Uitspraak
19 december 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/071HR
EV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. mr. Marinus PANNEVIS q.q.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
2. mr. Lambertus Johannes VAN APELDOORN q.q., kantoorhoudende te Haarlem,
beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van AIR HOLLAND CHARTER B.V.,
EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. AIR HOLLAND FINANCE B.V. in liquidatie,
gevestigd te Schiphol,
gemeente Haarlemmermeer,
2. AIR HOLLAND N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
en
3a. [Verweerder 3a],
wonende te [woonplaats],
3b. [Verweerder 3b],
wonende te [woonplaats],
3c. [Verweerder 3c],
wonende te [woonplaats],
3d. [Verweerder 3d],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerder 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5],
zonder bekend woon- of verblijfadres binnen Nederland, maar met een bekend adres te [plaats],
6. [Verweerder 6],
wonende te [woonplaats],
7. [Verweerder 7],
wonende te [woonplaats],
verweerders in cassatie in het principaal cassatieberoep,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren, AHF (verweerster sub 1), AH (verweerster sub 2) en alle verweerders gezamenlijk als Air Holland c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
De curatoren hebben bij exploot van 11 oktober 2002 Air Holland c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, veroordeling van AH tot betaling van een bedrag van € 9.303.814,48 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 1997, alsmede een verklaring voor recht dat AHF, [verweerder 3a t/m 3d], [verweerder 4], [verweerder 5], [verweerder 6] en [verweerder 7] wegens onbehoorlijke taakvervulling c.q. onvoldoende toezicht en onrechtmatig handelen jegens de curatoren althans tegen de gezamenlijke crediteuren van AHC aansprakelijk zijn voor de schade die (de gezamenlijke crediteuren van) AHC, heeft, respectievelijk hebben geleden, op te maken bij staat.
Air Holland c.s. hebben de vorderingen bestreden. [Verweerder 7] heeft een reconventionele vordering ingesteld die in cassatie geen rol meer speelt.
De rechtbank heeft bij vonnis van 14 juli 2004 de vorderingen van de curatoren afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 26 oktober 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. AHR en AH hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen verweerders sub 3a t/m 7 is verstek verleend. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping in het principale beroep. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld.
De advocaat van de curatoren heeft bij brief van 14 november 2008 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het principale middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Air Holland Finance B.V. (hierna: AHF) is de topholding van de Air Holland Groep en houdt alle aandelen in Air Holland N.V. (verder: AH). AH houdt alle aandelen in Air Holland Charter B.V. (hierna: AHC).
(ii) Op 12 februari 1996 hebben de aandeelhouders van AHF een principebesluit genomen tot wijziging van de juridische structuur van de Air Holland Groep. Dit besluit hield onder meer in dat AHC haar dochtervennootschappen, waaronder Air Holland Leasing I BV (hierna: AHL I), aan AH zou verkopen.
(iii) Op 26 maart 1997 hebben AH, AHC en de dochtervennootschappen een overeenkomst gesloten (hierna: de Reorganisatieovereenkomst I), waarbij AHC alle aandelen in haar dochtervennootschappen verkocht aan AH tegen een koopsom gelijk aan de intrinsieke waarde volgens de balansen van de dochters per 31 maart 1996 en met bepaling van de leveringsdatum op 31 maart 1998.
(iv) De gezamenlijke balanswaarde van de dochtervennootschappen per 31 maart 1996 bedroeg ƒ 3.678.550,-- waarvan ƒ 3.533.214,-- bestond uit de balanswaarde van AHL I. AHL I was toen eigenaar van een vliegtuig type Boeing 737, PH-OZA (hierna: de OZA). Op de balans van AHL I per 31 maart 1996 is de OZA opgenomen voor een boekwaarde van ƒ 28.534.191,-- Het jaarverslag van AH per 31 maart 1997 vermeldde dat de reële waarde van de OZA op dat moment ƒ 37.500.000,-- bedroeg.
(v) Op 26 maart 1997 heeft AH, als enig aandeelhouder van AHC, een besluit genomen (hierna: het Dividendbesluit) tot uitkering door AHC aan AH van een tussentijds dividend gelijk aan de koopprijs van de dochtervennootschappen. Tevens besloot zij dat het dividend zou worden uitgekeerd door verrekening met de koopprijs.
(vi) Op 31 maart 1998 zijn de aandelen in de dochtervennootschappen van AHC overgedragen aan AH in overeenstemming met de Reorganisatie-overeenkomst I en is de koopsom verrekend met de dividenduitkering van AHC aan AH overeenkomstig het Dividendbesluit.
(vii) In maart 1998 heeft AHL I de OZA in het kader van een sale and lease back-transactie aan een derde verkocht voor een bedrag van ƒ 41.680.000,--.
(viii) De netto-opbrengst van de verkoop van de OZA heeft AHL I in de vorm van een renteloze lening aan AHC ter beschikking gesteld. Deze lening is nooit afgelost.
(ix) In de jaren 1996 tot en met 1998 was AHF statutair bestuurder van AH, AHC en AHL I. [verweerder 3a t/m 3d] zijn de erfgenamen van [betrokkene 1], die van 1 september 1994 tot 1 juli 1998 enig bestuurder was van AHF. [Verweerder 4] was van 1 september 1995 tot 1 januari 1999 naast AHF bestuurder van AHC. [Verweerder 5] was van 12 februari 1996 tot 1 april 2000 commissaris van AHF en van 31 maart 1997 tot 1 april 2000 commissaris van AH NV. [Verweerder 6] was van 12 februari 1996 tot 24 februari 1997 en vanaf 20 mei 1998 commissaris van AHF. [Verweerder 7] was van 24 februari 1997 tot 1 januari 1998 commissaris van AHF.
(x) Op 25 januari 2000 is AHC failliet verklaard met benoeming van de curatoren als zodanig.
(xi) Bij brief van 22 maart 2002 hebben de curatoren aan Air Holland c.s. onder meer geschreven:
"Het is evident dat het Reorganisatiebesluit en de Reorganisatieovereenkomst I zijn genomen c.q. gesloten in strijd met artikel 42 Faillissementswet Pro. Er is sprake van onverplichte rechtshandelingen, waarbij de betrokkenen (AH NV, AHC en AHL I) wisten, of behoorden te weten, dat de crediteuren van AHC werden benadeeld. Nu de transactie inmiddels is geëffectueerd, en de OZA is verkocht zullen de curatoren deze niet meer vernietigen, maar maken zij jegens AH NV aanspraak op de overwaarde plus rente als schadevergoeding."
3.2 De rechtbank heeft de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van de curatoren afgewezen en het hof heeft de tegen die beslissing gerichte grieven verworpen.
3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.5 en 3.7.6 dat als volgt kan worden samengevat. De benadeling van de schuldeisers van AHC die het gevolg is van de verkoop en overdracht van de aandelen AHL I aan AH bestaat daarin dat die schuldeisers thans geconfronteerd worden met AHL I als concurrente schuldeiser uit hoofde van de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde renteloze lening van AHL I aan AHC. Die benadeling kan toereikend worden geredresseerd door teruggave van de aandelen AHL I door AH aan AHC, gevolgd door handelingen die ertoe leiden dat de vordering van AHL I op AHC niet meer bestaat, zoals bijvoorbeeld liquidatie van AHL I of uitkering van dividend aan AHC, beide handelingen waartoe de curatoren bevoegd zijn.
3.3.2 Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof aldus oordelende heeft miskend dat de curator in het faillissement van een vennootschap niet de zeggenschapsrechten kan uitoefenen die zijn verbonden aan de aandelen die deze vennootschap houdt. Naar de opvatting van de curatoren valt in elk geval niet in te zien dat door hen kon worden gehandeld als het hof heeft aangenomen en past dit handelen ook niet in het stelsel van de Faillissementswet. De curatoren hebben het immers niet in hun macht een algemene vergadering van aandeelhouders een besluit te doen nemen tot ontbinding en liquidatie of tot uitkering van een dividend en, als zij dat wel zouden kunnen, zou dat afhankelijk zijn van omstandigheden waarover het hof evenwel niets heeft vastgesteld.
3.3.3 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van art. 68 F. bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voorzover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend (vgl. HR 19 mei 1999, nr. OK 69-II, NJ 1999, 670). Het oordeel van het hof getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was niet gehouden zijn oordeel verder te motiveren dan het heeft gedaan. Het bestreden oordeel van het hof houdt in dat met de uitoefening van de hier bedoelde bevoegdheid in de gegeven omstandigheden het daarmee beoogde resultaat had kunnen worden bereikt.
3.4 Onderdeel 2 richt zich tegen een overweging ten overvloede en kan wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.
3.5 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet het lot ervan delen.
3.6.1 De onderdelen 4, 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.11 en 3.7.12 dat een afzonderlijke vernietiging van het Dividendbesluit op grond van art. 42 F. niet mogelijk is, maar dat moet worden uitgegaan van de nietigheid van het samenstel van de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit. Dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het werkelijk gebaat zijn als bedoeld in art. 51 lid Pro 3 F. dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende zijn gemotiveerd. Uit het enkele feit dat indertijd door AH de koopsom is betaald kan niet worden afgeleid dat de boedel daadwerkelijk is gebaat (onderdeel 4.1). In elk geval heeft het hof als het met zijn oordeel dat de boedel is gebaat door de betaling door AH van de koopsom door verrekening van haar schuld aan AH met de uitkering van dividend, miskend dat betaling van schulden vóór de faillietverklaring niet als bate van de boedel kan worden aangemerkt (onderdeel 4.2). Daarmee wordt ook het oordeel van het hof aangetast dat bij teruggave van de aandelen de boedel gehouden zou zijn de koopsom terug te betalen (onderdeel 4.3). De vordering van AH tot terugbetaling van de koopsom kan bovendien niet verrekend worden met haar schuld aan de boedel die voortvloeit uit de verplichting tot terugbetaling van het dividend (onderdeel 5). Onjuist is dat het de curatoren niet vrijstaat om enerzijds afstand te doen van het recht op teruggave van de aandelen en anderzijds wel aanspraak te maken op terugbetaling van het dividend, op de grond dat toewijzing van hun vordering ertoe zou leiden dat de boedel in een gunstiger positie zou komen te verkeren (onderdeel 6). Het feit dat de curatoren afstand hebben gedaan van het recht op teruggave, brengt niet mee dat zij dan ook niet de terugbetaling van het dividend mogen vorderen, althans dit oordeel past niet in het stelsel van art. 51 lid 1 en Pro lid 3 F., en de daarin neergelegde gedachtegang van het hof is onbegrijpelijk (onderdeel 6.2).
3.6.2 De voormelde onderdelen stuiten af op het volgende. Zoals het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld kunnen het besluit tot uitkering van dividend en de voldoening daarvan door verrekening met de koopprijs van de aandelen niet los worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst I. Deze overeenkomst en het Dividendbesluit vormden een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Hieruit vloeit voort dat de vorderingen van de curatoren alleen kans van slagen hadden als zij de nietigheid van al deze rechtshandelingen hadden ingeroepen. De aan de onderdelen ten grondslag liggende rechtsopvatting dat afzonderlijke vernietiging van een van de rechtshandelingen mogelijk is en dat de bevoordeling daardoor van de boedel niet relevant is, kan niet als juist worden aanvaard. Het oordeel van het hof dat de curatoren zich ook niet mochten beperken tot vernietiging van een van de rechtshandelingen omdat daardoor de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld, is niet onjuist of onbegrijpelijk.
3.7 Onderdeel 7 keert zich tevergeefs tegen rov. 3.9.1, waarin het hof de stelling van de curatoren verwerpt dat de overdracht van de aandelen AHL I onrechtmatig is omdat de overeengekomen koopprijs voor de aandelen te laag was. Het oordeel van het hof dat tot de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden, behoort dat de netto verkoopopbrengst van de OZA in de vorm van een renteloze lening ter beschikking is gesteld van AHC, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, omdat het hof hieruit heeft afgeleid dat van een werkelijke benadeling van de schuldeisers in dit verband geen sprake kan zijn geweest.
3.8 Onderdeel 8 betreft het oordeel in rov. 3.9.2 dat de subsidiaire vorderingen van de curatoren niet strekken tot vergoeding van de schade die de schuldeisers van AHC lijden als gevolg van de overdracht van de aandelen ADL I aan AH. Onderdeel 8.1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de overdracht van de aandelen als zodanig, derhalve los van het antwoord op de vraag tegen welke prijs de overdracht heeft plaatsgevonden, onrechtmatig is. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof juist veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat de overdracht heeft plaatsgevonden voor een lagere prijs dan de marktwaarde. Onderdeel 8.2 herhaalt de klacht van onderdeel 7 en faalt derhalve op dezelfde gronden als dat onderdeel. Onderdeel 8.3 bouwt voort op onderdeel 8.1 en 8.2 en moet het lot van die onderdelen delen.
3.9 Onderdeel 9 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.10, dat het oordeel dat de aandelenoverdracht en de dividenduitkering niet onrechtmatig zijn, meebrengt dat geen grond bestaat voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen. Het bestreden oordeel vloeit voort uit de tevergeefs bestreden rov. 3.9.1 en 3.9.2 van het hof, zodat het onderdeel faalt.
3.10 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AHF en AH begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van de overige verweerders in cassatie op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 december 2008.