ECLI:NL:GHARL:2014:7988

• Datum uitspraak: 14 oktober 2014
• Publicatiedatum: 20 oktober 2014
• Zaaknummer: 13/01072
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.P.M. Kooijmans; A.J. Kromhout; G.W.J.M. Kampschöer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 22 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging naheffingsaanslag dividendbelasting bij inkoop eigen aandelen Antilliaanse vennootschap

Belanghebbende, een Nederlandse vennootschap, heeft een naheffingsaanslag dividendbelasting ontvangen wegens de inkoop van eigen aandelen van een Antilliaanse vennootschap, [F]. Deze aanslag werd verminderd maar bleef gehandhaafd door de rechtbank en werd in hoger beroep bevestigd door het Hof.

Het geschil spitste zich toe op de vraag of het heffingsrecht over het voordeel uit de inkoop aan Nederland toekomt en of heffing in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer onder het EG-Verdrag. Het Hof oordeelde dat het voordeel als dividend moet worden aangemerkt volgens de Nederlandse wetgeving en dat de deelneming van [F] niet kwalificeert als een gelijkgestelde deelneming, waardoor de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.

Verder concludeerde het Hof dat de Nederlandse Antillen geen derde staat vormen in de zin van het EG-Verdrag en dat er geen sprake is van grensoverschrijdend kapitaalverkeer. Ook als men ervan uitgaat dat het EG-Verdrag van toepassing is, staat de standstill-bepaling heffing niet in de weg. De naheffingsaanslag werd daarom terecht opgelegd en het hoger beroep ongegrond verklaard.

Tot slot kende het Hof een vergoeding van €1.000 toe wegens overschrijding van de redelijke termijn door de rechtbank, maar wees proceskostenveroordeling af.

Uitkomst: Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard en de naheffingsaanslag dividendbelasting bevestigd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 13/01072

uitspraakdatum:
14 oktober 2014

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] BV te
[Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 september 2013, nummer AWB 12/3367, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen (thans: Belastingdienst/kantoor Leeuwarden, hierna: de Inspecteur)

en

de
Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd van € 295.855.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 262.861.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden die het ter verdere behandeling heeft doorgestuurd naar de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 10 september 2013 ongegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] en mr. drs. [B] als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede drs. [C] en [D] namens de Inspecteur.

1.7

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Afschriften hiervan zijn op 29 augustus 2014 aan partijen verzonden.

1.8

Naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU van 5 juni 2014, nrs. C-024/12 en C-27/12 (X BV en TBG Limited) heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld daarop schriftelijk te reageren. Zij hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

1.9

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] en mr. drs. [B] als de gemachtigden van belanghebbende, alsmede drs. [C] en [D] namens de Inspecteur.

1.1

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt die aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1

[E] te [L], België (hierna: [E]) is enig aandeelhouder van [F] N.V. die is gevestigd te [M], Nederlandse Antillen (hierna: [F]). Het bestuur van [F] berustte in 2000 bij [G] N.V. te [M].

2.2

[E] is in 1997 toegetreden tot het management van de zogenoemde [H]-groep. In verband daarmee is [E] de mogelijkheid geboden deel te nemen in het aandelenkapitaal van [I] BV (hierna: [I]), de toenmalige – indirecte – aandeelhoudster van de [H]-groep. [E] heeft daarvan gebruik gemaakt en de verworven aandelen ondergebracht in [F]. [E] verricht zijn werkzaamheden voor de [H]-groep door tussenkomst van de in België gevestigde [J] waarvan hij enig aandeelhouder is.

2.3

In verband met een fusie in 1998 heeft [F] haar participatie in [I] geruild voor een participatie in belanghebbende, de nieuwe middellijk houdster van de aandelen in de [H]-groep. Na naamswijzigingen en wijzigingen in het aandelenkapitaal door statutenwijzigingen, hield [F] uiteindelijk een belang van 4,25 percent in het aandelenkapitaal van belanghebbende.

2.4

Tot de stukken van het geding behoren overeenkomsten (waarvan één ten dele is ondertekend) waaruit kan blijken dat [F] de plicht heeft de aandelen in belanghebbende aan te bieden in het geval [E] zijn werkzaamheden voor de [H]-groep beëindigt. In het geval [E] zijn werkzaamheden beëindigt op eigen initiatief bedraagt de prijs voor het gehele aan te bieden pakket (certificaten van) aandelen één gulden.

2.5

Bij akte van 27 maart 2002 heeft belanghebbende de aandelen die werden gehouden door [F] voor € 1.929.010,62 ingekocht. Deze inkoop was een onderdeel van een reorganisatie van belanghebbende waarbij de [H] groep werd ontvlochten uit het concern van belanghebbende. De [H]-groep is overgenomen door [K] BV, een joint venture waarin ook [F] deelneemt. [E] is na deze inkoop een leidinggevende functie blijven vervullen in de [H]-groep.

2.6

In 2012 is de [H]-groep verkocht aan het Duitse [N]-concern. Ten tijde van die verkoop hield [F] een middellijk belang in de [H]-groep van 66,75 percent.

2.7

In verband met de in 2.5 genoemde inkoop van eigen aandelen heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd waarvan het bedrag als zodanig, na de vermindering bij het thans bestreden besluit, niet meer in geschil is.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag dividendbelasting terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de volgende twee vragen:

a. komt het heffingsrecht over het door [F] genoten voordeel in verband met de inkoop van de eigen aandelen door belanghebbende, gelet op de bepalingen in de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: de BRK) toe aan Nederland?

b. moet, indien het heffingsrecht aan Nederland toekomt, belastingheffing niettemin achterwege blijven omdat die heffing in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer zoals bedoeld in artikel 56 van het EG-Verdrag (thans artikel 63 VWEU; de feiten spelen zich echter af vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon)? Voor het antwoord op deze vraag is van belang:

b.1 of de deelneming van [F] in belanghebbende, ware [F] in Nederland gevestigd, als een zogenoemde gelijkgestelde deelneming kan worden aangemerkt;

b.2 of belanghebbende toegang heeft tot het EU-recht;

b.3 of een eventuele strijdigheid wordt opgeheven door de, in artikel 57 van het EG-Verdrag (64 VWEU) opgenomen, zogenoemde standstill-bepaling.

3.2

Belanghebbende beantwoordt de onder a. genoemde vraag ontkennend. Zij stelt daartoe dat op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad de inkoop van eigen aandelen voor de toepassing van de BRK als een vervreemding moet worden aangemerkt. Het door [F] genoten voordeel in verband met die inkoop valt derhalve niet onder het dividendartikel in de BRK (artikel 11) maar onder het restartikel (artikel 20 BRK), waardoor het heffingsrecht niet aan Nederland toekomt maar aan de Nederlandse Antillen. Indien de vraag onder a. bevestigend moet worden beantwoord stelt belanghebbende dat de deelneming van [F] in belanghebbende kwalificeert als een gelijkgestelde deelneming zoals bedoeld in artikel 13, derde lid, laatste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). In een dergelijk geval valt het voordeel onder de deelnemingsvrijstelling en mag inhouding van dividendbelasting achterwege blijven indien die (gelijkgestelde) deelneming behoort tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming van de opbrengstgenieter (artikel 4, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965, hierna: de Wet DivBel). Belanghebbende stelt dat de Nederlandse Antillen moeten worden aangemerkt als een derde land, en beroept zich op de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-Verdrag. Belanghebbende stelt tot slot dat, ondanks dat sprake is van een gelijkgestelde deelneming, van een directe investering als bedoeld in artikel 57 van het EG-Verdrag geen sprake is, zodat de standstill-bepaling niet van toepassing is.

3.3

De Inspecteur is tegengestelde opvattingen toegedaan en verdedigt dat het heffingsrecht over het door [F] genoten voordeel, voor de toepassing van de Wet DivBel, aan Nederland toekomt. Het gaat om een voordeel uit inkoop van aandelen, genoten door een lichaam. Voor de toepassing van de Wet DivBel moet dit voordeel als dividend worden aangemerkt (artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a). Indien geen sprake is van dividend in de zin van de BRK valt het door [F] genoten voordeel onder artikel 19 van de BRK in welk geval het heffingsrecht ook aan Nederland toekomt. Het houden door [F] van de aandelen in belanghebbende gaat, gelet op de omstandigheid dat het bestuur van [F] is overgedragen aan een Trustkantoor, het normale vermogensbeheer niet te boven. Van enige betrokkenheid van [F] bij belanghebbende of (één van) haar dochterondernemingen, anders dan als aandeelhouder, blijkt niets. Nu belanghebbende geen of onvoldoende inlichtingen heeft verstrekt rust op haar de verzwaarde last de feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit het tegendeel blijkt. Belanghebbende heeft daaraan niet voldaan. Van een gelijkgestelde deelneming is volgens de Inspecteur geen sprake. Aan een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer kan dan niet worden toegekomen. Voor het andersluidende geval stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de standstill-bepaling van artikel 57 van het EG-Verdrag van toepassing is zodat de vrijheid van kapitaalverkeer niet in de weg staat aan een heffing van dividendbelasting.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in de processen-verbaal van de zittingen.

3.5

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag.

3.6

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

De toepassing van de BRK

4.1

Op grond van artikel 2, zesde lid, van de BRK wordt een in die Rijkswet gebezigd doch niet omschreven begrip, tenzij het zinsverband anders vereist, voor elk land verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregelingen van dat land. Tot de bestaande belastingen waarop Hoofdstuk II, afdeling 1, van de BRK van toepassing is, behoort – zoveel Nederland betreft – onder meer de dividendbelasting. Op grond van artikel 11 van de BRK – voor zover hier van belang – mag dividend, genoten door een inwoner van een van de landen en verschuldigd door een lichaam dat inwoner is van een van de andere landen, worden belast in eerstbedoeld land (eerste lid) doch laat het bepaalde in dat lid onverlet dat in het zogenoemde bronland een belasting van dividenden bij wege van inhouding wordt geheven met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat (tweede lid).

4.2

Een omschrijving in de BRK van het aldaar gebezigde begrip dividend ontbreekt. Daarom moet in dit geval daaronder, voor de toepassing van de BRK, worden verstaan hetgeen de “desbetreffende belastingregeling” van Nederland daaronder verstaat. Omdat het hier gaat over de heffing van dividendbelasting is slechts van belang wat voor de toepassing van de bepalingen omtrent de heffing van dividendbelasting onder dividend wordt verstaan.

4.3

Op grond van artikel 2 van de Wet DivBel wordt de belasting geheven naar de opbrengst van de in artikel 1 bedoelde aandelen, winstbewijzen en geldleningen. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a. van die wet behoren tot de opbrengst – voor zover hier van belang – uitdelingen van winst, daaronder begrepen hetgeen ter gelegenheid van inkoop van aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal.

4.4

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de gewijzigde BRK per 1 januari 1997 blijkt dat ook de bedoeling van de wetgever is geweest de bestaande verhouding tussen de BRK en de Wet DivBel niet te wijzigen, getuige de opmerking van de Staatssecretaris van Financiën Vermeend (Kamerstukken I, 1996-1997, 24.583, nr. 26c, pag.5 en 6):

”Deze leden vragen zich af of de heffing ter zake van inkoop van aandelen en liquidatie onder de belastingverdragen zal wijzigen, indien deze handelingen in de sfeer van het aanmerkelijk belang na 1 januari 1997 als een vervreemding zullen worden aangemerkt.

Dienaangaande merk ik op dat voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965 de inkoop van aandelen en liquidatie ook na 1 januari 1997 als een dividenduitkering zullen worden aangemerkt. Het is internationaal gebruikelijk dat de kwalificatie van de bronstaat in dezen wordt gevolgd. In de belastingverdragen (en de BRK) is het heffingsrecht op dit punt tot nu steeds verdeeld vanuit de gedachte dat inkoop van aandelen en liquidatie als dividend moeten worden aangemerkt. De aanpassing in het wetsvoorstel aanmerkelijk belang op dit punt heeft geenszins ten doel het heffingsrecht onder de belastingverdragen te wijzigen. Voor de toepassing van de belastingverdragen en de BRK zullen deze handelingen dus blijven worden aangemerkt als een dividenduitkering.”

4.5

Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen moet hetgeen [F] heeft genoten ter zake van de inkoop van de eigen aandelen door belanghebbende voor de toepassing van de Wet DivBel, en derhalve ook voor de toepassing van de BRK, worden aangemerkt als dividend.

4.6

Het door belanghebbende genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003, nr. 38.461, ECLI:NL:HR:2003:AI0450, maakt dit niet anders, integendeel. Dat arrest is gewezen voor de heffing van inkomstenbelasting voor 1997 in verband met de toepassing van het toen geldende met België gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Nu een verwijzing in de in 4.3 genoemde bepalingen naar enige bepaling in een andere belastingwet of rijkswet ontbreekt, is er naar het oordeel van het Hof geen aanleiding die bepalingen anders uit te leggen dan naar de duidelijke bewoordingen ervan (vgl. Hoge Raad 25 oktober 1989, nr. 25.998, BNB 1990/35). Dat het laatstgenoemde arrest zijn betekenis heeft behouden kan worden afgeleid uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest van 12 december 2003.

4.7

Op grond van het vorenstaande moet de in 3.1 onder a. opgeworpen vraag worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin en moet het door [F] genoten voordeel als dividend in de zin van de BRK worden aangemerkt. In zoverre is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

De bewijslast

4.8

Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Wet DivBel mag de inhouding van dividendbelasting achterwege blijven indien, kort gezegd, op de genoten voordelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Zulks is ook het geval indien het door een belanghebbende gehouden belang een zogenoemde gelijkgestelde deelneming betreft als bedoeld in artikel 13, derde lid, laatste volzin, van de Wet Vpb. Op de belanghebbende die een beroep doet op deze vrijstellingsmogelijkheid rust de last, bij betwisting door de inspecteur, aannemelijk te maken dat zij aan de gestelde voorwaarden voldoet.

4.9

Op belanghebbende rustte derhalve in eerste instantie de last ten genoege van de Inspecteur feiten en omstandigheden aannemelijk te maken voor het oordeel dat [F] voldeed aan de voorwaarden voor het aanmerken van haar belang in belanghebbende als een gelijkgestelde deelneming. Indien, zoals in dit geval, de Inspecteur kennelijk van mening is dat belanghebbende niet slaagt in haar bewijs omdat zij daarvoor onvoldoende gegevens naar voren heeft gebracht, kan het vragen door de Inspecteur naar ontbrekende informatie niet worden aangemerkt als een verzoek om inlichtingen als bedoeld in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) maar moet dat in het licht worden gesteld van het antwoord op de vraag, dan nog door de Inspecteur te geven, of belanghebbende, bij gebreke van meer gegevens, haar stellingen aannemelijk heeft gemaakt.

4.1

Nu belanghebbende haar stelling in de ogen van de Inspecteur niet aannemelijk maakte heeft de Inspecteur haar bezwaar ook zonder de toepassing van artikel 25, zesde lid, van de AWR kunnen afwijzen. Naar het oordeel van het Hof is in dit geval van een op belanghebbende rustende verzwaarde bewijslast geen sprake.

De gelijkgestelde deelneming

4.11

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang dat [F] in haar heeft kan worden aangemerkt als een gelijkgestelde deelneming, gelet op de aan dit belang verbonden voorwaarden en de verwevenheid van [E], [F], [J], de [H]-groep en dus ook belanghebbende.

4.12

Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de aandelen van [F] in belanghebbende als een gelijkgestelde deelneming kunnen worden aangemerkt. [F] is gevestigd te [M], Nederlandse Antillen. Zij verricht, naar de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van de Rechtbank verklaard, geen ondernemingsactiviteiten. Voorts berustte het bestuur van [F] bij een Trust Company die eveneens gevestigd was te [M]. Belanghebbende heeft geen objectieve en controleerbare gegevens naar voren gebracht waaruit blijkt dat de Trust Company zich actief bezig hield met haar deelneming in belanghebbende en een zodanig beleid voerde dat die deelneming niet enkel als belegging in het kader van een normaal vermogensbeheer werden aangehouden ter verkrijging van een normaal te achten rendement en vermogenswinst. Dat sprake is geweest van een meer dan actief vermogensbeheer is het Hof niet gebleken. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende in haar reactie van 24 juli 2014 nader heeft aangegeven, voor een vestigingsplaats van [F] te [M] is gekozen in verband met de voorgenomen vestiging van [E] in Nederland, en de keuze voor een bestuur van [F] door een trustkantoor maken het naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat [F] als een niet-moeiende beleggingsmaatschappij moet worden aangemerkt.

4.13

Aan het vorenstaande oordeel doet niet af dat [E] via zijn managementvennootschap [J] managementwerkzaamheden verrichtte voor de [H]-groep. De werkzaamheden van [E] binnen de [H]-groep konden weliswaar ertoe leiden dat [F] indirect een hoger rendement op haar aandelen kon krijgen dan bij normaal vermogensbeheer omdat die werkzaamheden, als van invloed op de waarde van de [H]-groep, indirect ook van invloed zouden zijn op de waarde van de aandelen in belanghebbende, daartegenover staat dat het bezit van aandelen in belanghebbende voor [F] ook een risico inhield omdat belanghebbende, naast de [H]-groep, ook andere deelnemingen en beleggingen had waarop [E] geen invloed had.

4.14

Nu naar het oordeel van het Hof de deelneming van [F] in het aandelenkapitaal van belanghebbende niet als een gelijkgestelde deelneming kan worden aangemerkt, kan het opleggen van een naheffingsaanslag in de dividendbelasting in dit geval niet als een schending van de vrijheid van kapitaalverkeer worden aangemerkt.

4.15

De hierboven in onderdeel 3.1 onder b.1 vermelde vraag moet worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin. Aan de beantwoording van de vragen onder b.2 en b.3 komt het Hof niet toe.

Beoordeling ten overvloede

4.16

Het Hof is, ten overvloede, van oordeel dat ook in het geval zou moeten worden geoordeeld dat de deelneming van [F] in belanghebbende kan worden aangemerkt als een gelijkgestelde deelneming, de vragen onder b.2 en b.3 moeten worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

Toepassing van het EG-Verdrag

4.17

In zijn arrest van 23 december 2011, nr. 11/00453, ECLI:NL:HR:2011:BT1530 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen ter beantwoording voorgelegd aan het HvJ EU, waaronder de vragen of, voor de toepassing van artikel 56 EG de eigen LGO als derde staat kan worden aangemerkt, in welk geval ter zake van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en de eigen LGO een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG, en of – bij toepassing van artikel 11, derde lid, BRK – artikel 57, lid 1, EG daaraan in de weg staat.

4.18

Het HvJ EU heeft in zijn arrest van 5 juni 2014, nrs. C-24/12 en C-27/12 (X BV en TBG Limited) de vragen van de Hoge Raad beantwoord. Daarbij heeft het HvJ EU geoordeeld, althans, zo begrijpt het Hof dat oordeel, dat niet behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO omdat, in het licht van de door de Hoge Raad gepresenteerde vooronderstelling van bestrijding van belastingontduiking, het Unierecht zich niet verzet tegen de voorgelegde regeling indien die bestrijding daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd en, in dat geval, het niet van belang is of de LGO al dan niet een eigen LGO van de Lidstaat is.

4.19

Hoewel het HvJ EU met zijn oordelen in het arrest X BV en TBG Limited uitdrukkelijk niet is ingegaan op de vraag of de eigen LGO als een derde staat moet worden aangemerkt, is het Hof van oordeel dat uit het gegeven antwoord van het HvJ EU zou kunnen worden afgeleid dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Alleen door die ontkennende beantwoording in dat geval in het midden te laten, kon het HvJ EU de vraag beantwoorden zoals hij heeft gedaan, en kon hij de rechtsregel formuleren die geldt voor alle gevallen van bestrijding van belastingontduiking. Daarnaast blijkt uit jurisprudentie van het HvJ EU dat hij al eerder LGO heeft aangemerkt als normale grondgebieden van de Lidstaten (vgl. de conclusie van de AG Cruz Villalón van 9 december 2010 voor het arrest van het HvJ EU van 5 mei 2011, nr. C-384/09 (Prunus en Polonium), punt 37. Anders dan A-G Jääskinen op 16 januari 2014, in de zaak C-24/12 en C-27/12 concludeerde, is het Hof van oordeel dat het tegengestelde niet kan worden afgeleid uit het arrest Prunus en Polonium dat immers ging over de verhouding tussen een Lidstaat en een LGO van een andere Lidstaat.

4.2

Naar het oordeel van het Hof is in dit geval sprake van een zuiver interne aangelegenheid waarbij zich geen grensoverschrijdend kapitaalverkeer heeft voorgedaan. Belanghebbende kan zich derhalve niet beroepen op het EG-Verdrag.

4.21

Voor het geval op de vraag of de eigen LGO als een derde staat moet worden aangemerkt, anders moet worden beslist – waartoe de in punt 38 van de conclusie van Cruz Villalón vermelde jurisprudentie aanleiding zou kunnen geven – en belanghebbende derhalve toegang heeft tot de in het EG-Verdrag geregelde vrijheden, zal het Hof in het hierna – eveneens ten overvloede – volgende, veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende een beroep op het EG-Verdrag kan doen en dat, zoals zij stelt, in dezen van een anti-misbruik bepaling geen sprake is.

4.22

Op grond van artikel 56 van het EG-Verdrag zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en derde landen verboden. Belanghebbende stelt zich op grond van dit artikel op het standpunt dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd omdat heffing in haar situatie, waar in een vergelijkbare binnenlandse situatie een vrijstelling zou zijn genoten, in strijd is met de hier bedoelde vrijheid van kapitaalverkeer.

4.23

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de heffing reeds bestond op 31 december 1993 en dat een deelneming, en dus ook een gelijkgestelde deelneming, als een directe investering moet worden aangemerkt. In dat geval staat, gelet op artikel 57 van het EG-Verdrag, artikel 56 niet in de weg aan de heffing van dividendbelasting.

4.24

Op grond van artikel 57, eerste lid, van het EG-Verdrag doet het bepaalde in artikel 56 geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende zaken –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

4.25

Anders dan belanghebbende verdedigt, kan naar het oordeel van het Hof aan het arrest van het HvJ EU 10 februari 2011, nrs C-436/08 en C437/08 (Haribo/Salinen) niet worden ontleend dat een bezit van ten minste 10 percent van de aandelen in een lichaam vereist is om van een directe investering te kunnen spreken. De omvang van het aandelenbezit is niet doorslaggevend. Het moet gaan om deelnemingen in een vennootschap die worden genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap. Daarvan is naar het oordeel van het Hof sprake op grond van dezelfde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, die eveneens leiden tot de conclusie dat van een gelijkgestelde deelneming naar Nederlands fiscaal recht moet worden gesproken.

4.26

De vraag of, voor het geval een aandelenbelang van 4,25 percent niet als een directe investering in de zin van artikel 57, eerste lid EG-Verdrag kan worden aangemerkt, sprake is van een kapitaaldeelname die vanuit het gezichtspunt van [F], doordat zij via [E] invloed kan uitoefenen op (een deel van) de onderneming van belanghebbende, moet worden aangemerkt als een financiële dienst, laat het Hof hier in het midden. Overigens merkt het Hof op dat daarvoor niet van belang is dat niet belanghebbende maar [F] de financiële dienst verricht. Dat het hier gaat om een naheffing in de dividendbelasting, voor welke belasting [F] als belastingplichtige moet worden aangemerkt doch, ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Awr, aan belanghebbende een naheffingsaanslag kan worden opgelegd doet daaraan niet af.

4.27

In dit geval zijn de bepalingen van de Wet DivBel en artikel 11, tweede lid, BRK van toepassing. Die bepalingen zijn niet gewijzigd na 31 december 1993. Naar het oordeel van het Hof moet op grond van de zogenoemde standstill-bepaling worden geoordeeld dat heffing van dividendbelasting in dit geval niet in strijd is met 56 van het EG-Verdrag.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Vergoeding van immateriële schade

4.28

Het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de opgelegde naheffingsaanslag is gedagtekend 28 januari 2008 en door de Inspecteur ontvangen op 29 januari 2008. De Inspecteur heeft op 25 maart 2011 uitspraak op het bezwaar gedaan. Gelet op hetgeen partijen over de duur van de behandeling van het bezwaarschrift naar voren hebben gebracht in de door hen bij de Rechtbank voorgedragen pleitnotities is het Hof van oordeel dat van die behandelingsduur een periode van zes maanden niet aan het gedrag van belanghebbende kan worden toegeschreven. Nu in dit geding slechts de naheffingsaanslag van 21 december 2007 ter toetsing voorligt is het Hof van oordeel dat hetgeen aan die naheffingsaanslag is voorafgegaan bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden buiten beschouwing moet blijven.

4.29

De procedure bij de Rechtbank is geëindigd met de uitspraak van de Rechtbank van 10 september 2013. Tussen 25 maart 2011 en 13 september 2013 zijn, afgerond, twee jaar en zes maanden verstreken.

4.3

Gelet op het vorenstaande bedraagt de overschrijding van de redelijke termijn één jaar, welke overschrijding geheel is toe te rekenen aan de Rechtbank. De aan belanghebbende toe te kennen vergoeding bedraagt dan € 1.000, te betalen door de Minister van Veiligheid en Justitie. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft een beleidsregel uitgevaardigd op grond waarvan hij in gevallen als de onderhavige niet over een toegekende vergoeding van immateriële schade wenst te worden gehoord.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 1.000.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. G.W.J.M. Kampschöer, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Bezemer als griffier.

De beslissing is op
14 oktober 2014 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(N.G.U. Bezemer) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 14 oktober 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.