Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof [nummer].154.116/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3095920 CV EXPL 14-5891)
arrest in spoed geding van de eerste kamer van 18 november 2014
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. F. Bakker, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde] (Health & Beauty Continental Europe) B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. B. Polman, kantoorhoudend te Renswoude, die ook heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 1 juli 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in spoedappel d.d. 28 juli 2014 met grieven en producties,
- de memorie van antwoord met een productie,
- een akte met zes producties en een dvd van [appellante],
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] luidt dat het vonnis van 1 juli 2014 moet worden vernietigd en voorts:
"voor zover mogelijk bij voorraad uitvoerbaar, veroordeling van geïntimeerde tot:
1. betaling van het aan appellante toekomende periodieke loon per maand van € 1.336,96 bruto (vermeerderd met vakantietoeslag) vanaf 5 december 2013 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
2. betaling van de wettelijke verhoging wegens verlate betaling van het loon ex artikel 7:625 BW;
3. betaling van de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarden tot de dag der algehele voldoening;
4. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, gebaseerd op artikel 6:96 BW jo. het rapport voorwerk II;
5. betaling van de kosten van dit geding, waaronder het salaris van de gemachtigde."
3.De feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.15 van genoemd vonnis is geen grief opgeworpen. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
3.2
[geïntimeerde] exploiteert ruim 1.000 winkels in Nederland, waaronder de winkel van het [X] te [plaats], alwaar [appellante], geboren op [geboortedatum], laatstelijk werkzaam was tot zij op 9 december 2013 op staande voet werd ontslagen.
3.3
[appellante] is op 25 april 2000 bij (de rechtsvoorganger van) [X] in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functie van assistent filiaalmanager.
3.4
Naar aanleiding van een signaal van uitzonderlijke kassatransacties (meer dan gemiddeld aantal retouren en retouren voor hoge bedragen) van kassière nummer [nummer] ([appellante]), is de afdeling Derving en Veiligheid van [geïntimeerde] een onderzoek gestart. Teneinde
met zekerheid vast te stellen dat sprake was van onterechte retouren heeft [geïntimeerde] recherchebureau Headline (hierna: Headline) gevraagd in het filiaal onderzoek te doen met behulp van verborgen camera's.
3.5
Naar aanleiding van de bevindingen heeft op 9 december 2013 een gesprek plaatsgevonden tussen districtsmanager [manager], medewerker van Headline [Y] en [appellante].
3.6
Van het gesprek is een verklaring opgesteld, die [appellante] om ongeveer 13:15 uur heeft ondertekend. Voorafgaand aan het afleggen van de verklaring heeft [appellante] op
9 december 2013 om 12:15 uur een "Verklaring uit vrije wil" gedeeltelijk zelf ingevuld en vervolgens ondertekend. Blijkens deze verklaring is tegen [appellante] gezegd dat zij niet tot antwoorden is verplicht, dat de verklaring die zij wil afleggen vrijwillig wordt afgelegd en ondertekend en dat dit alles zonder enige dwang of toezegging door [Y] of haar werkgever is gedaan.
3.7
In de verklaring is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Ik ben sinds 25-04-2000 werkzaam bij het [X], momenteel in de functie van assistent filiaalmanager in het [X] te [plaats]. Mijn kassagebruikersnummer is nr. [nummer]. Ik ben op de hoogte van alle huis en kassaregels. U heeft mij uitgelegd dat u een onderzoek heeft gedaan naar het maken van onterechte retouren op mijn kassa en naar het wegnemen van geld uit de kassa. U heeft mij ook verteld dat mijn deelname aan dit gesprek geheel op vrijwillige bijdrage van mij berust en daarom heb ik samen met u als eerste de “Verklaring uit vrije wil” gelezen, ingevuld en ondertekend. Ik voel me niet gedwongen dit gesprek met u te doen. Ik besef dat ik er bij ben, u heeft mij ook gezegd dat u voor uw onderzoek gebruik heeft gemaakt van videocamera’s en ik begrijp heel goed dat ik hiermee gefilmd ben. Ik erken dat ik onterechte retouren op mijn kassa heb gemaakt en ik erken dat ik het geld behorende bij deze onterechte retouren uit de kassa heb weggenomen. U vraagt aan mij waarom ik hiermee ben begonnen. Ik denk dat dit een combinatie is van geldzorgen thuis, frustratie over het niet in aanmerking komen voor een reiskostenvergoeding. Omdat er in het verleden mogelijk een collegaatje ook dit soort dingen deed was ik op het idee gekomen om deze mogelijkheid voor mij zelf te gaan gebruiken. Ik weet dat er bij een retour altijd de klantenbon moet zitten dus begon ik met bonnen achter te houden, of zocht ik in de prullenbak naar een mooie bon, met een mooi bedrag en gebruikte ik deze bonnen om voor mij een onterechte retour te maken. Ik pakte dan een product, bijvoorbeeld zoals afgelopen dinsdag 3 december 2013, een EDT van Anais Cacharel met een waarde van € 35,- uit het wandrek, hiervan heb ik een retourbon gemaakt, ik had de klantenbon uit de prullenbak gevist en er aan vast geplakt. Hierna kon ik deze 35 euro uit de kassa wegnemen. Dat heb ik gedaan en met dit geld heb ik volgens mij getankt. Ik heb vaker mijn tank vol gegooid met het geld wat ik uit de kassa had verduisterd. Ik heb u in het begin van dit gesprek geprobeerd wijs te maken dat ik deze retouren had gemaakt voor klanten, maar dat was een leugen. Ik wist niet wat ik moest zeggen toen u mij confronteerde met mijn handelen. Nu ik dit tegen u heb gezegd lucht het mij op. Het is niet niks om op je werk te stelen, je collega's te besodemieteren. Ik ben stom geweest dit te doen. Ik heb niet iedere dag dat ik werkte gestolen, maar ik denk dat ik ging stelen als ik naar de benzinemeter van mijn auto had gekeken en zag dat ik moest tanken. Dit is denk ik ongeveer 1 keer per week geweest.Ik ben na de bouwvak van 2013 hiermee begonnen. Dit was het moment dat onze bankrekeningen ver rood stonden. Ik kon niet tegen mijn collegaatjes zeggen dat ik niet kon komen omdat ik geen geld had om te tanken. Daar schaamde ik mij voor. Maar ik was wel dom genoeg om te gaan stelen. Ik heb nooit goederen weggenomen. Alleen onterechte retouren heb ik gemaakt. Ik heb van niemand recht of toestemming gehad om dit geld weg te nemen en ook ben ik door niemand onder druk gezet om dit geld weg te nemen. U vraagt aan mij of ik een idee heb van de omvang van de schade die ik door deze diefstallen heb veroorzaakt, ik denk dat ik in totaal een geldbedrag van € 525,-- heb gestolen uit de kassa’s op mijn werk. Ik kom op dit bedrag op basis van 15 weken, 1 keer per week gemiddeld 35 euro wegnemen. natuurlijk wil ik dit geld aan het [X] terug betalen, het is niet van mi, ik heb het gestolen. Hoe ik het terug kan betalen weet ik niet. U heeft mij medegedeeld dat u voor uw onderzoek gebruik heeft gemaakt van verborgen videocamera’s en dat uit de opnamen hiermee gemaakt blijkt dat ik mij schuldig heb gemaakt aan bovenstaande feiten. U heeft mij van deze opnamen een fragment laten zien, ik herken hierop mij zelf. U heeft mij ook medegedeeld dat deze opnamen bewaard blijven op het bureau van HEADLINE en ter beschikking staan van Politie en Justitie. ik begrijp dit. U zegt mij dat u bij de Politie aangifte gaat doen van verduistering in dienstbetrekking, ik begrijp dat. Ik begrijp dat ik de kosten van het onderzoek zoals dit is gedaan door het bureau Headline adviesbureau aan het [X] moet vergoeden. U zegt mij dat dit een bedrag is van €2319,60. Ik begrijp dit.
• Ik ben bereid de door mij veroorzaaktetotale schade van € 2.844,60 ,--, dit is inclusief de onderzoekskosten, volledig te vergoeden en daarvoor een schuldbekentenis tekenen en een terugbetalingsregeling te treffen.
• Hierbij geef ik aan het [X], na overleg met mij, toestemming de totale schuld te verrekenen met mijn huidige salaristegoeden.
• U heeft mij medegedeeld dat mijn persoonsgegevens zullen worden opgenomen in een geautomatiseerd bestand, waarin persoonsgegevens zijn opgenomen van personen die frauduleuze handelingen hebben verricht bij een van de werkmaatschappijen van [geïntimeerde] en dat u mijn gegevens aanmeldt bij het Waarschuwingsregister van het FAD.
• U heeft mij een kopie van deze verklaring aangeboden. Ik maak daar wel gebruik van.
• U heeft mij gezegd dat het [X] aangifte gaat doen hij de Politie van verduistering in dienstbetrekking.
• Ik begrijp dat ik door mijn handelen mijn baan op het spel heb gezet en dat [geïntimeerde] b.v. arbeidsrechtelijke maatregelen zal nemen.
• Ik leg deze verklaring geheel vrijwillig af. Ik ben door u niet onder druk gezet en er zijn mij geen beloftes gedaan."
3.8
[appellante] heeft tevens op 9 december 2013 een door haarzelf geschreven verklaring afgelegd. Daarin heeft zij het volgende verklaard:
"Het volgende is vandaag aan het licht gekomen. Ik [appellante] zou geld hebben verduistert door onterechte retouren. Dit geld heb ik als Benzine Compensatie gezien. Als voorbeeld nemen we afgelopen Dinsdag 1 december toen heb ik 'n Retour gemaakt v/d Cacharel & heb 't geld meegenomen van € 35,-. Wanneer ik er precies mee ben begonnen durf ik niet recht te zeggen. Reden is geldzorgen thuis. Laten we zeggen dit jaar na de zomer. Ik zorgde altijd dat m'n Retouren juist leken door bonnen te zoeken of te bewaren. Schade die ik veroorzaakt heb zal zo rond de € 35,- liggen, gemiddeld 1x p.w. Het liefst zou ik deze terugbetalen, al weet ik niet hoe…. Ik begrijp dat de gemaakte kosten betaald moeten worden totaal € 2844,60."
3.9
[appellante] heeft voorts op 9 december 2013 om 13:25 uur een schuldbekentenis ondertekend. Daarin is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"IN AANMERKING NEMENDE:
- dat Schuldenaar in de periode van medio augustus 2013 tot 3 december 2013 in filiaal 7245 van [X] aan de [adres] te [plaats], hierna te noemen "Schuldeiser",
- zich door onrechtmatige toeëigening van aan Schuldeiser toebehorende geld ten koste van Schuldeiser heeft bevoordeeld;
- dat Schuldenaar deze onrechtmatige handelingen volledig heeft erkend
- dat Schuldenaar heeft erkend daardoor aan Schuldeiser schade te hebben berokkend ten bedrage van€ 2.844,60 (zegge : tweeduizend achthonderd vierenveertig euro)"
3.1
Bij brief van 10 december 2013 heeft [geïntimeerde] - voor zover van belang - aan [appellante] medegedeeld:
"Hiermee bevestigen wij u het gesprek van maandag 9 december2013 met de heer [manager] (districtmanager) en de heer [Y] (medewerker Headline) waarin wij u met directe ingang op staande voet hebben ontslagen.
Redenen voor dit ontslag zijn:
• U hebt meerdere malen geld weggenomen uit de kassa van het filiaal, zonder dat u daartoe gerechtigd of gemachtigd was of anders daarvoor toestemming had gekregen.
• Teneinde geen kasverschillen te veroorzaken met het wegnemen van het geld heeft u ten onrechte artikelen retour geboekt op de kassa. Op deze wijze trachtte u te voorkomen dat u betrapt werd.
• Over bovengenoemde punten heeft u een volledige schriftelijke bekentenis afgelegd;
• U heeft de gedragsregels en/of de procedures en/of de instructies gegeven door of namens [geïntimeerde] niet nageleefd, en daarmee heeft u uw plichten als werknemer op zeer grovelijke wijze veronachtzaamd;
• Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad. Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren.
Deze verwijten gelden ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, als dringende reden die leiden tot ontslag op staande voet.
De arbeidsovereenkomst tussen u en onze onderneming is derhalve beëindigd op 9 december 2013.
Met betrekking tot het door u toegeëigende bedrag van € 525,00 en de door [geïntimeerde] gemaakte kosten van € 2.319,60, totaal zijnde € 2.844,60 (zegge: tweeduizend-achthonderd-vierenveertig euro en zestig eurocent), zijn wij met u overeengekomen dat allereerst verrekening zal plaatsvinden met uw tegoed aan salaris, vakantiegeld en vakantiedagen. Over de wijze van terugbetaling van het resterende bedrag wordt u zo spoedig mogelijk geïnformeerd. Evenzo zullen wij eventuele andere vorderingen (bijvoorbeeld studiekosten) op gelijke wijze verrekenen. (…)
Wij delen u hierbij mede dat wij aangifte zullen doen bij de politie en dat uw gegevens, volgens ons beleid, zullen worden opgenomen in het waarschuwingsregister van de Raad Nederlandse Detailhandel."
3.11
Bij brief van 10 december 2013 heeft [appellante] bestreden dat er een dringende reden is voor het ontslag op staande voet. [appellante] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft hier afwijzend op gereageerd.
3.12
De officier van justitie heeft de strafzaak tegen [appellante] inmiddels geseponeerd wegens gebrek aan bewijs, en het UWV heeft [appellante] een WW-uitkering verstrekt.
4.De beoordeling in eerste aanleg
4.1
De door [appellante] gevorderde doorbetaling van loon en de daarmee samenhangende vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.2
Daartoe heeft de kantonrechter de stelling van [appellante] dat de verklaringen onder druk zijn afgelegd en daarom geen waarde hebben verworpen en geoordeeld dat op grond van die verklaringen voldoende is komen vast te staan dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, en dat de ter zitting getoonde videobeelden met de toelichting daarop verder onbesproken kunnen blijven. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [geïntimeerde] op goede gronden kunnen besluiten [appellante] vanwege diefstal op staande voet te ontslaan.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Het hof overweegt ambtshalve dat [appellante] ook in hoger beroep nog steeds voldoende spoedeisend belang heeft bij haar loonvordering. Hoewel zij inmiddels een uitkering heeft, zal deze haar gemiste looninkomsten niet geheel compenseren.
5.2
Met haar twee genummerde grieven komt [appellante] op tegen de motivering waarmee de kantonrechter haar vordering heeft afgewezen. Het hof verwerpt het bij pleidooi door [geïntimeerde] ingenomen standpunt dat [appellante] niet zou grieven tegen het oordeel dat zij ten onrechte goederen retour heeft geslagen en zich geld uit de kassa heeft toegeëigend. Haar centrale stelling is immers dat de door haar ondertekende verklaring inhoudelijk niet juist is (zie punt 5 van de appeldagvaarding) en dat zij aan die verklaring niet mag worden gehouden.
5.3
Het hof stelt voorop dat terughoudendheid op zijn plaats is bij een gevorderde veroordeling tot voldoening aan een geldvordering in kort geding, zoals een loonvordering. Er moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
5.4
Voor het antwoord op de vraag of de vordering van [appellante] voldoende aannemelijk is, dient het hof te beoordelen of zozeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag op staande voet nietig is, dat op die beslissing kan worden vooruitgelopen.
Voor de toets of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR:2012:BV9532).
De bewijslast van de opgegeven dringende reden rust in een bodemprocedure op [geïntimeerde] als werkgever.
5.5
Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen de verweten gedragingen, indien deze in een bodemprocedure komen vast te staan, in het licht van de thans bekende feiten en omstandigheden in beginsel een ontslag op staande voet rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft vooralsnog met de door [appellante] ondertekende verklaring en vooral ook haar eigen handgeschreven verklaring, zoals weergegeven onder 3.8, voldoende aannemelijk gemaakt dat de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden. Daaraan doet niet af dat de officier van justitie onvoldoende bewijs zag voor strafrechtelijke vervolging nu deze beslissing in civiele zaken geen dwingend bewijs oplevert.
[appellante] is er niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat zij inhoudelijk onjuiste verklaringen heeft ondertekend (en in het geval van de onder 3.8 bedoelde verklaring: ook heeft opgesteld) doordat [geïntimeerde] oneigenlijke druk op haar heeft uitgeoefend.
Het hof acht niet uitgesloten dat op basis van langere videofragmenten dan ter zitting zijn getoond in combinatie met de uitleg van [appellante] over haar activiteiten, minst genomen twijfel kan ontstaan aan de lezing die [geïntimeerde] van de getoonde beelden geeft. Het is echter aan de bodemrechter om dat af te wegen tegen de ondertekende verklaringen en de omstandigheden waaronder die zijn afgelegd. Vooralsnog komt het hof niet tot de inschatting dat het zozeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter het ontslag op staande voet ongeldig zal achten, dat vooruitlopend daarop de loonvordering moet worden toegewezen.
5.6
De slotsom is dat de grieven niet leiden tot vernietiging van de bestreden beslissing. Die beslissing wordt bekrachtigd en [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 3 punten, tarief II).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Leeuwarden van 1 juli 2014;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door. mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. D. van Emden en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 november 2014.