ECLI:NL:GHARL:2014:8075

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.130.135/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 649333 MC EXPL 13-1865)

arrest van de eerste kamer van 21 oktober 2014

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 1],

2. [appellante 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellante 2],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. M. Heikens, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Estro Kinderopvang B.V.,

gevestigd te Hengelo,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Estro,

advocaat: mr. A. Gras, kantoorhoudend te Apeldoorn.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 oktober 2013 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 25 oktober 2013. Ter voorbereiding op de comparitie hebben beide partijen een akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

De vordering van [appellanten] luidt:

"
(…) te vernietigen het vonnis van 15 mei 2013 door de Rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht kantonrechter, locatie Almere tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende:

Geintimeerde te veroordelen om al het geen Appellant ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Geintimeerde heeft voldaan aan Appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

Met veroordeling van Geintimeerde in de kosten van de procedure in beide instanaties, te vermeerderen met nakosten;

één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

2.De verdere beoordelingfaillissement Estro

2.1

Het is het hof ambtshalve bekend dat Estro na het fourneren van stukken in staat van faillissement is verklaard. Op grond van het bepaalde in artikel 30 Fw is de regeling van artikel 27 Fw dan ook niet toepasselijk.
producties bij memorie van antwoord

2.2

Estro heeft bij memorie van antwoord enkele producties overgelegd. [appellanten] hebben niet op deze producties kunnen reageren. Het hof zal om die reden alleen gebruik maken van deze producties voor zover [appellanten] daardoor niet in hun belangen worden geschaad. Voor zover het hof geen gebruik maakt van de producties, zal hierna blijken dat Estro daardoor niet in haar belangen is geschaad.
vaststaande feiten

2.3

In eerste aanleg hebben [appellanten] geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van Estro. De rechtbank heeft om die reden een summier gemotiveerd vonnis gewezen, waarin de feiten niet zijn vastgesteld. Het hof zal de feiten dan ook zelfstandg vaststellen. De feiten zijn als volgt.

2.3.1

[appellanten] zijn de ouders van [minderjarige], geboren [in] 2009.

2.3.2

[appellanten] zijn in 2011 met de rechtsvoorgangster van Estro, Unieke Kinderopvang B.V., een overeenkomst voor de opvang van [minderjarige] aangegaan, inhoudende dat [minderjarige] twee hele dagen per week (op maandag en donderdag) gedurende 100 uur per maand zou worden opgevangen.

2.3.3

Estro en haar rechtsvoorgangster hebben facturen gestuurd naar [appellanten] betreffende de opvang van [minderjarige] in de maanden september 2011 tot en met september 2012. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.
bespreking van de grieven

2.4

Estro heeft betaling gevorderd van de openstaande facturen tot een totaalbedrag van
€ 7.565,- , te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. De rechtbank heeft deze vorderingen in het bestreden vonnis toegewezen en heeft [appellanten] bovendien veroordeeld in de proceskosten.

2.5

Volgens [appellanten] corresponderen zeven facturen die alle beginnen met de cijfers [x] niet met de nummers en data van facturen waarvan Estro in de inleidende dagvaarding betaling vordert. Estro heeft er op gewezen dat de code [x] in de dagvaarding aanvullend is opgenomen als gevolg van de rechtsopvolging van Unieke Kinderopvang B.V. door Estro. Waar in de inleidende dagvaarding bijvoorbeeld een factuur met het nummer [nummer] is genoemd, wordt gedoeld op de factuurnummer [nummer]. Het hof acht deze toelichting van Estro plausibel. Het neemt daarbij in aanmerking dat indien de cijfers [x] worden weggedacht de factuurnummers, factuurdata en factuurbedragen wel overeenkomen met de in de inleidende dagvaarding vermelde gegevens.
Grief 1faalt om deze reden.

2.6

Met
grief 2betogen [appellanten] dat Estro betreffende het jaar 2011 niets van hen te vorderen heeft. Zij beroepen zich daartoe op een door hen overgelegd e-mailbericht van [A] van de debiteurenafdeling van Unieke Kinderopvang B.V. d.d.

3 januari 2012 aan [appellant 1], waarin het volgende is vermeld:
“Er staat momenteel niets meer open op de debiteurenkaart. We hebben twee bedragen verrekend met binnengekomen geld van de belastingdienst.”

2.7

Estro heeft de authenticiteit en de juistheid van het e-mailbericht betwist. Volgens haar is het bericht niet van haar afkomstig. Het bericht is niet terug te vinden in haar administratie. Indien het bericht wel afkomstig is van [A], moet deze zich vergist hebben. Ten behoeve van de facturen waarvan betaling wordt gevorderd zijn geen bedragen van de belastingdienst ontvangen. Zij wijst er op dat [appellant 1], anders dan zij bij gelegenheid van de comparitie heeft toegezegd, ook geen informatie van de belastingdienst heeft overgelegd, waaruit volgt dat de belastingdienst betalingen heeft gedaan aan Estro.

2.8

Op [appellanten] rust de bewijslast van hun, als bevrijdend verweer op te vatten, stelling dat de facturen over 2011 door betalingen van de belastingdienst zijn voldaan. Met het

e-mailbericht van een medewerker van de rechtsvoorgangster, waarvan de authenticiteit en de juistheid van de inhoud door Estro worden betwist, hebben zij hun stelling nog niet bewezen. [appellanten] hebben, ofschoon dit van hen mocht worden verwacht, geen informatie van de belastingdienst in het geding gebracht waaruit volgt dat (en wanneer) de belastingdienst rechtstreeks betalingen heeft gedaan aan Estro of haar rechtsvoorgangster.

Zij hebben ook niet aangeboden te bewijzen - al dan niet door middel van het alsnog in het geding brengen van informatie van de belastingdienst - dat de facturen door de belastingdienst zijn betaald, maar hebben volstaan met een zeer algemeen, en niet op deze kwestie toegesneden, bewijsaanbod. Het hof zal hen dan ook niet toelaten tot het bewijs van hun stelling dat de facturen betreffende het jaar 2011 al zijn betaald.

2.9

[appellanten] hebben vervolgens betoogd dat geen rekening is gehouden met door hen ontvangen creditnota’s. Het hof volgt hen niet in dit betoog. Wanneer de bedragen van alle facturen waarvan Estro betaling vordert worden opgeteld en de bedragen die zijn gemoeid met de door [appellanten] genoemde creditnota daarvan worden afgetrokken, resteert een bedrag van € 7.565,-, de gevorderde hoofdsom. Daarnaast is in twee facturen, die per saldo sluiten op een door [appellanten] te betalen bedrag, al een bedrag gecrediteerd. Voor de in die facturen gecrediteerde bedragen behoeft niet een aparte creditfactuur te worden vervaardigd, zoals [appellanten] menen. De bedragen zouden dan tweemaal worden gecrediteerd.

2.1

Ook deze grief faalt.

2.11

Met
grief 3betogen [appellanten] dat de aanwezigheidsregistratie niet correspondeert met de facturen over de maanden januari tot en met juli 2012. In de toelichting op de grief lichten [appellanten] voor al deze maanden toe dat [minderjarige] geen 100 uur per maand op de kinderopvang aanwezig is geweest. Zij wijzen er ook op dat de kinderopvang vanwege de feestdagen op een aantal maandagen en een donderdag in deze periode gesloten is geweest.

2.12

Estro stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [minderjarige] gedurende 100 uur per maand zal worden opgevangen. Op basis van deze overeenkomst is gedurende twee dagen per maand een plaats voor [minderjarige] gereserveerd in de groep. De overeengekomen prijs is niet afhankelijk van de aan- en afwezigheid van [minderjarige] en ook niet van sluiting van de kinderopvang in verband met feestdagen.

2.13

Het hof is, met Estro, van oordeel dat voor de verschuldigdheid van de overeengekomen vergoeding voor kinderopvang niet doorslaggevend is of [minderjarige] aanwezig was, maar of er gedurende het overeengekomen aantal uren per maand op de afgesproken dagen in de week een plek voor hem was gereserveerd in de kinderopvanggroep. Dat [appellanten], om welke reden dan ook, [minderjarige] niet altijd op de afgesproken dagen naar de kinderopvang hebben gebracht, waardoor zij de overeengekomen 100 uur kinderopvang per maand niet hebben opgenomen, komt voor hun rekening en risico en doet niet af aan hun verplichting de overeengekomen maandelijkse vergoeding voor de kinderopvang te voldoen. In zoverre faalt het betoog van [appellanten] en kan in het midden blijven hoeveel uren [minderjarige] daadwerkelijk is opgevangen.

2.14

Estro kan alleen aanspraak maken op een vergoeding voor 100 uur kinderopvang per maand indien [minderjarige] ook werkelijk 100 uur per maand bij haar kon worden opgevangen. [minderjarige] werd gedurende 11,5 uur per dag opgevangen. Estro diende [minderjarige] per jaar 1.200 uur (100 uur per maand maal 12 maanden) op te vangen. Uitgaande van 11,5 uur per dag hadden
[appellanten] aanspraak op 104 dagen opvang per jaar, derhalve 2 dagen per week. Het staat vast dat het kinderdagverblijf in de relevante periode 4 maan- of donderdagen gesloten is geweest. Daardoor heeft Estro niet voldaan aan haar verplichting 100 uur kinderopvang per maand beschikbaar te stellen. Dat het Estro op grond van de overeenkomst vrijstaat om op feestdagen gesloten te zijn, moge zo zijn, maar dat betekent niet dat zij over die dagen ook aanspraak heeft op betaling van een vergoeding voor kinderopvang voor zover dat er toe leidt dat zij uiteindelijk meer uren in rekening brengt dan zij beschikbaar stelt. Dat is wel het geval nu Estro op jaarbasis 1.000 uur in rekening brengt, terwijl zij die uren niet beschikbaar stelt. Op de vordering van Estro dient een bedrag van 46 (4 maal 11,5) uur à € 6,60 =
€ 303,60 in mindering te worden gebracht. De grief slaagt in zoverre.

2.15

Met
grief 4komen [appellanten] op tegen toewijzing van de vordering uit hoofde van buitengerechtelijke kosten. Het hof stelt bij de bespreking van de grief voorop dat voor zover [appellanten] met de betaling van de facturen op 1 juli 2012 al in verzuim verkeerden de sedert
1 juli 2012 geldende regeling niet van toepassing is en voor zover van verzuim nog geen sprake was de huidige regeling van artikel 6:96 lid 5-7 BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. Het standpunt van Estro dat de gehele vordering voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten wordt beheerst door het oude recht is dan ook niet juist.

2.16

Dat een veertiendagenbrief is verstuurd, is gesteld noch gebleken. Voor zover de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten betrekking heeft op de facturen ten aanzien waarvan het verzuim na 1 juli 2012 is ontstaan, is deze niet toewijsbaar. Voor zover de vordering betrekking heeft op de facturen ten aanzien waarvan wel sprake was van verzuim, is deze evenmin toewijsbaar, nu Estro met de overgelegde correspondentie nog niet aannemelijk heeft gemaakt dat door het door haar ingeschakelde deurwaarderskantoor in de buitengerechtelijke fase werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling.

2.17

De grief slaagt.

2.18

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van Estro toewijsbaar is tot een bedrag van € 7.565,- -/- € 303,60 = € 7.261,40. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd. Estro heeft rente gevorderd vanaf 1 januari 2012. Deze vordering is alleen toewijsbaar voor de facturen van voor die datum (het betreft een bedrag van € 3.230,-), uiteraard niet (en anders dan ten onrechte door Estro gevorderd) over facturen van na die datum. Over die facturen is, gelet op de toepasselijke algemene voorwaarden, de wettelijke rente verschuldigd vanaf de op de facturen vermelde betalingsdata. De vordering tot vergoeding van wettelijke rente is in zoverre toewijsbaar.

2.19

[appellanten] zijn grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij zijn dan ook terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Het hof zal hen veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief I).

2.2

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat
grief 5, die zich keert tegen de toewijzing van de vorderingen van Estro en tegen de proceskostenveroordeling in hoger beroep grotendeels faalt.

2.21

Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling en opnieuw rechtdoende de vordering van Estro toewijzen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Het hof zal, nu Estro in eerste aanleg heeft gevorderd de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar dat in hoger beroep niet heeft herhaald, het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor wat betreft de veroordeling tot betaling van hoofdsom en wettelijke rente, maar niet voor wat betreft de proceskosten in hoger beroep.

3.De beslissingbekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de proceskostenveroordeling:vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overigeen in zoverre opnieuw rechtdoende:veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om aan Estro te betalen een bedrag van € 7.261,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.230,- vanaf 1 januari 2012 en over een bedrag van € 4.041,40 vanaf de datum van de onbetaald gebleven facturen in het jaar 2012, in alle gevallen vanaf deze data tot aan het moment van voldoening van de vordering;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten op € 683,- aan verschotten en op € 1.264,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.