niet zelf betrokken is. [appellant] meent dat dit wel het geval is. Azur bestrijdt dat. [appellant] beroept zich voor de juistheid van zijn standpunt op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Azur meent dat deze bepaling anders dient te worden uitgelegd. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Voorts volgt uit Hoge Raad 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Bij dit alles heeft te gelden dat indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

2.24

Uit de stellingen van partijen over de totstandkoming van het arbeidscontract volgt dat zij niet uitvoerig hebben onderhandeld over de, in het tussenarrest van 11 februari 2014 onder 3.2.3 weergegeven, tekst van de arbeidsovereenkomst. Dat zij hebben gesproken over de vraag of [appellant] ook aanspraak heeft op provisie over niet door hemzelf verkochte chalets is gesteld noch gebleken. Azur heeft weliswaar gesteld dat zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft aangegeven dat de door haar te maken kosten voor [appellant] niet meer zouden mogen bedragen dan de kosten die zij zou moeten maken indien zij een makelaar zou inschakelen, maar die stelling biedt geen (begin van) antwoord op de genoemde vraag. Onder deze omstandigheden ligt het voor de hand veel gewicht toe te kennen aan de tekst van artikel 5. Bij lezing van die tekst valt op dat onderscheid wordt gemaakt tussen de categorieën "verkochte recreatiewoning" (ten aanzien van het [project 1]) en "door werknemer zelf verkochte recreatiewoning" (ten aanzien van de overige projecten in Nederland). Dit onderscheid is alleen zinvol indien op het [project 1], anders dan op de andere projecten, ook aanspraak op provisie bestaat wanneer [appellant] de recreatiewoning niet zelf heeft verkocht. Het ligt dan ook voor de hand artikel 5 zo uit te leggen dat [appellant] ook aanspraak heeft op provisie over de op het [project 1] verkochte recreatiewoningen wanneer hij de woningen niet zelf heeft verkocht. Voor zover Azur stelt dat in afwijking van deze uitleg van het contract een andere uitleg de juiste is, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd.

2.25

Partijen verschillen ook van mening over de vraag gedurende welke periode [appellant] aanspraak heeft op provisie over niet door hem verkochte chalets. Betreft het alleen de periode waarin [appellant] actief was (zoals Azur meent), of ook de periode van ziekte en zelfs de periode na het dienstverband voor zover [appellant] gedurende zijn dienstverband al betrokken is geweest bij de voorbereidingen op de uiteindelijk na het einde van het dienstverband gerealiseerde verkoop, zoals [appellant] ingang wil doen vinden.

2.26

[appellant] heeft voor het eerst bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep de stelling ingenomen dat hij ook aanspraak heeft op provisie over na het dienstverband nog gerealiseerde verkopen. Hij heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij deze, als een grief te beschouwen, stelling niet al bij de memorie van grieven heeft betrokken. Het hof zal de stelling dan ook op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing laten. Een en ander betekent dat voor zover de vorderingen van [appellant] betrekking hebben op na het einde van het dienstverband verkochte recreatiewoningen de vorderingen niet toewijsbaar zijn.

2.27

Voor wat betreft de aanspraken op provisie over gedurende zijn ziekte verkochte recreatiewoningen overweegt het hof dat het gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het verband tussen de aanspraken op salaris en op provisie dat artikel 5 legt, in de rede ligt dat [appellant] ook recht heeft op provisie over recreatiewoningen die gedurende zijn ziekte (tot aan het einde van het dienstverband) zijn verkocht. In dit verband neemt het hof in aanmerking dat een werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:628 lid 3 juncto artikel
7:629 lid 8 BW gedurende ziekte binnen de grenzen van artikel 7:629 BW ook aanspraak houdt op doorbetaling van provisie.

2.28

De slotsom is dat [appellant] aanspraak heeft op provisie over de op het [project 1] gedurende zijn dienstverband verkochte recreatiewoningen, ook wanneer hij
die woningen niet zelf heeft verkocht.

2.29

Artikel 5 bevat ook de provisieregeling voor de verkoop van recreatiewoningen op parken in het buitenland. In die regeling wordt een onderscheid gemaakt tussen verkopen op door [appellant] begeleide projecten en verkopen waarvoor [appellant] ter begeleiding van de koper is afgereisd naar het project [project 2]. De regeling voorziet, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over het gebruik van het begrip "per verkochte recreatiewoning", ook in een aanspraak op provisie over niet door [appellant] zelf verkochte recreatiewoningen. Dat betekent dat Azur nog een door haar accountant opgesteld overzicht dient te verstrekken van de gedurende het dienstverband op het project [project 2] - andere projecten zijn niet in geschil tussen partijen - verkochte woningen. Azur dient dat overzicht bij akte in het geding te brengen. Na de getuigenverhoren kunnen partijen zich dan over het overzicht, en de consequenties daarvan voor de vordering van Azur, uit te laten.

2.3

Partijen verschillen van mening over het aantal gedurende het dienstverband van [appellant] op het [project 1] verkochte recreatiewoningen. Het hof heeft Azur opgedragen een overzicht voorzien van een controlerende verklaring van haar accountant in het geding te brengen. Azur heeft een door haar accountant opgesteld overzicht in het geding gebracht. [appellant] heeft er op gewezen dat op dit overzicht geen accountantscontrole is toegepast. Die constatering is correct. In de toelichting van de accountant op het overzicht is uitdrukkelijk vermeld dat geen accountantscontrole is toegepast en evenmin een beoordelingsopdracht is uitgevoerd. [appellant] heeft er bovendien op gewezen dat niet de datum van levering, maar de datum van het sluiten van de koopovereenkomst doorslaggevend is. Ook die stelling is juist. Voor de door de accountant te controleren opgave dient te worden uitgegaan van de datum van het sluiten van de koopovereenkomst, niet de datum van levering. Azur dient dan ook alsnog een controleverklaring van haar accountant in het geding te brengen. Doet zij dat niet, is de vordering van [appellant] tot inzage in de administratie in beginsel toewijsbaar.

2.31

De door Azur overgelegde lijst bevat 20 kavels. Kavel 235 staat niet op deze lijst. Deze kavel staat wel vermeld in een e-mailbericht van de notaris aan [appellant], waarin opgave wordt gedaan van geleverde kavels. Bij gelegenheid van de comparitie is door Azur echter betoogd dat kavel 235 niet door haar, maar door de vroegere ontwikkelaar, [ontwikkelaar], is geleverd. Azur biedt aan de akte van levering in het geding te brengen. Het hof merkt wel op dat, zoals hiervoor is overwogen, niet de (datum van de) levering maar de (datum van de) verkoop bepalend is voor de provisieaanspraak, zodat het aanbeveling verdient dat Azur (ook) de schriftelijke koopovereenkomst in het geding brengt. Azur kan bij akte bescheiden betreffende deze kavel in het geding brengen. Na de getuigenverhoren kan [appellant] op deze bescheiden reageren.

2.32

Op basis van de door Azur verstrekte lijst heeft [appellant] aanspraak op een provisie van € 20.000,-. Niet ter discussie staat dat hij € 13.000,- heeft ontvangen, zodat € 7.000,- resteert. [appellant] heeft zijn vordering op dit punt tot een bedrag van € 2.000,- geconcretiseerd en voor het overige vervat in een verklaring voor recht. Hij kan zijn eis na de getuigenverhoren nog concretiseren.

2.33

Voor wat betreft het project [project 2] heeft Azur aangevoerd dat dit geen project van haar is, maar van SARL Azur Invest. Azur ziet er aan voorbij dat in de overeenkomst tussen haar en [appellant] betreffende dit project een provisieregeling is getroffen. Indien [appellant] betreffende dit project aanspraken heeft op provisie, kan hij die dan ook jegens Azur geldend maken.

2.34

[appellant] heeft vier kavels op het project [project 2] vermeld die tijdens zijn dienstverband zijn verkocht. Dat die kavels toen zijn verkocht, heeft Azur niet weersproken. Zij bestrijdt echter dat [appellant] (in relevante mate) bij de verkoop betrokken
is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat een actieve betrokkenheid van [appellant] voor zijn aanspraak op € 1.000,- provisie per kavel niet noodzakelijk is, zodat de vordering van [appellant] in elk geval toewijsbaar is tot een bedrag van € 4.000,-. Ten aanzien van een van de kavels maakt [appellant] aanspraak op een provisie van € 1.500,-. Volgens [appellant] heeft hij de uiteindelijke koper begeleid naar Frankrijk. Dat [appellant] de desbetreffende koper in Frankrijk heeft gesproken, staat niet ter discussie. Naar het oordeel van het hof is dan ook voldaan aan de voorwaarde voor toekenning van een hogere provisie. Dat, zoals Azur stelt, de kavel pas op een later moment is verkocht, doet daaraan niet af. In artikel 5 van het contract is niet vermeld dat alleen aanspraak op provisie bestaat wanneer de koopovereenkomst wordt gesloten tijdens het verblijf van [appellant] in Frankrijk. De slotsom is dat [appellant] in elk geval aanspraak heeft op een provisiebedrag van € 4.500,-.

2.35

Azur dient bij akte een door een accountant gecontroleerde opgave te verstrekken van gedurende het dienstverband van [appellant] op het project [project 2] verkochte kavels. Het hof verwijst naar hetgeen het dienaangaande in rechtsoverweging 2.30 heeft overwogen.

2.36

In randnummer 76 van de memorie van grieven noemt [appellant] nog een aantal andere projecten in Frankrijk. De door hem ingestelde vorderingen zijn echter niet toegesneden op deze projecten, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat deze mede op deze projecten betrekking hebben. Uit de reactie van Azur volgt niet dat Azur heeft begrepen dat [appellant] ook betreffende deze projecten een vordering heeft willen instellen. Zij heeft zich daartegen ook niet verweerd, waar zij tegen alle als zodanig herkenbare vorderingen van [appellant] verweer heeft gevoerd. Het hof zal deze projecten verder buiten beschouwing laten.

2.37

Over het karakter van de provisievordering - bruto of netto - dient bewijslevering plaats te vinden.
Schadevergoeding

2.38

In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is.

Verdere procedure

2.39

Zoals in het tussenarrest is overwogen, dient bewijslevering plaats te vinden ten aanzien van de stelling van [appellant] dat met ingang van 1 oktober 2007 een 40-urige werkweek en een netto salaris van € 4.000,- per maand is overeengekomen en de stelling dat is overeengekomen dat hij aanspraak heeft op een netto provisie in plaats van op een bruto provisie. [appellant] heeft zich voor deze stellingen beroepen op een brief van Azur aan hem van 2 oktober 2007 en een brief van hem aan Azur van 5 oktober 2007, waarvan Azur de authenticiteit betwist. Het hof zal [appellant] toelaten tot het bewijs van zijn stellingen. Bij die bewijslevering speelt de authenticiteit van beide brieven mogelijk een belangrijke rol, maar het bewijs kan wellicht ook los van de brieven worden geleverd. Om te voorkomen dat de bewijslevering beperkt wordt tot de authenticiteit van de brieven, en later een ruimere bewijsopdracht zal moeten worden gegeven, zal het hof die ruimere bewijsopdracht reeds nu geven.

2.4

Voorafgaand aan de bewijslevering dient Azur een akte te nemen, waarbij zij de volgende stukken in het geding brengt:
a. een van een controleverklaring van een accountant voorziene lijst waarop de in de periode van 1 juni 2007 tot en met 31 oktober 2009 door Azur verkochte kavels op het [project 1] zijn gespecificeerd;
b. een van een controleverklaring van een accountant voorziene lijst waarop de in de periode van 1 juni 2007 tot en met 31 oktober 2009 door Azur dan wel SARL Azur Invest verkochte kavels op het project [project 2] zijn gespecificeerd;
c. de akte van levering (en de schriftelijke koopovereenkomst) betreffende kavel 235 te Harderwold.

De beslissing

Het gerechtshof:

alvorens nader te beslissen:

verwijst de zaak naar de rol van
zes wekenna arrestdatum voor akte aan de zijde van Azur overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 2.40;

draagt [appellant] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen in afwijking van de oorspronkelijk gemaakte afspraken onder meer zijn overeengekomen dat:
met ingang van 1 oktober 2007 een 40-urige werkweek en een netto salaris van € 4.000,- per maand geldt
en dat de overeengekomen provisiebedragen een netto karakter in plaats van een bruto karakter hebben;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 21 oktober 2014, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat het hof het met het oog op de comparitie gefourneerde procesdossier onder zich zal houden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 september 2014.

Geschil over de financiële afwikkeling van een dienstverband met betrekking tot kilometervergoeding en provisie

Uitspraak

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De verdere beoordeling