Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.319/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 155972 / HA ZA 09-441)
arrest van de eerste kamer van 24 maart 2015
in de zaak van
1.Installned B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna:
Installned,
Installned,
2. [appellante 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna:
[appellante 2],
[appellante 2],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
Installned c.s.,
Installned c.s.,
advocaat: mr. S. Kökbugur, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
die zich heeft onttrokken met betrekking tot [appellante 2] ter rolle van 25 november 2014,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. W. Wolfs, kantoorhoudend te Bussum.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 oktober 2014 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij het tussenarrest van 28 oktober 2014 is de advocaat van Installned c.s. in de gelegenheid gesteld te onderbouwen waarom de na haar vereffening niet meer bestaande rechtspersoon [appellante 2] proceshandelingen heeft kunnen verrichten zonder heropening van de vereffening, zulks mede gelet op de verklaring van haar toenmalige bestuurder die niet op de van [geïntimeerde] gevorderde bate leek te wachten.
1.2
De advocaat van Installned c.s. heeft geen inhoudelijke akte genomen, maar zich onttrokken aan de zaak voor zover het [appellante 2] betreft.
1.3
Het hof ziet geen reden om de zaak op de voet van art. 6.2 van het Landelijk Procesreglement naar de rol te verwijzen voor het stellen van een nieuwe advocaat voor [appellante 2], gelet op de verklaring van de toenmalige bestuurder, welke verklaring nog eens door hem is bevestigd in zijn getuigenverklaring in contra-enquête.
1.4
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 12 januari 2015 een getuigenverhoor in contra-enquête plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.5
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest van 24 september 2013, toen [geïntimeerde] nog niet in de appelprocedure was verschenen, geoordeeld dat Installned c.s. bij hun grieven 1 tot en met 3 geen belang hadden, dat de grieven 4, 5 en 7 gedeeltelijk gegrond zijn en dat de gegrondheid van grief 6 in beginsel tot toewijzing van de daar aan de orde zijnde vordering moet leiden. Vervolgens heeft het hof Installned c.s., in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, alsnog belast met aanvullend bewijs van de afspraken in de managementovereenkomst met [geïntimeerde], waarop zij zich beroepen.
2.2
In enquête aan de zijde van Installned c.s. zijn [bestuurder], bestuurder van Installned, en zelfstandig stoffeerder[X] als getuigen gehoord.[bestuurder] heeft
onder ede verklaard dat hij de tekst van de managementovereenkomst heeft opgesteld, de op papier gestelde overeenkomst aan [geïntimeerde] heeft meegegeven en dat [geïntimeerde] deze overeenkomst de volgende dag op de zaak, samen met [appellante 2] en[bestuurder] zelf, heeft getekend zonder dat daarover is onderhandeld en zonder dat daarover vragen zijn gesteld.
Op de vraag van de raadsheer-commissaris hoe het kan dat de voor vijf jaar bedoelde managementovereenkomst blijkens de tekst voor bijna 6 jaar is aangegaan (van 2 januari 2006 tot 31 december 2011) reageerde getuige[bestuurder] met verbazing.
De als getuige gehoorde [X] is niet aanwezig geweest bij de ondertekening van de managementovereenkomst. Hij heeft wel van [geïntimeerde] (die de stiefvader is van zijn partner) gehoord dat deze een managementovereenkomst met Installned c.s. had.
2.3
Bij de bewijswaardering van deze verklaringen stelt het hof voorop dat[bestuurder] als actief bestuurder van Installned aangemerkt moet worden als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv, waardoor zijn verklaring in de aan Installned c.s. verstrekte bewijsopdracht beperkte bewijskracht heeft, tenzij er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
Het hof beoordeelt de inhoud van de getuigenverklaring van[bestuurder] echter op zichzelf al als ongeloofwaardig, los van het gegeven dat[bestuurder] partijgetuige is. Het is zeer onaannemelijk dat [geïntimeerde], die volgens[bestuurder] van plan was na 5 jaar naar Tjechië te gaan, een overeenkomst voor nagenoeg zes jaar zou tekenen zonder over de vastgelegde duur een opmerking te maken. Getuige [X] heeft voorts niets ter zake dienends verklaard, nu immers vast staat dat [geïntimeerde] in ieder geval gedurende drie jaar een managementovereenkomst met Installned c.s. had en uit de verklaring van [X] niet blijkt dat de getuige weet had van een langer durende overeenkomst. Installned c.s. zijn dus niet in hun bewijsopdracht geslaagd.
2.4
Daar komt nog bij dat de in contra-enquête gehoorde getuige [geïntimeerde] zelf ontkent dat hij de schriftelijke managementovereenkomst heeft getekend en dat [appellante 2], destijds directeur-grootaandeelhouder van [appellante 2], onder ede heeft verklaard dat bij zijn weten [geïntimeerde] een managementovereenkomst had met Installned c.s. voor de duur van drie jaar, dat hij nooit heeft gezien dat [geïntimeerde] een handtekening onder een managementover-eenkomst heeft gezet en dat hij ook nooit voor 18 juli 2012 heeft gehoord dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst verlengd zou hebben. [appellante 2] verklaart bovendien dat hij op enig moment voor 18 juli 2012 heeft gezien dat[bestuurder] probeerde handtekeningen van [geïntimeerde] na te bootsen en dat hij hem toen heeft gevraagd waar hij mee bezig was.
Ook uit de verklaring van getuige [Y], die [geïntimeerde] al ongeveer 30 jaar zakelijk bijstaat, volgt dat het onwaarschijnlijk zou zijn geweest dat [geïntimeerde] de managementover-eenkomst zou hebben verlengd, nu[bestuurder] de koopsom voor de aandelen niet betaalde en [geïntimeerde] ongeveer een half jaar voor het verstrijken van de driejaarstermijn aan [Y] had verteld dat hij had opgezegd tegen het einde van die termijn.
2.5
Het oordeel dat Installned c.s. niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd, heeft tot gevolg dat het hof, ondanks het handtekeningenonderzoek, niet bewezen acht dat [geïntimeerde] door ondertekening gebonden is aan de managementovereenkomst voor 5 (of bijna 6) jaar.
2.6
Gelet op dit oordeel en op het feit dat [geïntimeerde] inmiddels in de procedure is verschenen en alsnog een memorie van antwoord heeft genomen, komen enkele overwegingen van het hof in eerdergenoemd tussenarrest van 24 september 2013 in een ander daglicht te staan.
- Met betrekking tot overweging 5.2 in dat tussenarrest moet thans worden geconstateerd dat [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog de echtheid van de handtekening heeft betwist. Het oordeel dat Installned bij de in die overweging besproken grieven geen belang heeft, blijft evenwel in stand, zij het om een andere reden, namelijk het hiervoor onder 2.5 gegeven oordeel van het hof dat, gelet op de uitkomst van de bewijsopdracht, ondanks handteke-ningenonderzoek niet is bewezen dat [geïntimeerde] zich voor 5 of bijna 6 jaar gebonden heeft.
- Bij grief 2, besproken in overweging 5.3, heeft Installned thans wel inhoudelijk belang. Volgens art. 9 van de akte van 2 januari 2006 waarmee de aandelen zijn geleverd, geciteerd onder 3.4 van genoemd tussenarrest, diende [geïntimeerde] (en [geïntimeerde], die met het oog op deze bepaling ook voor zichzelf ondertekende) zich gedurende twee jaar te onthouden van concurrentie. De rechtbank heeft geoordeeld dat het [geïntimeerde] vanaf 2 januari 2008 vrijstond een winkel te openen en met Texstof te concurreren indien geen bewijs werd geleverd van ondertekening door [geïntimeerde] van de ingeroepen managementovereenkomst.
Installned acht het "te zot voor woorden" dat [geïntimeerde] in 2008 zou mogen concurreren terwijl hij dat kalenderjaar nog managementwerk voor haar deed.
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] na 2 januari 2008 niet meer gebonden was aan een contractueel concurrentiebeding, nu niet is gebleken van een concurrentiebeding in de managementovereenkomst, die tot eind 2008 liep, en het concurrentiebeding in de akte van aandelenoverdracht per die datum was uitgewerkt. Op zichzelf is denkbaar dat, ondanks het ontbreken van een concurrentiebeding, bepaalde concurrerende handelingen ontoelaatbaar zijn op een andere grondslag, maar Installned heeft die grondslag niet gegeven, laat staan uitgewerkt. De grief mist daarom doel.
- Het oordeel in overweging 5.6 dat [geïntimeerde] artikel 8.1 van de managementovereen-komst heeft geschonden, kan gelet op het onder 2.5 gegeven oordeel niet in stand blijven.
- Nu niet is bewezen dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst heeft ondertekend, kan, anders dan onder 5.9 in het tussenarrest van 24 september 2013 is overwogen, niet met een beroep op de inhoud van die overeenkomst een verklaring voor recht gegeven worden.
2.7
Gelet op wat onder 2.6 is overwogen, moet de conclusie zijn dat alle grieven van Installned (alsnog) falen.
Aan de bespreking van de incidentele grieven van [geïntimeerde], die zijn ingediend onder de voorwaarde dat enige grief van Installned slaagt, komt het hof daarom niet toe.
2.8
Hoewel de overwegingen van de rechtbank goeddeels onjuist zijn bevonden, wordt het eindoordeel (afwijzing van de vorderingen van Installned c.s.) bekrachtigd.
Het hof zal Installned als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waarbij het salaris van de advocaat volgens liquidatietarief is te stellen op 2 punten, tarief II. [appellante 2] wordt niet naast Installned in de proceskosten veroordeeld, nu in dit geval uit de onttrekking van de advocaat blijkt dat deze appellant in hoger beroep onbevoegd is vertegenwoordigd.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 juni 2012 onder verbetering van gronden;
veroordeelt Installned in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 maart 2015.