Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.132.196
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 133263)
arrest van de tweede kamer van 17 februari 2015
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hotel/Restaurant “De Roskam” B.V.,
gevestigd te Gorssel, gemeente Lochem
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 2],
gevestigd te [vestigingsplaats]
appellanten,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
1.[geïntimeerde 1],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
Eurocommerce Recreatie B.V.,
Eurocommerce Recreatie B.V.,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Partijen worden hierna De Roskam, [appellant 2] en de curator genoemd. De gefailleerde vennootschap Eurocommerce Recreatie B.V. zal Eurocommerce Recreatie worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen De Roskam en [appellant 2] als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie en de curator als eiser in reconventie tevens verweerder in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Oost-Nederland respectievelijk rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 23 januari 2013 en 7 augustus 2013.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 augustus 2013;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met producties.
2.2
Op 17 maart 2014 is De Roskam in staat van faillissement verklaard. Op de rol van 29 april 2014 is, met instemming van alle partijen, geconstateerd dat wegens het faillissement van De Roskam de procedure jegens haar op grond van artikel 29 Fw Pro is geschorst.
2.3
Op 4 december 2014 hebben in de procedure tussen [appellant 2] en de curator pleidooien plaatsgevonden. Daarbij hebben [appellant 2] en de curator gepleit overeenkomstig de pleitnotities.
2.4
Ter gelegenheid van de pleidooien is akte verleend van de op 4 september 2014 en 28 november 2014 door de curator ingediende producties en van de op 25 november 2014 door [appellant 2] ingediende producties. Het bezwaar van [appellant 2] tegen de op 28 november 2014 door de curator ingediende producties heeft het hof verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.
2.5
De in artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR) gestelde termijn van twee weken voor het in geding brengen van producties bij gelegenheid van een pleidooi is niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of het bij brief van 28 november 2014 toezenden van een afschrift van een e-mail en van delen van een FIOD-rapport in dat stadium van de procedure (zes dagen voor het pleidooi) in strijd is met de goede procesorde. Daarbij dient tevens beoordeeld te worden of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de curator eerst op 20 november 2014 kennis heeft genomen van het proces-verbaal van de FIOD. Dit betreft een onderdeel van een zeer omvangrijk rapport en de week die is verstreken tussen de ontvangst daarvan en het in geding brengen van een in de ogen van de curator relevant gedeelte daarvan, betreft een redelijke termijn. De e-mail is kort en de beschikbare tijd tussen de brief van 28 november 2014 en de pleidooizitting is voor [appellant 2] voldoende geweest om daarvan kennis te nemen en een reactie voor te bereiden. Dat geldt ook voor het deel van het proces-verbaal van de FIOD. Het betreft zeven pagina’s, die voor het grootste deel betrekking hebben op correspondentie tussen de bestuurder van [appellant 2] [bestuurder appellant 1] en haar vader [vader van bestuurder appellant 1], of op verklaringen van [bestuurder appellant 1]. Deze gegevens waren voor haar dus niet nieuw. [appellant 2] moet geacht worden in de beschikbare tijd voldoende gelegenheid gehad te hebben om van de delen van het proces-verbaal kennis te nemen en een adequate reactie daarop voor te bereiden, welke reactie ook kan inhouden dat de in het geding gebrachte delen van het proces-verbaal uit hun verband zijn getrokken. Indien dat verweer voldoende onderbouwd wordt gevoerd, zal het hof dat meewegen bij de beoordeling welke waarde aan de inhoud van de producties wordt gehecht, maar het staat er niet aan in de weg dat de producties worden toegestaan.
2.6
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. Eurocommerce Recreatie is bij vonnis van 12 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. Ook haar enig aandeelhouder, Eurocommerce Holding B.V. (hierna: Eurocommerce Holding), is op die dag in staat van faillissement verklaard. Eurocommerce Recreatie hield tot 6 december 2011 alle aandelen in De Roskam. Per eind 2010 had De Roskam in rekening-courant aan Eurocommerce Recreatie een schuld van € 3.840.694,-. Bij akte van cessie van 5 december 2011 heeft Eurocommerce Holding een vordering uit geldlening op De Roskam ad € 815.625 overgedragen aan Eurocommerce Recreatie. De koopsom voor de vordering is omgezet in een lening van Eurocommerce Holding aan Eurocommerce Recreatie. Op 5 december 2011 hebben Eurocommerce Recreatie en De Roskam een overeenkomst gesloten, waarbij de op € 4.909.800,- gestelde vordering van Eurocommerce Recreatie op De Roskam werd omgezet in (verrekend met) een agiostorting van gelijk bedrag op de aandelen in De Roskam. Bij notariële akte van 6 december 2011 heeft Eurocommerce Recreatie haar aandelen in De Roskam overgedragen aan [appellant 2] voor een koopprijs van € 1,-. Volgens de leveringsakte is daarbij rekening gehouden met de genoemde agiostorting en verrekening met de rekening-courant, de tot dan toe in boekjaar 2011 geleden verliezen en de in De Roskam aanwezige badwill. Bij akte van 6 december 2011 hebben Eurocommerce Holding en Eurocommerce Recreatie verklaard dat een tweede hypothecair zekerheidsrecht op het bedrijfspand van De Roskam is vervallen en hebben zij de bewaarder tot doorhaling gemachtigd.
3.2
De curator heeft - kort gezegd - een beroep gedaan op vernietiging (actio pauliana) van de rechtshandelingen met betrekking tot de omzetting van de vordering van Eurocommerce Recreatie op De Roskam in een agiostorting op haar aandelen in De Roskam (“de agiotransactie”), van de rechtshandelingen met betrekking tot de overdracht van de aandelen in De Roskam door Eurocommerce Recreatie aan [appellant 2] (“de aandelentransactie”) en van de rechtshandelingen met betrekking tot de doorhaling van de hypotheek (“de afstand van het hypotheekrecht”). De curator heeft onder meer een daartoe strekkende verklaring voor recht gevorderd. Daarbij hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat het gaat om het samenstel van transacties (rechtshandelingen) en dat dit samenhangend geheel van rechtshandelingen paulianeus is. Ook hebben de curatoren, gelet op het beroep op vernietiging van de agiotransactie, de vordering ad € 4.909.800,- van Eurocommerce Recreatie op De Roskam opgeëist.
3.3
Ook De Roskam en [appellant 2] gaan er in hoger beroep uitdrukkelijk van uit dat de rechtshandelingen in onderling verband moeten worden beoordeeld. Tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld, zijn ook geen grieven gericht. Integendeel: De Roskam en [appellant 2] grieven ertegen dat de rechtbank de rechtshandelingen onvoldoende in onderlinge samenhang zou hebben beoordeeld.
3.4
Beide partijen gaan er dus van uit dat voor de beoordeling van het door de curator gedane beroep op vernietiging van voornoemde rechtshandelingen en het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht, de rechtshandelingen in onderling verband moeten worden beoordeeld. Ook het hof gaat bij de beoordeling ervan uit dat sprake is van zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld (vergelijk HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117). Daaruit volgt dat ook de vorderingen die op vernietiging van deze rechtshandelingen en daaruit voortvloeiende gevolgen betrekking hebben, in onderling verband moeten worden beoordeeld.
3.5
Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de curator betoogd dat, bij nader inzien, het hof ten onrechte heeft geconstateerd dat de (gehele) procedure jegens De Roskam op grond van artikel 29 Fw Pro is geschorst. De curator heeft het hof verzocht hiervan terug te komen. Volgens de curator betreft alleen de vordering tot terugbetaling van € 4.909.800,- de voldoening van een verbintenis uit de boedel terwijl de gevorderde verklaringen voor recht niet zien op een boedelverplichting; op die laatste vorderingen zou artikel 28 Fw Pro van toepassing zijn.
3.6
Bij de beoordeling in hoeverre het geding jegens De Roskam van rechtswege is geschorst, dienen de vorderingen van de curator jegens De Roskam in onderlinge samenhang te worden bezien. Weliswaar is juist dat een vordering tot een verklaring voor recht dat een rechtshandeling rechtsgeldig is vernietigd een niet verifieerbare vordering zoals bedoeld in artikel 28 Fw Pro kan betreffen, maar bij de beoordeling of deze afzonderlijk, los van de wel verifieerbare vorderingen moet worden beoordeeld, moet tevens worden betrokken welk belang met de gevorderde verklaring voor recht wordt nagestreefd en in hoeverre een op zichzelf niet verifieerbare vordering samenhangt met een verifieerbare vordering zoals bedoeld in artikel 29 Fw Pro. Indien blijkt dat met de vordering tot het geven van een verklaring voor recht in wezen geen ander belang wordt nagestreefd dan dat de vorderingen die voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hebben, toewijsbaar zijn, is de procedure ook voor zover het de gevorderde verklaringen voor recht betreft, door het faillissement van rechtswege geschorst (vergelijk HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675).
3.7
Centraal in het samenstel van rechtshandelingen waarvan de curator de vernietiging heeft ingeroepen en waarop de gevorderde verklaring voor recht ziet, staat de zogenoemde agiotransactie. Deze transactie betreft rechtshandelingen tussen Eurocommerce Recreatie en De Roskam. De door de curator gevorderde terugbetaling van een bedrag van € 4.909.800,- van De Roskam, welke vordering de voldoening van een verbintenis uit de boedel zoals bedoeld in artikel 29 Fw Pro ten doel heeft, vloeit rechtstreeks voort uit de door de curator beoogde vernietiging van de agiotransactie. De andere in de vorderingen van de curator betrokken transacties en rechtshandelingen hangen onlosmakelijk met de agiotransactie samen. Zo gaat de curator er van uit dat de aandelentransactie tussen Eurocommerce Recreatie en [appellant 2] van de aandelen in De Roskam paulianeus is omdat na de agiostorting De Roskam een positief eigen vermogen had (van € 3,9 miljoen) terwijl de koopsom voor de aandelen slechts € 1,- bedroeg. Het beroep op vernietiging van de met deze aandelentransactie samenhangende rechtshandelingen kan dus niet los worden gezien van de agiotransactie en het beroep op vernietiging van de daarmee samenhangende rechtshandelingen. Ook de doorhaling van de hypotheek, waartoe volgens De Roskam en [appellant 2] aanleiding was omdat door de agiotransactie Eurocommerce Recreatie niets meer van De Roskam te vorderen had, hangt rechtstreeks samen met de agiotransactie.
3.8
De vorderingen van de curator hebben in ieder geval voor wat betreft de verklaring voor recht dat de agiotransactie rechtsgeldig is vernietigd en de daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van een bedrag van € 4.909.800,- door De Roskam, de voldoening van een verbintenis uit de boedel van De Roskam ten doel. In zoverre staat vast dat de procedure jegens De Roskam op grond van artikel 29 Fw Pro van rechtswege is geschorst. Uit de stellingen van partijen volgt dat de overige vorderingen niet los kunnen worden gezien van, en alleen beoordeeld kunnen worden in samenhang met, de vordering om voor recht te verklaren dat de rechtshandelingen met betrekking tot de agiotransactie rechtsgeldig zijn vernietigd en tot terugbetaling van een bedrag van € 4.909.800,- dienen te leiden. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de activa, waaronder het bedrijfspand, van De Roskam door de curator inmiddels zijn verkocht en geleverd aan een derde partij. De opbrengst van het bedrijfspand bleek onvoldoende om de eerste hypotheekhouder te voldoen, zodat er geen reëel belang bestaat bij de enkele vaststelling dat het tweede hypotheekrecht op het bedrijfspand zonder goede grond is doorgehaald. Dat er nog een reëel belang is gemoeid met de verklaring voor recht ten aanzien van de transactie van aandelen in de inmiddels failliete vennootschap, is evenmin gebleken. De curator heeft betoogd dat het belang bij de gevorderde verklaringen voor recht, naast de vordering tot betaling van een bedrag van € 4.909.800,- , met name nog daarin is gelegen dat daarmee vast staat dat de curator het (doorgehaalde) eerste hypotheekrecht op een appartementsrecht dat in de boedel van De Roskam valt, nog heeft. Blijkens de vordering en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, heeft de gevorderde verklaring voor recht voor wat betreft de vernietiging van de doorhaling van het hypotheekrecht echter alleen betrekking op het (tweede) hypotheekrecht dat was gevestigd op het bedrijfspand van De Roskam (randnummer 20 van de dagvaarding in eerste aanleg, zie ook de brief van 14 augustus 2012, productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg, waarbij de vernietiging is ingeroepen). Dat ook (de doorhaling van) een hypotheekrecht op een appartement inzet is van het geding, is niet eerder gesteld. Uitbreiding van de rechtsstrijd op dit punt, hetgeen in feite een vermeerdering van eis betreft, ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is in strijd met de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel en met de eisen van een goede procesorde. Daaraan gaat het hof dan ook voorbij.
3.9
Uit het voorgaande volgt dat de curator bij een afzonderlijke beoordeling van de overige vorderingen voor zover gericht tegen De Roskam, naast de beoordeling van de vordering tot betaling van een bedrag van € 4.909.800,-, voldoende zelfstandig belang mist en dat die vorderingen voor de toepassing van artikel 25 lid 2 en Pro 27-29 Fw geen zelfstandige betekenis hebben. Die vorderingen delen daarom in het lot van de vordering tot betaling van een bedrag van € 4.909.800,-. Dit betekent dat het hof op goede gronden heeft geconstateerd dat de procedure jegens De Roskam in zijn geheel van rechtswege is geschorst. Het hof ziet geen aanleiding om van deze op de rol van 29 april 2014 gedane constatering terug te komen.
3.1
Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag welke gevolgen deze constatering heeft voor de procedure jegens [appellant 2]. Het overweegt daarover als volgt.
3.11
Een beroep op vernietiging van rechtshandelingen kan alleen succesvol worden gedaan in een procedure waarbij alle bij de rechtshandelingen betrokken partijen partij zijn (artikel 3:51 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek). Waar de agiotransactie heeft plaatsgevonden tussen Eurocommerce Recreatie en De Roskam, betekent dit dat het hof over de vernietiging van de rechtshandelingen alleen kan oordelen in een procedure waarbij ook De Roskam partij is of, indien De Roskam wel in eerste aanleg partij was maar niet in hoger beroep zou zijn gekomen, in een procedure waarin het hof de uitspraak mede kan laten uitstrekken tot De Roskam (zoals bijvoorbeeld bedoeld in HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002, 393). Dat is in dit geval niet aan de orde. De Roskam is wel partij in deze procedure, ook in hoger beroep, maar inmiddels geldt dat de procedure voor zover De Roskam daarin partij is, als gevolg van het faillissement van De Roskam op grond van artikel 29 Fw Pro is geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering betwist wordt (of het faillissement is opgeheven zonder dat een verificatievergadering is gehouden).
3.12
Nu het hof geen beslissingen kan nemen in de geschorste procedure voor zover De Roskam daarbij partij is, kan het hof – gelet op het samenstel van rechtshandelingen waarvan de curator de vernietiging heeft ingeroepen en de omstandigheid dat deze in onderling verband moeten worden beoordeeld – thans ook geen beslissingen nemen ten aanzien van de andere rechtshandelingen en de vorderingen voor zover (mede) gericht tegen [appellant 2]. Daarmee zou de door beide partijen bepleite samenhang worden doorbroken. Bovendien zou dit tot tegenstrijdige beslissingen kunnen leiden. Ten overvloede overweegt het hof dat dit ook het geval zou zijn indien de procedure jegens De Roskam slechts gedeeltelijk zou zijn geschorst, zoals door de curator ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is bepleit. Ook in dat geval zouden immers de samenhang en de processuele en materiële band tussen de diverse vorderingen dienen te worden bewaakt.
3.13
Gelet hierop ziet het hof aanleiding om het geding ook voor zover het wordt gevoerd tussen de curator en [appellant 2], naar analogie met het bepaalde in artikel 2.23 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, ambtshalve door te halen opdat de zaak weer kan worden opgebracht als ook het geding jegens De Roskam voor zover thans op grond van artikel 29 Fw Pro geschorst, wordt hervat.
3.14
De slotsom is dat de zaak ambtshalve wordt doorgehaald zoals hiervoor overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden totdat in deze zaak na hervatting arrest kan worden gewezen.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
haalt de zaak door;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, H. Wammes en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2015.