Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.143.198/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/123436 / HA ZA 12-348)
arrest van de eerste kamer van 4 augustus 2015
in de zaak van
Bihol Holding B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Bihol Holding,
Bihol Holding,
advocaat: mr. J.J. Gevers, kantoorhoudend te Assen,
tegen
N.V. Laboratoria Qualiphar,
gevestigd te Bornem, België,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Qualiphar,
Qualiphar,
advocaat: mr. P.W. Snoeker, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 20 november 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 februari 2014 (met grieven),
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de memorie van repliek (met producties),
- een antwoordakte (met productie).
2.2
Het hof constateert dat de memorie van repliek ten onrechte op de rolzitting is geaccepteerd. De procedure in hoger beroep kenmerkt zich door één schriftelijke ronde voor beide partijen. Daarna mag door partijen nog een akte worden genomen als bedoeld in artikel 1.2 sub g van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Nu dit ten onrechte niet ter rolzitting is onderkend en Qualiphar uitgebreid heeft gereageerd op de memorie van grieven zonder tegen die memorie als zodanig te protesteren, zal het hof beide stukken bij de beoordeling betrekken.
2.3
Bij antwoordakte is door Qualiphar een nieuwe productie overgelegd. De productie zal buiten beschouwing worden gelaten nu Qualiphar, zoals hierna zal blijken, daardoor in zijn belangen niet wordt geschaad.
2.4
Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd, waarbij door Bihol alleen de stukken van het hoger beroep zijn overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
2.5
De vordering van Bihol luidt:
"Dat het het Gerechtshof moge behage om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 20 november 2013 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
3.De beoordeling in hoger beroep
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.1
Gelet op de tussen partijen bij overeenkomst van 10 februari 1995 overeengekomen forumkeuze was de rechtbank - en is het hof als aangewezen appelinstantie - op grond van artikel 23 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 internationaal bevoegd om te oordelen over dit geschil tussen het in België gevestigde Qualiphar en het in Heerenveen gevestigde Bihol. Krachtens de rechtskeuze in artikel 16 van de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
De vaststaande feiten
3.2
Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten vast.
3.2.1
Bihol en Qualiphar zijn ondernemingen die zich bezig houden met de ontwikkeling, productie en verkoop van voorschriftvrije geneesmiddelen en gezondheidsmiddelen.
3.2.2
Bihol en Qualiphar hebben op 10 februari 1995 een overeenkomst gesloten, getiteld "Verkoopsovereenkomst" (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
"OVERWEGENDE:
dat Bihol over industriële faciliteiten en vakkennis beschikt waarmee zij op de Beneluxmarkt en ook daarbuiten als fabrikant resp. handelsondernming o.m. capsules en dragees: hierna te noemen Produkten, aan de vakhandel levert;
dat deze Produkten in de handel worden gebracht onder de geregistreerde benamingen "BIOROPA" (al dan niet gevolgd door het woord seleen), "OSTRIN" en/of een combinatie welke zowel in handelsnaamrechtelijke als in merkenrechtelijke zijn een aanmerkelijke goodwill vertegenwoordigen, mede verkregen door aanzienlijke reclame-uitingen die BAHOL daartoe gerealiseerd heeft;
(…)
7. Dat BIHOL en
Qualipharvooruitlopend op een algehele overname van de Produkten thans eerst de lopende onderhandelingen wensen af te ronden voor zover het de Beneluxlanden betreft op basis van deze overwegingen en de hiernavolgende voorwaarden.
Qualipharvooruitlopend op een algehele overname van de Produkten thans eerst de lopende onderhandelingen wensen af te ronden voor zover het de Beneluxlanden betreft op basis van deze overwegingen en de hiernavolgende voorwaarden.
AFDELING 1 - BENELUX
Artikel 1
"(a) BIHOL verkoopt aan
Qualiphardie aanvaardt al haar rechten op de Producten voor gebruik in de Benelux, met inbegrip van de rechten opgesomd in het OVERWEGEND gedeelte hiervan en meer in het bijzonder:
Qualiphardie aanvaardt al haar rechten op de Producten voor gebruik in de Benelux, met inbegrip van de rechten opgesomd in het OVERWEGEND gedeelte hiervan en meer in het bijzonder:
(i) de geregistreerde benamingen BIOROPA en OSTRIN (alsmede de benaming BIORPOA Seleen en elke combinatie van BIOROPA en OSTRIN), alle handelsnaamrechten en merkenrechten daarop, en de goodwill in verband ermee;
(ii) de volledige receptuurspecificaties van de Producten in haar bezit en waarover zij krachtens overeenkomsten met derden kan beschikken;
(iii) alle produktierechten;
(iv) al haar handelsvoorraden van Produkten, verpakkingen en bijbehorend promotie- en reclame materiaal bestemd voor de Beneluxmarkt (…)
(…)
( b) Elk gebruik door
Qualipharvan de overgedragen rechten bedoeld in artikel 1(i) is uitdrukkelijk beperkt tot de Benelux. Het gebruik ervan door
Qualipharbuiten de Benelux zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van BIHOL geeft aanleiding tot betaling van een boete van NFL 10.000,- voor elke dag (of gedeelte ervan) van dergelijk gebruik, te betalen op eerste verzoek van BIHOL.
Qualipharvan de overgedragen rechten bedoeld in artikel 1(i) is uitdrukkelijk beperkt tot de Benelux. Het gebruik ervan door
Qualipharbuiten de Benelux zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van BIHOL geeft aanleiding tot betaling van een boete van NFL 10.000,- voor elke dag (of gedeelte ervan) van dergelijk gebruik, te betalen op eerste verzoek van BIHOL.
Artikel 8
( a) Vanaf 10 februari 1995 zal BIHOL zich binnen de Benelux van elke mededinging i.v.m. de Produkten onthouden. BIHOL blijft gerechtigd haar huidige Produkten en produktiefaciliteiten voort te zetten uitsluitend voor directe leveringen buiten de Benelux. Daartoe zal BIHOL haar verpakkingen van een uitdrukkelijk exportteken voorzien. BIHOL blijft met het oog hierop gerechtigd om haar handelsnaam en de handelsmerken BIOROPA en OSTRIN te blijven gebruiken doch uitsluitend ten behoeve van haar inkoop-, produktie- en verkoopactiviteiten van Produkten voor directe levering buiten de Benelux.
( b) Verder blijft BIHOL gerechtigd in de Benelux producten (i) onder de naam Oestrea van de firma Quotiz doch alleen aan reformhuizen en drogisterijen en (ii) onder de benaming Oesterextract Extra Plus van de firma Biological Health and Care Products B.V. in de handel te blijven brengen doch alleen bij middel van deur-tot-deur verkoop (ter uitsluiting van verkoop via apotheken, groothandels en drogisten).
AFDELING 2 - OVERIGE LANDEN
Artikel 12
Qualipharen BIHOL verplichten er zich toe tegen eind juli 1995 onderhandelingen aan te vangen met het oog op de mogelijke verwerving door
Qualipharvan rechten gelijk aan die hierbij overgedragen, met betrekking tot landen, naar keuze van
Qualiphar,buiten de Benelux. Desgevallend zullen artikelen 1(b) en 8 aangepast worden.
Qualipharvan rechten gelijk aan die hierbij overgedragen, met betrekking tot landen, naar keuze van
Qualiphar,buiten de Benelux. Desgevallend zullen artikelen 1(b) en 8 aangepast worden.
Artikel 16
Op onderhavige overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Uitsluitend de rechtbanken van het arrondissement Leeuwarden zijn bevoegd".
3.2.4
De onderhandelingen als genoemd in artikel 12 van de overeenkomst hebben er niet toe geleid dat er aan Qualiphar rechten zijn overgedragen met betrekking tot landen buiten de Benelux.
3.2.5
Bihol is houdster van het op 3 juni 1992 onder nummer 587769 ingeschreven internationale woordmerk BIOROPA OSTRIN, voor waren in de klassen 29 en 30, welke merkinschrijving zich uitstrekt tot onder andere Oostenrijk, Duitsland en Frankrijk. Het merk is vernieuwd en geldig tot 3 juni 2022 (prod. 4 bij conclusie van antwoord
).
).
3.2.6
Qualiphar is houdster van het onder nummer 472166 ingeschreven Benelux woordmerk BIOROPA, het onder 506440 ingeschreven Benelux woordmerk BIOROPA OSTRIN en het onder 499517 ingeschreven Benelux woordmerk OSTRIN.
3.2.7
Volgens de informatie op haar website, heeft Qualiphar in 2000 de Franse onderneming Gifrer Barbezat (hierna: Gifrer) overgenomen (prod. 1 bij memorie van grieven). Qualiphar en Gifrer brengen gezamenlijk een export catalogus uit met voorschriftvrije geneesmiddelen en huidverzorgingsproducten (prod. 1 bij memorie van antwoord).
3.2.8
Qualiphar heeft op 15 oktober 2008 een internationale merkregistratie verricht voor het woord OSTRIN in klassen 29 en 30, welke merkinschrijving zich uitstrekt tot Cyprus, Frankrijk en Turkije (productie 2 bij memorie van antwoord).
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.3
Bihol heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden en daarbij jegens Qualiphar het volgende gevorderd:
“I. Om buiten de Benelux geen producten te koop aan te bieden of te doen aanbieden met de merknamen BIOROPA en OSTRIN, afzonderlijk of in welke combinatie of met welke toevoeging ook,
II. Om binnen 10 dagen na het te dezen wijze vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat gedaagde verzuimt aan deze veroordeling uitvoering te geven, aan de advocaat van eiser opgave te doen:
a. in welke landen buiten de Benelux gedaagde gebruik heeft gemaakt of doen maken van de voornoemde merknamen,
b. welke hoeveelheden van de genoemde producten dit betreft,
c. welke hoeveelheden van de genoemde producten gedaagde heeft geproduceerd of doen produceren voor export buiten de Benelux,
d. welke dealers, importeurs, agenten en websites de genoemde producten verkopen buiten de Benelux,
e. welke omzet is gerealiseerd met de verkoop buiten de Benelux sedert 1995.
III. Tot vergoeding van de door eiser geleden en te lijden schade, op te maken bij staat, alsmede tot betaling van een voorschot op de aan eiseres verschuldigde schadevergoeding ten bedrage van € 10.000,-".
Aan haar vorderingen heeft Bihol ten grondslag gelegd dat Qualiphar in strijd met de overeenkomst producten met de merken BIOROPA en OSTRIN buiten de Benelux heeft aangeboden en de merken BIOROPA en OSTRIN in Frankrijk, Turkije en Cyprus heeft laten registeren.
3.4
Qualiphar heeft zich gemotiveerd verweerd.
3.5
De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 november 2013 de vorderingen van Bihol afgewezen en haar in de kosten veroordeeld.
De grieven
3.6
Tegen de afwijzing van haar vorderingen is Bihol onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen. Alle vier de grieven bestrijden de vaststelling van de rechtbank dat Bihol onvoldoende heeft onderbouwd dat Qualiphar de merken buiten de Benelux heeft gebruikt. De eerste grief (
Grief I) houdt in dat niet alleen de verkoop van de contractproducten buiten de Benelux door Qualiphar, maar ook de verkoop daarvan door haar afnemers, in het bijzonder Gifrer, als een inbreuk op de overeenkomst moet worden beschouwd.
Grief IIIborduurt hier op voort.
Grief IIbestrijdt de vaststelling van de rechtbank dat Qualiphar zelf geen contractproducten buiten de Benelux heeft aangeboden.
Grief IVkomt ten slotte op tegen het oordeel van de rechtbank dat de registratie van het merk OSTRIN in Cyprus, Frankrijk en Turkije niet is te beschouwen als een toerekenbare tekortkoming van Qualiphar. Het hof zal de grieven, mede gelet op de in hoger beroep en in eerste aanleg gevoerde verweren, deels gezamenlijk bespreken, onder de volgende onderwerpen.
Grief I) houdt in dat niet alleen de verkoop van de contractproducten buiten de Benelux door Qualiphar, maar ook de verkoop daarvan door haar afnemers, in het bijzonder Gifrer, als een inbreuk op de overeenkomst moet worden beschouwd.
Grief IIIborduurt hier op voort.
Grief IIbestrijdt de vaststelling van de rechtbank dat Qualiphar zelf geen contractproducten buiten de Benelux heeft aangeboden.
Grief IVkomt ten slotte op tegen het oordeel van de rechtbank dat de registratie van het merk OSTRIN in Cyprus, Frankrijk en Turkije niet is te beschouwen als een toerekenbare tekortkoming van Qualiphar. Het hof zal de grieven, mede gelet op de in hoger beroep en in eerste aanleg gevoerde verweren, deels gezamenlijk bespreken, onder de volgende onderwerpen.
Uitleg van de overeenkomst, verkoop contractproducten door afnemers Qualiphar
3.7
Bij de beoordeling van de grieven, stelt het hof voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
3.8
Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 1 sub b van de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de verkoop door Qualiphar van de in de overeenkomst bedoelde producten onder de merken BIOROPA en OSTRIN en elke combinatie daarvan (hierna: de contractproducten) door Qualiphar buiten de Benelux is verboden. Ook de rechtbank heeft artikel 1 sub b op deze wijze uitgelegd en daartegen is niet, althans niet kenbaar, gegriefd, zodat ook het hof van die uitleg uit zal gaan.
3.9
Partijen zijn verdeeld over de reikwijdte van het in artikel 1 sub b opgenomen verbod. Bihol beoogt te stellen, zo begrijpt het hof uit de toelichting op de grieven I en III, dat artikel 1 sub b niet alleen ziet op de verkoop van de contractproducten door Qualiphar zelf, maar ook op de verdere verkoop daarvan door haar afnemers buiten de Benelux. Volgens Bihol zijn partijen de overeenkomst aangegaan met de kennelijke en duidelijke bedoeling dat Qualiphar de contractproducten alleen in de Benelux mocht verkopen en Bihol dezelfde producten buiten de Benelux. Om die reden, zo begrijpt het hof de stellingen van Bihol, is Qualiphar op grond van de overeenkomst aansprakelijk voor de verkoop van de contractproducten door haar afnemers buiten de Benelux.
3.1
Qualiphar bestrijdt dat zij op grond van de overeenkomst jegens Bihol aansprakelijk is voor de wederverkoop van de door haar rechtmatig verkochte contractproducten in de Benelux door haar afnemers buiten de Benelux.
3.11
Het hof overweegt hierover als volgt. Uit de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 1 sub b van de overeenkomst volgt naar het oordeel van het hof dat alleen de verkoop van contractenproducten
door Qualipharbuiten de Benelux is verboden. De considerans noch artikel 1 sub b van de overeenkomst biedt steun voor de stelling van Bihol dat het verbod in artikel 1 sub b van de overeenkomst ook geldt voor de afnemers van Qualiphar en dat Qualiphar op grond van de overeenkomst was gehouden haar afnemers in de Benelux beperkingen op te leggen ter zake de verdere verkoop van die rechtmatig in het verkeer gebrachte producten buiten de Benelux, zoals Bihol in haar memorie van grieven ingang wenst te doen vinden. Steun voor die stelling is evenmin te vinden in artikel 8 van de overeenkomst. In artikel 8 is overeengekomen dat Bihol zich binnen de Benelux van elke mededinging in verband met de producten dient te houden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit - voor de verkoper van een activiteit doorgaans niet ongebruikelijke - concurrentiebeding op gelijke wijze dient te gelden voor Qualiphar, de koper van die activiteit. Door Bihol zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die erop duiden dat partijen, ondanks ontbrekende bewoordingen in de overeenkomst, desalniettemin de bedoeling hadden ook de verkoop van de contractproducten door de afnemers van Qualiphar buiten de Benelux te beperken. Op grond van de overeenkomst kan Qualiphar dus niet aansprakelijk worden gehouden voor de wederverkoop van haar contractproducten door haar afnemers buiten de Benelux, en dus ook niet, zoals door Qualiphar terecht is aangevoerd, voor de verkoop van haar contractproducten door haar afnemers op het internet, waaronder de door Bihol in grief II genoemde webshop van Newpharma.
door Qualipharbuiten de Benelux is verboden. De considerans noch artikel 1 sub b van de overeenkomst biedt steun voor de stelling van Bihol dat het verbod in artikel 1 sub b van de overeenkomst ook geldt voor de afnemers van Qualiphar en dat Qualiphar op grond van de overeenkomst was gehouden haar afnemers in de Benelux beperkingen op te leggen ter zake de verdere verkoop van die rechtmatig in het verkeer gebrachte producten buiten de Benelux, zoals Bihol in haar memorie van grieven ingang wenst te doen vinden. Steun voor die stelling is evenmin te vinden in artikel 8 van de overeenkomst. In artikel 8 is overeengekomen dat Bihol zich binnen de Benelux van elke mededinging in verband met de producten dient te houden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit - voor de verkoper van een activiteit doorgaans niet ongebruikelijke - concurrentiebeding op gelijke wijze dient te gelden voor Qualiphar, de koper van die activiteit. Door Bihol zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die erop duiden dat partijen, ondanks ontbrekende bewoordingen in de overeenkomst, desalniettemin de bedoeling hadden ook de verkoop van de contractproducten door de afnemers van Qualiphar buiten de Benelux te beperken. Op grond van de overeenkomst kan Qualiphar dus niet aansprakelijk worden gehouden voor de wederverkoop van haar contractproducten door haar afnemers buiten de Benelux, en dus ook niet, zoals door Qualiphar terecht is aangevoerd, voor de verkoop van haar contractproducten door haar afnemers op het internet, waaronder de door Bihol in grief II genoemde webshop van Newpharma.
Verkopen van Gifrer dienen aan Qualiphar te worden toegerekend?
3.12
Een volgend geschilpunt betreft de (rechts)positie van Gifrer. Bihol betoogt dat het handelen van Gifrer aan Qualiphar moet worden toegerekend omdat Qualiphar en Gifrer in 2005 zouden zijn gefuseerd en om die reden als een en dezelfde onderneming dienen te worden beschouwd. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Bihol naar de door haar overgelegde export catalogus.
3.13
Qualiphar bestrijdt dat zij met Gifrer zou zijn gefuseerd. Qualiphar stelt dat zij en Gifrer twee afzonderlijke vennootschappen zijn die op het gebied van de verkoop van hun producten samenwerken en een gezamenlijke export catalogus voeren, maar verder geheel onafhankelijk van elkaar opereren.
3.14
Het hof stelt vast dat uit de overgelegde export catalogus niet blijkt dat Qualiphar en Gifrer zijn gefuseerd. Uit de catalogus blijkt, zoals Qualiphar ook stelt, dat het om twee afzonderlijke vennootschappen gaat. Om die reden faalt het betoog van Bihol. Dat de directie van Qualiphar en het management van Gifrer uit dezelfde personen bestaat is onvoldoende om van een fusie te kunnen spreken. Wel is die omstandigheid reden om twijfels te plaatsen bij de stelling van Qualiphar dat sprake is van "geheel onafhankelijk van elkaar opereren". Die twijfel alleen kan Bihol echter niet baten nu zij geen andere juridische grondslag voor haar betoog meer heeft aangevoerd. In dit kader is van belang dat de in de grieven besloten liggende stelling van Bihol dat Qualiphar en Gifrer moeten worden vereenzelvigd, niet behoeft te worden besproken omdat Bihol in haar memorie van repliek in reactie op de memorie van antwoord van Qualiphar heeft opgemerkt dat zij zich niet op vereenzelviging heeft willen beroepen.
Verkopen aan Gifrer?
3.16
De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of Qualiphar contractproducten aan Gifrer heeft geleverd. Bihol stelt dat Qualiphar in strijd met de overeenkomst OSTRIN Q10 tabletten aan Gifrer heeft geleverd, die op haar beurt de tabletten in Frankrijk, Duitsland en de Verenigde Staten heeft verkocht. Volgens Bihol moeten de producten van Gifrer van Qualiphar afkomstig zijn omdat de verpakkingen van de OSTRIN Q10 tabletten van Qualiphar en Gifrer nagenoeg identiek zijn.
3.17
Qualiphar betwist dat Gifrer OSTRIN Q10 tabletten in Frankrijk, Duitsland en de Verenigde Staten heeft verkocht. Bewijs voor die stelling ontbreekt volgens Qualiphar.
Qualiphar betwist verder dat zij OSTRIN Q10 tabletten aan Gifrer zou hebben geleverd.
Ook voor deze stelling ontbreekt volgens Qualiphar bewijs. De door Bihol overgelegde kopie van een perspublicatie op de website masculin.com van 25 december 2009 doet niet ter zake omdat uit voornoemde perspublicatie niet blijkt dat het hier gaat om tabletten die van Qualiphar afkomstig zijn. De stelling is volgens Qualiphar ook niet te rijmen met de verklaring van de heer [naam] bij gelegenheid van comparitie in eerste aanleg, te weten:
“Wij zeggen niet dat wat Gifrer aanbiedt dezelfde receptuur heeft".
3.18
Het hof overweegt hierover als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat OSTRIN Q10 tabletten als contractproducten moeten worden aangemerkt en dat de verkoop en de levering daarvan door Qualiphar aan Gifrer als een schending van het verbod in artikel 1 sub b van de overeenkomst moet worden beschouwd. Voor haar stelling dat Gifrer de producten in Duitsland en de Verenigde Staten heeft verkocht, heeft Bihol geen relevante feiten en omstandigheden gesteld, zodat aan die stelling wordt voorbijgegaan. Voor zover op grond van de perspublicatie op masculine.com al aangenomen zou kunnen worden dat Gifrer OSTRIN Q10 tabletten in Frankrijk zou hebben verkocht, hetgeen door Qualiphar wordt bestreden, dan volgt daaruit nog niet dat die tabletten van Qualiphar afkomstig zijn. De enkele omstandigheid dat de verpakkingen van Gifrer en Qualiphar in belangrijke mate overeenstemmen is daartoe onvoldoende. Verder is van belang dat Bihol niet heeft weersproken dat Gifrer en Qualiphar in hun export catalogus geen contractproducten aanbieden.
3.19
De grieven I en III falen.
Internet verkopen door Qualiphar?
3.2
Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Qualiphar middels haar website Qualiphar.com geen contractproducten buiten de Benelux aanbiedt omdat de website alleen op de Benelux is gericht. Bihol stelt de website van Qualiphar niet alleen op de Benelux is gericht omdat de website algemeen toegankelijk is en daarmee ook voor kopers en afnemers buiten de Benelux. Omdat bij de verkoop via haar website niet is vermeld dat de producten alleen in de Benelux worden geleverd, moet volgens Bihol worden aangenomen dat de daarop vermelde producten door Qualiphar ook buiten de Benelux zijn verkocht.
3.21
Qualiphar bestrijdt de stelling van Bihol. Haar verweer is tweeledig. Qualiphar betwist vooreerst dat zij via haar website qualiphar.com producten te koop aanbiedt. Qualiphar betwist daarnaast dat haar in het Nederlands gestelde website ook op de farmaceutische markt buiten de Benelux is gericht.
3.22
Het hof overweegt hierover als volgt. De door Bihol (in eerste aanleg) overgelegde kopie van de schermafdruk van de website van Qualiphar bevat slechts een opsomming van de producten van Qualiphar, waaronder OSTRIN Q10. Uit de overgelegde schermafdruk van de website blijkt niet dat Qualiphar de tabletten op haar website te koop aanbiedt. Door Bihol zijn geen andere feiten en/of omstandigheden aangevoerd die haar stelling ondersteunen, zodat het hof, mede gelet op de betwisting ervan, aan die stelling voorbijgaat, nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat de website van Qualiphar ook op landen buiten de Benelux was gericht, zoals Bihol stelt en Qualiphar onderbouwd bestrijdt.
3.23
Grief II faalt.
3.24
Het laatste geschilpunt (grief IV) stelt de vraag aan de orde of de registratie van het merk OSTRIN door Qualiphar in Cyprus, Frankrijk en Egypte als gebruik daarvan buiten de Benelux dient te worden beschouwd als bedoeld in artikel 1 sub b van de overeenkomst. De rechtbank heeft die vraag bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing daarvan door Bihol ontkennend beantwoord. Ook in hoger beroep onderbouwt Bihol haar stelling niet, zodat ook het hof daaraan voorbij zal gegaan. Grief IV faalt eveneens.
Bewijsaanbod en bevel openleggen administratie
3.25
Naar het oordeel van het hof heeft Bihol dus ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat Qualiphar contractproducten aan Gifrer heeft geleverd. Aan het algemene bewijsaanbod van Bihol in randnummer 14 van de memorie van grieven gaat het hof voorbij omdat het onvoldoende is gespecificeerd en ook niet ter zake dienend.
3.26
Bihol heeft het hof daarnaast verzocht Qualiphar op grond van artikel 162 Rv te bevelen haar administratie aan Bihol te overleggen. Ook dit verzoek zal het hof afwijzen nu Bihol dit verzoek onvoldoende heeft geconcretiseerd en gemotiveerd, nog daargelaten dat Qualiphar er belang bij heeft, zoals zij terecht stelt, dat haar bedrijfsgevoelige en concurrentiegevoelige informatie niet bij Bihol terecht komt.
4.Slotsom
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bihol zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de Qualiphar worden veroordeeld overeenkomstig het gebruikelijke liquidatietarief (1,5 punt in tarief II).
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 20 november 2013;
veroordeelt Bihol in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Qualiphar vastgesteld op € 1.476,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 704,- voor verschotten;
€ 704,- voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en mr. B.J.H. Hofstee, en is door de voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 4 augustus 2015.