ECLI:NL:GHARL:2015:7690

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.175.434/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/174702/ KG ZA 15-253)

arrest van de eerste kamer van 13 oktober 2015

in de zaak van

1.[bedrijf onroerend goed / appellant] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[bedrijf onroerend goed / appellant],

2. VDR Makelaars B.V.,

gevestigd te Zwolle,

hierna:
VDR,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
de huurders,

advocaat: mr. M.J. Seijbel, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Stichting Nationaal Restauratiefonds,

gevestigd te Zeist,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: het eiseres,

hierna:
het Restauratiefonds,

advocaat: mr. R.J.G. Mengelberg, kantoorhoudend te Bussum.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 12 augustus 2015 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna de voorzieningenrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 augustus 2015 (met grieven en producties),

- de memorie van grieven (met producties);

- de memorie van antwoord (met producties).

2.2

De vordering van de huurders luidt:

"
dat het uw Hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het op 12 augustus 2015 tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de Rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle (zaak/rolnummer C/081174702/KG ZA 15-253) en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

1. geïntimeerde niet-ontvankelijk zal verklaren, althans alle vorderingen af zal wijzen;

II. geïntimeerde zal veroordelen om aan appellanten te betalen de volgens het gebruikelijk tarief te begroten bijdrage in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen een post voor nasalaris, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening."

3.De producties bij de memorie van antwoord

Het hof zal de producties die bij de memorie van antwoord zijn overgelegd, buiten beschouwing laten aangezien de huurders zich daarover niet hebben kunnen uitlaten. Uit het navolgende zal blijken dat het Restaurantiefonds daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.

4.Ten aanzien van de feiten

4.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van 12 augustus 2015.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende

5.2

Het Restauratiefonds heeft op 19 juli 2005 € 2.000.000,- uitgeleend aan [X] en Stichting [X] . Laatstgenoemden zijn in de desbetreffende notariële akte gezamenlijk en ieder afzonderlijk aangeduid als ‘de schuldenaar’. Vastgoed Zwolle (BV) is in de akte aangeduid als ‘hypotheekgever’.

De akte bevat een hypotheekstelling waarin is bepaald dat ‘de schuldenaar’ aan het Restauratiefonds het recht van eerste hypotheek verleent op een kantoorgebouw aan [adres] in [vestigingsplaats] (hierna het onderpand te noemen). In de akte is bedongen dat het onderpand niet dan met schriftelijke toestemming van het Restauratiefonds geheel of gedeeltelijk mag worden verhuurd.

5.3

Ten tijde van het verlijden van de akte was het kantoorgedeelte van het onderpand voor € 160.000,- per jaar verhuurd aan [makelaar X] (BV). Het souterrain was verhuurd aan een horecaonderneming.

5.4

Op 18 december 2009 is de eigendom van het onderpand van Vastgoed Zwolle overgegaan op Exploitatiemaatschappij [C] BV (kortweg [C] ).

5.5

Met ingang van 1 oktober 2014 is de kantoorruimte in het souterrain van het onderpand voor € 750,- per drie maanden verhuurd aan VDR. De eerste verdieping is met ingang van 1 januari 2015 voor € 1000,- per maand verhuurd aan Van Zandwijk. Vastgoed Zwolle en [C] zijn vervolgens op 10 februari 2015 gefailleerd. Deze twee vennootschappen maken net als VDR, [makelaar X] en de Stichting [X] deel uit van de [X] Groep.

5.6

In een taxatierapport van 13 mei 2015 is de executiewaarde van het onderpand (deels verhuurd, deels leeg en ontruimd) bepaald op € 1,2 miljoen. Het Restauratiefonds heeft vervolgens bij exploot van 16 juli 2015 de executie van het onderpand aangezegd. Bij afzonderlijke brieven van 21 juli 2015 heeft zij het huurbeding tegenover de huurders ingeroepen, de huurkoopovereenkomsten vernietigd en de huurders gesommeerd het pand binnen twee weken te ontruimen.

5.7

In een e-mail van 3 augustus 2015 schrijven [A] en [B] dat zij het onderpand willen verwerven voor € 1.330.000,- mits de begane grond en bovengelegen verdiepingen vrij van huur worden opgeleverd. Het huurcontract ten aanzien van de in het souterrain gevestigde horecabedrijf zou dan ongewijzigd kunnen blijven.

5.8

Op vordering van het Restauratiefonds heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, de huurders op straffe van verbeurte van dwangsommen veroordeeld het onderpand te ontruimen en ontruimd te houden.

5.9

Deze partijen komen daar in hoger beroep tegen op. Hun verweer komt erop neer dat de hypotheekgever beschikkingsonbevoegd was, zodat geen rechtsgeldig hypotheekrecht is gevestigd, althans dat hun huurovereenkomsten wel degelijk met instemming van het Restauratiefonds tot stand zijn gekomen. Voor zover dat laatste niet kan worden aangenomen, is het beroep dat het Restauratiefonds op het huurbeding doet volgens de huurders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De grieven strekken vanuit verschillende invalshoeken tot honorering van deze verweren. Bovendien wordt bestreden dat het Restauratiefonds bij zijn vordering een spoedeisend belang heeft.

5.1

Het hof oordeelt als volgt.

De beschikkingsbevoegdheid van de hypotheekgever (grief 1)

Tussen partijen staat vast dat de notaris bij akte van 16 juli 2015 de tekst van de hypotheekakte op grond van het bepaalde in artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt heeft gerectificeerd, in die zin dat hij heeft aangegeven dat de hypotheek niet is verleend door de “schuldenaar” maar door de “hypotheekgever” (eigenaar Vastgoed Zwolle ). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er geen aanwijzing voor bestaat dat de notaris daarbij zijn bevoegdheid te buiten is gegaan, zodat het verweer niet opgaat dat met deze akte nooit hypothecaire zekerheid is verleend door de schikkingsbevoegde partij, Vastgoed Zwolle .

5.11

De grief die tegen dit oordeel is gericht, komt erop neer (i) dat geen sprake was van een kennelijke misslag of een voor herstel vatbare schrijffout in de akte, (ii) dat de notaris bij het desalniettemin uitgevoerde herstel niet overeenkomstig de wettelijke voorschriften een aantekening op de oorspronkelijke akte heeft gesteld en de herstelakte evenmin aan partijen heeft gestuurd en (iii) dat Vastgoed Zwolle geen verklaringen heeft afgelegd waaruit volgt dat zij het recht van eerste hypotheek heeft verstrekt. Ook de curator heeft de onbevoegd afgelegde rechtshandeling niet bekrachtigd.

5.12

Het hof oordeelt als volgt.

5.13

Bij de uitleg van de notariële akte inzake de vestiging van een hypotheekrecht komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. ECLI:NL:PHR:2013:1381. Zie ook ECLI:NL:GHARL:2103:8109). Hier betekent dat het volgende.

5.14

Op pagina 1 van de akte van geldlening is de eigenaar van het onderpand, Vastgoed Zwolle , als de ‘hypotheekgever’ aangeduid en [X] in privé en de Stichting [X] zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk als ‘de schuldenaar’. Op pagina 4, 6e regel van de akte wordt verklaard dat de hypotheekgever het onderpand in eigendom heeft verkregen. Hiermee is in overeenstemming de verklaring van de schuldenaar aan het slot van pagina 3, inhoudende dat (hij ervoor instaat dat) het onderpand aan de hypotheekgever in volle en onbezwaarde eigendom toebehoort en dat de hypotheekgever daarover de onvoorwaardelijke beschikking heeft. In de akte wordt dus van meet af aan onderscheid gemaakt tussen de schuldenaar die de lening aangaat enerzijds en anderzijds de hypotheekgever, die over de onbezwaarde eigendom van het onderpand beschikt. De verklaring dat niet deze hypotheekgever, maar ‘de schuldenaar’ het recht van eerste hypotheek verleent, kan om die reden in het licht van de gehele inhoud van de akte slechts als een verschrijving worden gelezen. De uitleg die aan de grief ten grondslag is gelegd, is dan ook onjuist: de akte moet worden uitgelegd in overeenstemming met de correctie die de notaris later heeft aangebracht. Die correctie heeft er niet toe geleid dat pas op dat moment een rechtsgeldig hypotheekrecht werd gevestigd. Het hypotheekrecht was ook al rechtsgeldig toen de akte nog niet was gecorrigeerd. Het antwoord op de vraag of die correctie plaatsvond in overeenstemming met de wettelijke voorschriften, is daarop niet van invloed, omdat het hier slechts gaat om de vraag hoe de ongecorrigeerde akte moet worden uitgelegd. De daarmee overeenstemmende uitleg kan het hof ook geven zonder uitdrukkelijke, bevestigende verklaring van de hypotheekgever, Vastgoed Zwolle .

5.15

Op dit alles strandt grief 1.``

De vereiste goedkeuring (grief 2)

5.16

De huurders stellen zich op het standpunt dat Restauratiefonds, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, schriftelijk toestemming heeft verleend voor verhuur aan hen. Restauratiefonds heeft althans, in de wetenschap dat huurders werden gezocht, daartegen geen enkel bezwaar gemaakt en heeft ook niet het voorbehoud gemaakt dat eerst schriftelijke toestemming nodig was. De huurders beroepen zich ter onderbouwing op correspondentie die als producties 1, 2 en 3 bij de conclusie van antwoord is overgelegd.

5.17

Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.5 en verder gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.

5.18

Uit de hiervoor genoemde correspondentie blijkt dat het Restauratiefonds - dat de aankoop van het onderpand heeft gefinancierd - uit de te innen huurpenningen moet worden voldaan, maar dat door teruglopende huurinkomsten sprake is van een structurele betalingsachterstand. Aan makelaar Dynamis is daarom opdracht gegeven om te zoeken naar huurders. Het Restauratiefonds wijst er echter in een brief van 6 of 23 oktober 2014 (beide data blijken uit de desbetreffende productie) op dat zij bij aanhoudende betalingsachterstanden bevoegd is over te gaan tot gedwongen verkoop van het onderpand. In een brief van 17 oktober 2014 deelt [C] het Restauratiefonds mee dat het onderpand deels leegstaat en deels in gebruik is de bij de [X] Groep. Uit een bijlage bij deze brief blijkt dat met die laatste aanduiding specifiek wordt gedoeld op de huurders (appellanten), en dat de totale huuropbrengst op dat moment € 43.692,91 was. Uit e-mailcorrespondentie van 3 februari 2015 blijkt dat het Restauratiefonds onderzoek heeft gedaan naar deze huurders en dat zij heeft geconstateerd dat VDR een onderneming is waarin geen werkzaamheden plaatsvinden en dat [bedrijf onroerend goed / appellant] blijkens haar eigen internetsite nog geen intrek in het pand heeft genomen. Een ander wordt bij kerende e-mail door [X] bestreden.

5.19

Het hof constateert dat de huur van VDR al op 1 oktober 2014 is ingegaan, en dat uit de hiervoor besproken correspondentie van na die datum niet kan blijken dat het Restauratiefonds daarvan op dat moment al kennis had, laat staan dat zij daar toen toestemming voor heeft gegeven. Voor beide huurders geldt dat in deze correspondentie geen schriftelijke toestemming (achteraf) voor verhuur aan hen is te lezen. Aan de eis van schriftelijkheid is dus hoe dan ook niet voldaan. Bovendien kan geen stilzwijgende toestemming worden afgeleid uit het feit dat het Restauratiefonds op enig moment bekend raakte met de huurders, zonder daar bezwaar tegen te maken. Dat wordt niet anders door het feit dat ook het Restauratiefonds ervan uitging dat het onderpand diende te worden verhuurd. Daarmee is immers nog niets gezegd over de persoon van de huurders of de hoogte van de met hen overeengekomen huur.

5.2

De grief kan geen doel treffen.

De beperkende werking van de goede trouw (grief 3)

5.21

In de toelichting op hun derde grief herhalen huurders het voorgaande, en benadrukken zij dat het Restauratiefonds tegenover hen nooit bezwaar heeft gemaakt, en dat zij juist door het fonds als huurders zo gewenst waren.

5.22

Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting andermaal in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.3 en verder gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.

5.23

Voor de suggestie dat de huurders door het Restauratiefonds gewenst waren, heeft het hof geen feitelijke onderbouwing kunnen vinden. In tegendeel, het Restauratiefonds heeft juist vraagtekens gesteld bij beide huurders. Al in oktober 2014 heeft het Restauratiefonds er bovendien schriftelijk op gewezen dat rekening zou moeten worden gehouden met gedwongen verkoop indien de huurpenningen niet toereikend zouden zijn voor de voldoening van de verplichtingen aan het fonds. Nu de huuropbrengsten daadwerkelijk ontoereikend blijken te zijn, kunnen de huurders – die hiervan op de hoogte waren – niet volhouden dat zij ‘niet te goeder trouw aan hun lot (zijn) overgelaten’. Anders dan met de grief wordt betoogd, stond het het Restauratiefonds vrij om het huurbeding niet in te roepen tegen de huurder van het horecagedeelte in het souterrain.

5.24

Ook deze grief faalt.

Spoedeisend belang (grief 4)

5.25

Het verweer dat Restauratiefonds bij haar vordering geen spoedeisend belang heeft, bouwt overwegend voort op de hiervoor verworpen stelling dat aannemelijk is gemaakt dat het Restauratiefonds heeft ingestemd met de verhuur aan de huurders, althans dat hem geen beroep op het huurbeding toekomt. Dat sprake is van een potentiële koper en van de noodzaak om het onderpand ingeval van koop (met uitzondering van de horecaonderneming) vrij van huur op te leveren, is voldoende aannemelijk en rechtvaardigt de conclusie dat het Restauratiefonds bij zijn vorderingen een spoedeisend belang heeft.

5.26

Op deze overwegingen stuit ook de laatste grief af.

6.Slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Het hof zal de huurders als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van het Restauratiefonds zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

- griffierecht

€

711,-

totaal verschotten

€

711,-

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: II

1 punten x € 894,-

€

894,-

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 12 augustus 2015 van voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle;

veroordeelt de huurders in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Restauratiefonds vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 711,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 oktober 2015.