ECLI:NL:GHARL:2014:9392

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.141.411/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2367610 CV EXPL 13-7350)

arrest in het incident ex artikel 843a Rv van de tweede kamer van 2 december 2014

in de zaak van

Het Witte Paard Zuidlaren B.V.,

gevestigd te Zuidlaren,

appellante,

eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
WP,

advocaat: mr. J. Bolt, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats 1],

hierna:
[geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2],

hierna:
[geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats 3],

hierna:
[geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats 4],

hierna:
[geïntimeerde 4],

geïntimeerden,

gedaagden in het incident ex artikel 843a Rv,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 17 januari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

2.
Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2014,

- de incidentele memorie tot afgifte ex artikel 843a Rv tevens memorie van grieven

(met producties);

- de conclusie van antwoord in het incident tot afgifte (met producties).

2.2

Vervolgens hebben [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

2.3

De vorderingen van WP in de memorie van grieven luiden:

“bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident:

Geintimeerden ieder voor zich te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het arrest in het incident de door elk van hen in of omstreeks 2004 ten behoeve van de schuld van [X] ondertekende borgtochtverklaringen in afschrift aan WP af te geven op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan, dat zij niet aan deze veroordeling voldoen, kosten rechtens.

In de hoofdzaak:

Het vonnis van de rechtbank Noord Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 17 januari 2014 tussen partijen gewezen onder rolnummer 2367610/ CVEXPL 13-7350, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering dan wel aanvulling van de rechtsgronden, de vorderingen van WP alsnog toe te wijzen met veroordeling van geintimeerden in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest tot de dag der algehele voldoening.”

2.4

De conclusie van de conclusie van antwoord in het incident tot afgifte ex artikel 843a Rv van [geïntimeerden] luidt:

"
Het Witte Paard Zuidlaren niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering in het incident, althans deze vordering af te wijzen, onder veroordeling van het Witte Paard Zuidlaren in de kosten van de procedure in het incident, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad".

3.De feiten

3.1

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil

3.2

[Y] (hierna: [Y]) is directeur/groot aandeelhouder van WP. [Y] en [geïntimeerden] zijn kennissen van [X] (hierna: [X]).

3.3

[X] verkeerde in of rond het jaar 2004 in een lastige financiële positie, mede als gevolg van een echtscheiding. In verband met financiële verplichtingen is [X] in 2004 een geldleningsovereenkomst aangegaan met de Rabobank Noord-Drenthe, de huisbankier van WP. WP heeft zich conform een eis daartoe van de Rabobank tot een bedrag van € 45.000,- jegens de Rabobank borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [X] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst.

3.4

Tussen [X] en [geïntimeerden] is vervolgens contact geweest omtrent enige vorm van borgstelling door [geïntimeerden]

3.5

Bij brief van 11 januari 2004 heeft [X] aan [Z] (hierna: [Z]), een andere kennis van hem, onder meer het volgende geschreven:

‘Beste [Z],

Eerder heb ik je benaderd met de vraag om gedurende een bepaalde periode borg te willen staan. Je hebt daar toen positief op gereageerd. Waarvoor ik je bij voorbaat dank.

Inmiddels is een en ander nog wat minder risicovol geworden omdat het bedrijf “Het Witte Paard” van mr. [Y], die de oprichter is van het adviesnetwerk De Raadgever waar ik inmiddels deel van uitmaak, als primaire borg wil optreden. Hij heeft – als oud-notaris – een format opgesteld voor de z.g. achterborgtocht d.w.z. voor vrienden en kennissen die voor mij (secundaire) borgen willen zijn.

Om risico’s betreffende arbeidsongeschiktheid en onverhoopt overlijden van mij zo goed mogelijk af te dekken is het wellicht dienstig dat ik hiervoor een (aanvullende) verzekering afsluit. Als je van mening bent dat dit voor jou niet hoeft dan hoor ik dat graag zo spoedig mogelijk.

Mocht je behoefte hebben aan nadere informatie dan is [Y] gaarne bereid je deze te verschaffen. (...)

Als je met de inhoud van het bijgaande achterborgformulier accoord kunt gaan, verzoek ik je vriendelijk dit in te vullen, te ondertekenen en aan mij te retourneren.

(...)’

3.6

Van de stukken maakt deel uit een door [Z] ingevulde en getekende ‘achterborgtocht' ten behoeve van WP. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

‘Het Witte Paard Zuidlaren b.v. (...) hierna te noemen de hoofdborg

(...)

De schuldenaar, de heer Drs [X], (...) hierna te noemen: debiteur;

Samenvatting:

De debiteur heeft een schuldverhouding jegens de Rabobank Aa en Hunze (...) zulks in verband met een financiële afwikkeling, volgend op zijn echtscheiding (...)

De hoofdborg, een holdingvennootschap, heeft jegens de bank en de debiteur zich verklaard tot een primaire borgstelling, tot een bedrag ad Euro. 45.000,- (vijf en veertig duizend euro) strekkende tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de debiteur aan de bank verschuldigd zal zijn, ex leningovereenkomst met de bank;

De achterborg verklaart zich (bij deze achterborgstelling) ten behoeve van de hoofdborg, als borg in secundaire zin, opdat de hoofdborg voldoende zekerheid heeft en houdt, om zijn primaire borgstelling jegens de bank te vestigen, te hebben, en te houden. Dit alles ten faveure van een grotere zekerheid van de debiteur.

De achterborg verbindt zich, overeenkomstig het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek, boek 7, artikelen 850-870, (voor zover in dit stuk niet anders bepaald zijn de wettelijke bepalingen toepasselijk) jegens de hoofdborg en de bank (tezamen), als achterborg voor de debiteur, tot zekerheid voor:

a. al hetgeen waarvoor de hoofdborg zal kunnen worden aangesproken door de voornoemde bank, ten titel van die primaire borgstelling, en voorts;

b. voor de betaling van al hetgeen de hoofdborg, c.q. de bank van de debiteur te vorderen heeft, overeenkomstig de bankadministratie, danwel te vorderen mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of te verstrekken geldleningen, verleende en/of te verstrekken kredieten in rekening courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, danwel uit welken andere hoofde ook,

Met dien verstande dat het bedrag waarvoor de achterborg uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan vijfduizend euro € 5.000

De achterborg verklaart:

door de hoofdborg, alsmede de bank te zijn gewezen op de wettelijke gevolgen van de secundaire borgstelling; zich te realiseren, dat, indien de debiteur niet kan betalen, de hoofdborg wordt aangesproken door de bank, waarna vervolgens de secundaire achterborg wordt aangesproken door de hoofdborg.

(...)’

3.7

In april 2013 is [X] toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

De Rabobank heeft hierna de borgstelling ingeroepen en WP heeft naar aanleiding daarvan een bedrag van € 30.280,85 aan de Rabobank betaald. Vervolgens heeft [Z] op grond van de onder 3.6 genoemde ‘achterborgtocht’ € 5.000,- aan WP betaald.

3.8

Bij brief van 15 december 2011 heeft [X] onder meer het volgende geschreven aan de advocaat van WP:

‘(...)

3. De bescheiden die betrekking hebben op de z.g. achterborgen (de borgtochtverklaringen) heb ik, hoe kan het anders, bij het aangaan van de lening aan uw cliënt [Y] overlegd. Zij maakten ook deel uit van het dossier van uw cliënt toen wij spraken over het omzetten van de Raadgeverslening in een PL d.d.

19 januari 2007 te [plaats].’

3.9

Bij brief van 13 april 2012 heeft [X] aan de advocaat van WP onder meer het volgende geschreven:

‘(...)

2. Ik merk ten overvloede op dat de betreffende originele formulieren van de achterborgen uiteraard aan de heer [Y] zijn overgedragen en voor lagen bij de eerder genoemde bespreking in 2004.’

4.De beoordeling van de vordering in het incident

4.1

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft WP aan de incidentele vordering (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben in of omstreeks 2004 ten behoeve van de schuld van [X] ieder voor zich borgtochtverklaringen getekend. Daarbij gaat het om een borgtochtverklaring die identiek is aan de onder 3.6 vermelde, door [Z] getekende, borgtochtverklaring. Door ondertekening daarvan hebben zij uitdrukkelijk verklaard zich te realiseren dat indien de debiteur, [X], zijn schuld aan de bank niet zou kunnen betalen, de hoofdborg, WP, zou worden aangesproken door de bank, waarna vervolgens de achterborgen, [geïntimeerden], ieder voor een bedrag € 5.000,- zouden worden aangesproken door WP als hoofdborg. Nu WP als hoofdborg een bedrag van € 30.280,85 heeft betaald, dienen [geïntimeerden] haar op grond van de (achter)borgtochtverklaringen ieder € 5.000,- te betalen. WP heeft daarom een rechtmatig belang bij afgifte van een afschrift van de door [geïntimeerden] in of omstreeks 2004 ingevulde en getekende (achter)borgtochtverklaringen.

4.2

[geïntimeerden] hebben primair betwist een zelfde borgtochtovereenkomst als [Z] te hebben ontvangen en zij betwisten ook ooit een dergelijke borgtochtovereenkomst jegens WP te zijn aangegaan. Volgens [geïntimeerden] zijn zij een (achterborg)overeenkomst jegens de Rabobank aangegaan voor het geval de hoofdborg, WP, haar verplichtingen uit de borgstelling jegens de Rabobank niet zou nakomen. Subsidiair hebben [geïntimeerden] aangevoerd niet meer over deze achterborgstellingsovereenkomsten te beschikken, omdat zij deze hebben afgegeven aan [X], die deze op zijn beurt, voor zover hen bekend, heeft afgegeven aan WP in de persoon van de heer [Y]. Daartoe verwijzen zij naar de als productie 1 en 2 overgelegde brief van [X] van 13 april 2012 en diens schriftelijke verklaring van 3 augustus 2012.

4.3

Het hof overweegt dat een exhibitievordering in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt, indien is voldaan aan de volgende uit artikel 843a lid 1 Rv voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 oktober 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:8271):

(1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en

(2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

4.4

In het midden kan evenwel blijven of aan deze voorwaarden is voldaan. [geïntimeerden] betwisten gemotiveerd nog (langer) te beschikken over de (achter)borgtochtovereenkomsten, die zij jegens de Rabobank zouden zijn aangegaan en die zij aan [X] zouden hebben afgegeven. WP voert weliswaar aan geen enkel geloof te hechten aan de stelling van [geïntimeerden] dat zij dit stuk niet meer onder zich hebben, maar zij voert geen enkel concreet feit aan waaruit kan worden opgemaakt dat [geïntimeerden] wel degelijk beschikken over de door hen getekende borgtochtovereenkomsten. In het licht van de onder 3.8 en 3.9 vermelde brieven van [X], waarin hij onder meer schrijft dat hij de formulieren van de achterborgen ‘uiteraard’ aan [Y] heeft overgedragen, klemt dat temeer.

4.5

Bij deze stand van zaken kan er niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerden] (nog) over de door hen getekende (achter)borgstellingsovereenkomsten beschikken. Daarop moet de vordering tot afgifte daarvan stranden. Als de in het ongelijk gestelde partij dient WP te worden veroordeeld in de kosten van het incident (1 punt tarief II). De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden]

De beslissing

Het gerechtshof,

in het incident

wijst de vordering af,

veroordeelt WP in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 januari 2015 voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerden]

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en

mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 december 2014