ECLI:NL:GHARL:2015:5193

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.170.035/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/140011 / FA RK 15-234)

beschikking van de familiekamer van 7 juli 2015

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. S.A. Roodhof, kantoorhoudende te Grou,

tegen

[verweerster],

wonende te [B] ,

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat in eerste aanleg: mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudende te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 april 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 mei 2015, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de moeder alsnog af te wijzen. Subsidiair, indien de vervangende toestemming voor verhuizing in stand blijft, verzoekt de vader het hof het ouderschapsplan aan te passen aldus, zakelijk weergegeven:
Primair-de moeder brengt de kinderen op vrijdagavond om18.30 uur, dan wel op een door
partijen in onderling overleg nader te bepalen tijdstip naar [A] , naar de woning
van de vader, conform de regeling als bedoeld in het ouderschapsplan;
- op zondagavond om 19.00 uur brengt de vader de kinderen naar [C] , naar een
door partijen te bepalen locatie, waar de moeder de kinderen ophaalt;
- vanwege het verminderde contact tussen de vader en de kinderen heeft de vader recht
op extra contactmomenten gedurende zeven dagen per jaar, op een door de vader
(tijdig) aan te geven moment, bijvoorbeeld in de schoolvakanties.
Subsidiair- een regeling dient te worden overeengekomen, gelijk aan hetgeen hiervoor
(primair) is weergegeven, met dien verstande dat de vader op vrijdagavond de
kinderen haalt in [C] , om 19.00 uur dan wel op een nader te bepalen tijdstip;
Meer subsidiair- indien zou worden geoordeeld dat de kinderen na verhuizing van de
moeder naar [D] in [E] worden 'overgedragen' dient de moeder in elk geval

aan de vader een financiële compensatie te bieden vanwege de extra reiskosten. Gelet
op de geschatte kosten die dit meebrengt dient dit in elk geval te leiden tot een
vermindering van de door de vader te betalen alimentatie met (€ 156,- : 3) € 52,- per
kind per maand.

2.2

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 12 juni 2015, heeft de moeder het verzoek van de vader in hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan met bekrachtiging van de bestreden beschikking.

2.3

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder het journaalbericht met bijlagen van mr. Roodhof van 5 juni 2015, het faxbericht van
mr. Roodhof van 8 juni 2015, het journaalbericht met bijlagen van mr. Roodhof van 9 juni 2015 en de brief met bijlagen van mr. de Casseres van 17 juni 2015.

2.4

De hierna genoemde minderjarige [de minderjarige1] is door het hof in de gelegenheid gesteld haar mening over de zaak te geven. Zij heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt bij brief, ingekomen ter griffie van het hof op 17 juni 2015.

2.5

De zaak is behandeld ter zitting van het hof gehouden te Leeuwarden op 19 juni 2015. Partijen en hun advocaten zijn daarbij verschenen. Door mr. Roodhof zijn pleitaantekeningen overgelegd.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.

3.2

Het huwelijk van partijen is [in] 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 augustus 2012 in de registers van de burgerlijke stand.

3.3

Uit het huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren, waarover partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen, namelijk:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2002 te [B] ( [de minderjarige1] );
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2004 te [B] (hierna: [de minderjarige2] ) en;
- [de minderjarige3] , geboren [in] 2007 te [B] (hierna: [de minderjarige3] ).

3.4

Na de echtscheiding zijn de kinderen [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de moeder blijven wonen in [B] . De vader is na enige tijd naar [A] verhuisd.

3.5

De moeder heeft op 13 februari 2015 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank waarin zij verzoekt haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen naar [D] in de gemeente Lopik en de kinderen daar op een school in te schrijven en voorts om de bestaande zorgregeling te wijzigen in die zin dat de moeder de kinderen op de vrijdag van de oneven weken om 17.00 uur naar het station in [E] brengt waar de vader ze ophaalt, en dat de vader de kinderen zondagavond om 18.00 uur naar het station in [E] brengt waar de moeder ze ophaalt.

3.6

De vader heeft op 15 april 2015 een verweerschrift ingediend.

3.7

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, de raad en partijen gehoord hebbend, vervangende toestemming verleend aan de moeder om met de kinderen te verhuizen naar [D] in de gemeente Lopik en de kinderen daar op een school te doen inschrijven. Voorts heeft de rechtbank de zorgregeling in het ouderschapsplan van 19 juli 2012 ten aanzien van de omgang gewijzigd aldus dat de kinderen bij de vader zullen zijn in de oneven weken van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur, waarbij de moeder de kinderen op vrijdag om 19.00 uur naar het station in [E] brengt en de vader hen daar om 19.00 uur ophaalt en waarbij de vader de kinderen op zondag om 19.00 uur naar het station in [E] brengt en de moeder hen daar om 19.00 uur ophaalt.

3.8

De vader is met twaalf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Het hoger beroep van de vader strekt ertoe het geschil in volle omvang ter beoordeling in hoger beroep voor te leggen.

4.De motivering van de beslissing

4.1

Het gezamenlijk gezag brengt met zich mee dat partijen over belangrijke beslissingen, zoals de wens van de moeder om met de kinderen te verhuizen, in overleg dienen te treden en dat bij het uitblijven van overeenstemming het geschil op de voet van artikel 1:253a BW ter beoordeling aan de rechter kan worden voorgelegd.

4.2

Het hof dient volgens vaste jurisprudentie bij de beoordeling van het geschil de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Daarbij geldt dat het hof dient uit te gaan van de meest recente situatie, ex nunc, en dat het belang van het kind voorop staat en overweging van de eerste orde dient te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. De door de Hoge Raad ontwikkelde criteria (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 25 april 2008 ECLI:NL:PHR:2008:BC5901) die een rol spelen bij beoordeling van een verzoek als het onderhavige zijn met name:
- de noodzaak om te verhuizen;
- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen
van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te
compenseren;
- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg,
- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met
elkaar in een vertrouwde omgeving;
- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de
verhuizing;
- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige
geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

4.3

Als uitgangspunt geldt verder dat een ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijf-plaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de minderjarige en een nieuwe partner elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval, na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.

4.4

Het hof is gebleken dat de vader in [A] woont en mede vanwege zijn werkduur alsmede werkplek, hij heeft een eenmanszaak en showroom in [A] , aan die omgeving is gebonden. De moeder was tot de voorgenomen verhuizing naar [D] woonachtig in [B] . De afstand tussen [A] en [B] bedraagt circa 29,2 kilometer. Een verhuizing van de moeder met de kinderen naar [D] , gemeente Lopik, zou betekenen dat de enkele reisafstand tussen partijen c.q. tussen de vader en de kinderen aanmerkelijk groter wordt, namelijk zo'n 181 kilometer oftewel bijna twee uren enkele reis. Het hof constateert dat zulks voor de vader en de kinderen, meer in het bijzonder voor het contact tussen de vader en de kinderen, belangrijke gevolgen heeft, alleen al gelet op de reisduur en reiskosten.

4.5

Het hof is voorts gebleken dat partijen in het ouderschapsplan dat zij op 19 juli 2012 hebben ondertekend, uitdrukkelijk hebben opgenomen dat zij bij een voorgenomen verhuizing vooraf met elkaar in overleg zullen treden. Vast staat dat dit voornemen niet in een mate die past bij de plichten en rechten behorend bij de uitoefening van het ouderlijk gezag heeft plaatsgevonden. Ter zitting van het hof is in dit verband gebleken dat de moeder op 30 januari 2015 een mailtje heeft gestuurd naar de vader met de enkele mededeling dat zij binnenkort even met hem wil praten en, zoals de moeder stelt, wegens het uitblijven van de gewenste reactie, op 13 februari 2015 het inleidend verzoekschrift heeft ingediend bij de rechtbank. Nog los van het feit dat een dergelijke enkele mail en het vlak nadien indienen van het verzoekschrift bij de rechtbank moeilijk kan worden beschouwd als een voldoende mate van inspanning om met de vader in overleg te treden, blijkt ook uit de stukken dat de vader per ommegaande heeft gereageerd op voornoemde mail en heeft aangegeven dat praten geen probleem is en haar vraagt, waar en wanneer alsmede daarin zelf al oppert dat het vermoedelijk over verhuizen gaat. Tevens heeft hij nadien, op 2 februari 2015 een mail gestuurd waaruit blijkt dat de vader tot nader overleg bereid is en waarin hij ook andere 'werkbare' opties te berde brengt.

4.6

De moeder heeft haar wens om met de kinderen naar [D] , gemeente Lopik, te verhuizen in de stukken en ter zitting aldus toegelicht dat zij in de zomer van 2013 haar huidige partner heeft leren kennen in [F] . Zij hebben daarna contact gehouden en de relatie werd ongeveer eind 2013 serieus. Een jaar later zijn de moeder en haar partner gaan denken aan samenwonen. Zij zijn toen op zoek gegaan naar een woning en hebben een woning in [D] gekocht onder de tot 1 mei 2015 inroepbare ontbindende voorwaarde dat de moeder toestemming zou krijgen voor de verhuizing. Volgens de moeder is er geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde en is de woning kort voor de hoger beroep zitting op 19 juni 2015 geleverd. Het is volgens de moeder de bedoeling dat de moeder en haar partner, alsmede de kinderen, deze zomer gaan verhuizen. De moeder heeft inmiddels een nieuwe baan gevonden voor 20 uren per week in [G] (zij is naar eigen zeggen - maar door de vader bij gebrek aan wetenschap betwist - de maandag vóór de zitting van het hof aangenomen als verzorgende) en heeft haar vaste baan in de thuiszorg in [B] opgezegd. Ook de huur van haar woning in [B] is inmiddels opgezegd. Verder hebben de kinderen al afscheid genomen van hun vriendjes en is het lidmaatschap van de sportvereniging opgezegd. De huidige partner van de moeder, dhr. [H] , heeft eveneens kinderen uit een eerdere relatie. Hij heeft een zorgregeling met zijn kinderen die erop neerkomt dat - vanwege onregelmatige werktijden van hen beiden - hij op flexibele basisde kinderen ongeveer 30% bij zich heeft en zijn ex-echtgenote heeft 70%. [H] werkt fulltime op [I] en woont in [J] . De afstand tussen [J] en [I] bedraagt enkele reis zo'n 38,5 kilometer. De moeder heeft voorts toegelicht dat haar partner geen (vervangende) toestemming heeft van zijn ex-echtgenote om naar [D] te verhuizen.

4.7

Uit de hiervoor samengevatte toelichting van de moeder blijkt dat de verhuizing van de moeder en de kinderen naar [D] zich inmiddels in een vergevorderd stadium bevindt, terwijl het de moeder duidelijk was dat de vader hoger beroep had ingesteld tegen de bestreden beschikking. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 360 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schorst het hoger beroep de werking van de bestreden beschikking, nu die niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard door de rechtbank. De vader en zijn advocaat hebben daarbij ter zitting onbetwist opgemerkt dat zij de moeder er vóór
1 mei 2015, het moment waarop de moeder niet meer onder de koop van de woning in [D] uit kon, erop hebben gewezen dat zij in hoger beroep zouden gaan van de bestreden beschikking. De moeder wist, althans had kunnen weten dat de bestreden beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, mede nu zij zich bediend heeft van professionele rechtsbijstand. De moeder heeft dus willens en wetens het risico genomen dat de beslissing van het hof in hoger beroep anders uit zou kunnen pakken althans had kunnen weten dat de door de rechtbank in de bestreden beschikking verleende toestemming teruggedraaid zou kunnen worden in hoger beroep. Het hof acht een dergelijke handelwijze buitengewoon onzorgvuldig en ook zorgelijk en is van oordeel dat die handelwijze in dit geval voor rekening en risico van de moeder komt, te meer nu niet is gebleken, zoals hierna wordt overwogen, dat het ''terugdraaien van deze situatie" in strijd met de zwaarwegende belangen van de kinderen komt.

4.8

Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat het belang van de kinderen het meest is gebaat bij een verhuizing naar [D] . De kinderen, thans 12, 10 en 8 jaar oud, zijn geboren en getogen in de stad [B] , hebben een goed lopende zorgregeling met hun vader en hebben in [B] hun school, sport, hobby's en hun vriendjes en vriendinnetjes. Dat de kinderen heel gelukkig zijn met de situatie om te verhuizen naar [D] en deze beslissing door hen gedragen wordt, is door de man betwist. In dit kader heeft de oudste dochter bij de rechtbank aangegeven dat zij een verhuizing moeilijk en spannend vindt maar ook leuk en een nieuw avontuur. Bij het hof heeft zij aangegeven dat zij niet zo goed kan kiezen. Ze geeft aan dat het haar gezellig lijkt om met zijn allen te wonen maar dat ze het wel jammer vindt dat het zo ver (rijden) is. Zij zal haar vrienden en vriendinnen maar ook haar school missen.

4.9

De moeder heeft het hof ten aanzien van geen van de hiervoor onder 4.2 genoemde criteria kunnen overtuigen dat een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een verhuizing rechtvaardigt. Met name heeft de moeder het hof niet kunnen overtuigen van het feit dat voldoende pogingen zijn gedaan om alternatieven nader te onderzoeken, zoals die door de vader zijn geopperd. Ook de noodzaak van de verhuizing blijkt niet, afgezien van de omstandigheid dat de moeder inmiddels naar eigen zeggen vast zit aan de woning in [D] (waarvan het hof overigens geen bewijs heeft). Ter zitting is in dat kader door de moeder aangegeven dat de enige reden voor de verhuizing is gelegen in een wens tot samenwonen met haar nieuwe partner. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft bij haar keuze derhalve niet meegespeeld het feit dat zij hoe dan ook genoodzaakt zou zijn te verhuizen omdat zij haar huidige huurwoning in [B] niet langer zou kunnen betalen. Daarbij is de mate waarin die verhuizing is doordacht en voorbereid volstrekt onvoldoende te noemen. Hier klemt te meer, anders dan in de beschikking van de rechtbank staat opgenomen, dat (ook) de nieuwe partner van de moeder in elk geval tot op heden geen toestemming heeft verkregen van zijn ex-partner voor een verhuizing en heeft aangegeven daarmee niet te kunnen instemmen. Zij zijn namelijk met elkaar in het ouderschapsplan overeengekomen dat zij niet verder verhuizen dan 5 kilometer ten opzichte van de school waarvan hun kinderen gebruik maken mede vanwege het feit dat beiden onregelmatig werken en vanwege hun werkroosters afhankelijk van elkaar zijn in de dagelijkse zorg van de kinderen. Op grond van deze overeenkomst komt het voor dat een samenwonen van de moeder met de heer [H] in [D] ook hierom niet tot de mogelijkheden lijkt te behoren. In elk geval is voor het hof niet, althans onvoldoende gebleken dat de wens tot samenwonen en de mogelijkheden daartoe in [D] ook op dit (wezenlijke) punt voldoende zijn doordacht. Overigens wordt de woon-werkafstand voor de heer [H] bij verhuizing naar [D] meer dan verdubbeld.
Voorts is niet, althans onvoldoende gebleken dat de moeder de financiële gevolgen van het opzeggen van haar vaste aanstelling, alsmede de aankoop van de volgens de vader, en door de moeder niet betwiste, (dure) woning in voldoende mate heeft doordacht. De vrees van de vader dat deze keuzen in negatieve zin gevolgen hebben voor de moeder en de kinderen is, mede gelet ook op de huidige arbeidsmarkt en ook de (mogelijk) financiële verplichtingen van haar huidige partner jegens zijn voormalige gezin, niet op voorhand onbegrijpelijk. Tot op heden heeft de moeder evenwel geen gehoor gegeven aan de zorgen van de vader op dit punt. Het hof deelt niet de visie van de moeder dat het in deze aan de vader is om zijn stelling nader te onderbouwen. Immers, vast is komen te staan dat de moeder haar betaalde aanstelling verliest en zij onvoldoende duidelijkheid heeft geschapen over het herstel van dit inkomensverlies dan wel het gebrek aan noodzaak daartoe. Het hof komt, bij afwezigheid van een deugdelijke onderbouwing, op dit punt niet toe aan een bewijsopdracht, zoals door de moeder geopperd. Ook is het hof niet van voldoende bereidheid gebleken bij de moeder om de vader te compenseren, althans zijn de voorstellen die de moeder daartoe heeft gedaan naar het oordeel van het hof ontoereikend. Door de verhuizing zal niet alleen de continuïteit van de woon- en sociale leefomgeving van de kinderen worden verbroken maar zal ook het contact tussen de vader en de kinderen verminderen. De reistijd en de kosten daarvan nemen aanzienlijk toe, spontane omgangsmomenten vervallen en het naar school brengen door de vader van de kinderen op de maandagmorgen behoort niet langer tot de mogelijkheden terwijl voorts niet is gebleken dat in voldoende mate compensatie wordt geboden, mede gelet op de toelichting van de vader op zijn beperkte financiële mogelijkheden en flexibiliteit in zijn agenda. Of en in hoeverre de moeder bereid is geweest de vader hierin financieel en anderszins te compenseren is in dit verband onduidelijk gebleven en in ieder geval niet voldoende tot uitdrukking gekomen in redelijke voorstellen. De stelling van de moeder dat, als de vader meent recht te hebben op financiële compensatie, hij maar een verzoek tot wijziging van de alimentatie bij de rechter moet indienen, doet op geen enkele wijze recht aan het feit dat ook de (extra) kosten van de omgang bij de beoordeling van een dergelijke voornemen tot verhuizen moeten worden betrokken.

4.1

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel, zoals al ter zitting aangekondigd, dat de verzoeken van de moeder zoals verwoord in haar verzoekschrift in eerste aanleg moeten worden afgewezen. Nu het primaire verzoek van de vader in hoger beroep doel treft, komt het hof aan de bespreking van zijn subsidiaire en meer subsidiaire verzoek niet toe.

5.De slotsom

5.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

6.De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 april 2015 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst af de inleidende verzoeken van de moeder.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, mr. M.P. den Hollander en mr. G.K. Schipmölder en is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015 in bijzijn van de griffier.